李曉宇

內(nèi)容提要：在社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌以及科技迭代發(fā)展的大數(shù)據(jù)背景下，數(shù)據(jù)相關(guān)的新型利益與權(quán)利訴求井噴式涌現(xiàn)，不同數(shù)據(jù)權(quán)益主體對數(shù)據(jù)保護的法律制度提出新的訴求與變革。個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)等不同數(shù)據(jù)類型的法律屬性、權(quán)利歸屬、使用規(guī)則以及法律適用均存在差異，既有法律規(guī)則難以對上述差異性作出有力解釋，既有司法解決糾紛機制遭遇明顯障礙。不同數(shù)據(jù)權(quán)益類型應(yīng)作不同路徑的類型化區(qū)分保護，權(quán)利與新型利益二元化保護方式不失為一種合理保護的過度方式。數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)益在法律保護位階上存在強弱之分，數(shù)據(jù)權(quán)利優(yōu)于數(shù)據(jù)利益保護，人格性數(shù)據(jù)利益優(yōu)于財產(chǎn)性數(shù)據(jù)保護，公共利益優(yōu)于私人數(shù)據(jù)利益保護。

一、問題的緣起

信息革命通過計算機、人工智能、區(qū)塊鏈以及云計算等科學技術(shù)，既在物理空間之外開拓出無限的網(wǎng)絡(luò)空間（也稱虛擬空間或電子空間），又使得海量數(shù)據(jù)的收集、數(shù)據(jù)的自動化處理與分析、個性化的數(shù)據(jù)利用成為可能。數(shù)字經(jīng)濟及數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)隨之興起，人類步入“互聯(lián)網(wǎng)＋”及大數(shù)據(jù)時代。在此背景之下，中國、德國、英國、韓國以及俄羅斯等國相繼出臺制定數(shù)據(jù)經(jīng)濟與智慧國家建設(shè)相關(guān)的發(fā)展戰(zhàn)略。①馬平川：《大數(shù)據(jù)時代的經(jīng)濟法理念變革與規(guī)制創(chuàng)新》，載《法學雜志》2018年第7期，第97頁。龐大數(shù)據(jù)的背后蘊涵著巨大的商機與經(jīng)濟利益，誠如學者所言，數(shù)據(jù)資源是數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代的“新石油”。②Joris Toonders, Yonego: Data is the New Oil of the Digital Economy, at https://www.wired.com/insights/2014/07/data-new-oil-digitaleconomy/ ,last visited: 2018-12-10.數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展誕生了數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)控制者、數(shù)據(jù)利用者等新的利益相關(guān)主體，在新的產(chǎn)業(yè)利益的驅(qū)動下，不同利益主體必然會對相關(guān)權(quán)益的保護及法律制度提出新的訴求與變革。算法主導與人工智能參與下的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)具有“人機共處”“智慧互動”的新時代特征，既有的法律規(guī)范難以有效涵蓋和調(diào)整新的數(shù)據(jù)法益；既有規(guī)則邏輯也難以解釋數(shù)據(jù)相關(guān)的法學理論，比如數(shù)據(jù)的法律屬性、分類、使用規(guī)則以及法律保護等都難以在現(xiàn)有民商法理論與規(guī)則中獲得有力解釋。

學界對數(shù)據(jù)權(quán)益保護相關(guān)問題的探討，大多聚焦于個人數(shù)據(jù)的法律保護問題，著重研究個人數(shù)據(jù)的法律屬性、個人數(shù)據(jù)保護的正當性及個人數(shù)據(jù)規(guī)則的構(gòu)建等問題，③程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學》2018 年第3期，第121 頁；葉名怡：《論個人信息權(quán)的基本范疇》，載《清華法學》2018 年第5 期，第145-146 頁；梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016 年第 9 期，第164 頁；任龍龍：《論同意不是個人信息處理的正當性基礎(chǔ)》，載《政治與法律》2016 年第 1 期，第 133 頁。也有少數(shù)學者從企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)性權(quán)利保護的路徑選擇進行探討，④龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)權(quán)化路徑》，載《東方法學》2018 年第3 期，第51 頁；姬蕾蕾：《數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者財產(chǎn)賦權(quán)保護研究》，載《圖書館建設(shè)》2018 年第1 期，第58 頁。也有學者從知識產(chǎn)權(quán)角度探討了實驗數(shù)據(jù)的保護與限制，⑤周婧：《藥品實驗數(shù)據(jù)的保護與限制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017 年第3 期，第87 頁；程文婷：《實驗數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際規(guī)則演進》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第8 期，第82 頁更有甚者，一些學者在未論證區(qū)分數(shù)據(jù)是一種數(shù)據(jù)利益抑或是數(shù)據(jù)權(quán)利的前提下，直接將數(shù)據(jù)定性為包含人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的“數(shù)據(jù)權(quán)”以及“數(shù)據(jù)主權(quán)”。⑥武長海、 常錚：《論我國數(shù)據(jù)權(quán)法律制度的構(gòu)建與完善》，載《河北法學》2018 年第2 期，第37 頁。齊愛民、 盤佳： 《數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護的基本原則》， 載《蘇州大學學報 （哲學社會科學版）》 2015 年第1 期，第64 頁。個人數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù)法律保護問題的探討有助于數(shù)據(jù)權(quán)益法律保護問題的深入研究：一方面，個人數(shù)據(jù)法律保護問題肇始于對傳統(tǒng)個人隱私權(quán)（人格權(quán)部分）的研究，大數(shù)據(jù)時代下，人們逐漸意識到個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性價值，注重對個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)性價值的挖掘與利用；另一方面，企業(yè)數(shù)據(jù)利用問題是信息技術(shù)迭代發(fā)展的產(chǎn)物，探討企業(yè)數(shù)據(jù)保護旨在尋求個人數(shù)據(jù)保護與企業(yè)數(shù)據(jù)利用二者之間的平衡。但上述學者均未區(qū)分個人數(shù)據(jù)或企業(yè)數(shù)據(jù)是權(quán)利還是受法律保護的利益，直接將數(shù)據(jù)定性為權(quán)利的做法并不可取。不同類型數(shù)據(jù)的法律屬性、適用規(guī)則及法律保護理念等都存有巨大差異。數(shù)據(jù)是利益還是權(quán)利？學者對此研究較少，楊立新教授以個人信息（個人數(shù)據(jù)）為視角，認為個人信息權(quán)是獨立的民事權(quán)利；⑦楊立新：《個人信息：法益抑或民事權(quán)利——對〈民法總則〉第111 條規(guī)定的“個人信息”之解讀》，載《法學論壇》2018 年第1 期，第37 頁。也有學者持反對意見，認為我國《民法總則》第111條只是規(guī)定了個人信息的法律保護，并未采用個人信息權(quán)的表述，意味著立法上還未將個人信息作為一項獨立的民事權(quán)利。⑧王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017 年版，第465 頁。上述討論限于個人數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)背景下數(shù)據(jù)的內(nèi)涵已突破個人數(shù)據(jù)的范疇，數(shù)據(jù)是一種權(quán)利抑或只是一種利益，關(guān)乎數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)界定、受保護的內(nèi)容范圍以及保護位階次序等問題，值得深入研究。

那么大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)益究竟是一種權(quán)利抑或是一種利益，兩者之間存在什么關(guān)聯(lián)，是否存在將數(shù)據(jù)區(qū)分為權(quán)利保護與利益保護的必要？從數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)及持有上看，數(shù)據(jù)的類型可分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政府數(shù)據(jù)及公共數(shù)據(jù)。不同數(shù)據(jù)類型的法律屬性是否存在不同，適用法律上存在哪些區(qū)別，既有法律規(guī)則是否足以保護數(shù)據(jù)權(quán)益？不同類型數(shù)據(jù)之間的權(quán)利或利益位階如何排序？本文試圖對上述問題進行梳理與檢視，不揣淺見，求教大方之家。

二、數(shù)據(jù)權(quán)利與數(shù)據(jù)利益的區(qū)分與澄清

（一）利益與權(quán)利關(guān)系的再厘定

大數(shù)據(jù)處于社會變革轉(zhuǎn)型與科技飛速發(fā)展的歷史時期，各類新的利益訴求呈指數(shù)型增長。新的利益訴求井噴式增長的緣由有三：一是“權(quán)利本位論”下權(quán)利話語權(quán)的爭取與權(quán)利意識的覺醒具有歷史必然性。⑨陳林林：《反思中國法治進程中的權(quán)利泛化》，載《法學研究》2014 年第1 期，第10 頁。“權(quán)利本位論”掙脫了中國傳統(tǒng)法律“義務(wù)本位觀”的藩籬，近四十年內(nèi)成為中國法學界的主流理論，權(quán)利作為現(xiàn)代法哲學的基石由此確立。在此背景下，權(quán)利的觀念與權(quán)利的主張日益被人們所重視，諸多公民權(quán)利也被立法者以立法的形式進行確認。二是社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌以及科技迭代發(fā)展的背景下，新的利益類型訴求以新型權(quán)利的形式不斷涌現(xiàn)。諸如跨國隔代探望權(quán)、男性生育權(quán)、性決定權(quán)、祭奠權(quán)、眺望權(quán)、“動物權(quán)利”和“數(shù)據(jù)權(quán)”等，這些新型權(quán)利的訴求預示著“權(quán)利爆炸”時代的到來。人們愈加希望將自己所面臨的新案件、新問題背后所涉及的利益提升為法律權(quán)利，以期獲得法律的強制力保護。利益訴求權(quán)利化的期待，使得一些法定權(quán)利之外的正當利益未經(jīng)法定程序，卻擴張為受法律保護的法益，導致新的權(quán)利條款與權(quán)利類型呈井噴式增長，產(chǎn)生“權(quán)利泛化”的現(xiàn)象。數(shù)據(jù)權(quán)利的提出，也是數(shù)據(jù)主體在網(wǎng)絡(luò)空間中尋求權(quán)益保護的一種呼吁。三是，從深層次上看，除社會轉(zhuǎn)型與科技發(fā)展的客觀因素之外，利益、欲望與需求的多元化、層級化和差異化是新利益訴求產(chǎn)生的根本原因。不同階層背景的群體對利益的需求往往不同甚至是沖突的。恰如網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)用戶（個人）、網(wǎng)絡(luò)平臺（企業(yè)）和社會公眾等不同主體基于自身利益對數(shù)據(jù)權(quán)益提出不同的主張，而這些利益主張之間常常存在沖突，具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)用戶對自身數(shù)據(jù)的人格權(quán)保護與網(wǎng)絡(luò)平臺利用數(shù)據(jù)之間的沖突，網(wǎng)絡(luò)用戶對數(shù)據(jù)的自決權(quán)訴求與信息自由流動之間的沖突。

那么新的利益與法定的權(quán)利之間的關(guān)系又如何？從傳統(tǒng)民法視點上看，利益可分為三種類型：第一類是未受法律保護的一般利益，比如競爭中純粹的經(jīng)濟利益，在競爭者并未故意破壞公平的競爭秩序，又沒有故意以悖于善良風俗的方法侵害他人利益的情形下，純粹的經(jīng)濟損失并不受法律保護。⑩參見于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》2011 年第4 期，第111 頁。第二類是受法律保護的利益（也有學者稱為“新型權(quán)利”或“無名權(quán)利”） ，從法社會學角度而言，新型權(quán)利在實在法上并沒有規(guī)定，但法院在司法實踐中通過司法裁判認可的權(quán)利，比如晚近當事人向法院提出的土地發(fā)展權(quán)?參見張先貴：《中國語境下土地發(fā)展權(quán)內(nèi)容之法理釋明——立足于“新型權(quán)利”背景下的深思》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019 年第1 期，第154-155 頁；姚宇：《論新型民事權(quán)利的立法轉(zhuǎn)化——以土地發(fā)展權(quán)為例》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2018 年第5 期，第96 頁。、信用權(quán)?參見周云濤 ： 《信用權(quán)之反思與重構(gòu)》 ，載 《北方法學》 2010 年第 6 期，第54 頁。以及環(huán)境權(quán)?參見王宏：《論民法總則制定后環(huán)境權(quán)在民法典中的建構(gòu)——從作為請求權(quán)的新型基礎(chǔ)權(quán)利出發(fā)》，載《法學論壇》2017 年第6 期，第131 頁。等。更有甚者，有學者認為權(quán)利源于習慣，未經(jīng)立法規(guī)定及法院司法裁判認可、卻被社會普遍接受和默認的權(quán)利也屬于新型權(quán)利，比如祭奠權(quán)。?參見謝暉：《論新型權(quán)利生成的習慣基礎(chǔ)》，載《法商研究》2015 年第1 期，第44-46 頁。基于權(quán)利的利益論，“新型權(quán)利”的生成并非是嘩眾取寵、亂造名詞的荒謬做法，它們是科技發(fā)展、文化觀點變遷及社會轉(zhuǎn)型的必然產(chǎn)物。不過，并非任何的利益都可以成為受法律保護的新型權(quán)利，對新型權(quán)利的甄別和認知標準，應(yīng)在中國特定的社會語境之中綜合考量。?姚建宗、方芳：《新興權(quán)利研究的幾個問題》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015 年第 3 期，第54 頁。判斷具體利益是否構(gòu)成新型權(quán)利的標準受制于利益的相對重要性，即受法律保護的利益只有比受限制的利益更重要時，才能構(gòu)成新型權(quán)利。?于柏華：《權(quán)利認定的利益判準》，載《法學家》2017 年第6 期，第1 頁。由此可見，權(quán)利實質(zhì)上也是一種利益，但并不必然得出所有的利益都是受法律保護的權(quán)利。一項利益能否成為法律救濟的權(quán)利，還應(yīng)對其背后的價值位階進行考量。第三類是法定化的權(quán)利，法定化的權(quán)利是受制定法的命名且經(jīng)歷了歷史的檢驗。?張力：《權(quán)利、法益區(qū)分保護及其在民法總則中的體現(xiàn)——評〈民法總則（草案）〉第五章》，載《河南社會科學》2016 年第11 期，第5 頁。將未受法律保護的一般利益排除在法律規(guī)制的視野之外，免除與該類利益相關(guān)的正當行為受法律非難的危險性，既可消弭對他人行為自由的過度妨礙，又有助于節(jié)省司法資源?？偠灾瑱?quán)利本質(zhì)上是一種利益，廣義上的利益可分為未受法律保護的一般利益、受法律保護卻未法定化的利益（新型權(quán)利）以及被法律明文規(guī)定的法定化權(quán)利。

（二）數(shù)據(jù)新型權(quán)利訴求的合理性

對數(shù)據(jù)等新興事物主張新型權(quán)利（受法律保護的利益，還未被制定在法律條款中），具有一定的合理性。理由在于：一方面，彌補了立法滯后性問題。立法是立法者根據(jù)當前社會的情勢以及對未來的合理預估判斷而制定的，是依靠人的智慧制定的。不可否認，人的智慧及對未來的預估都是有限的，從而導致立法上的權(quán)利規(guī)定都是當下的，即立法者難以窮盡囊括所有的權(quán)利類型，但是新型權(quán)利卻會隨著科技發(fā)展與社會轉(zhuǎn)型不斷涌現(xiàn)，打破法律既有的權(quán)利框架，彌補立法滯后的問題。恰如隱私權(quán)最初被提出之際就遭遇諸多的責難與非議，然而科技發(fā)展使得大眾媒體的觸角不斷延伸，人們意識到保護自身生活安寧、私有領(lǐng)域不受外界干擾的重要性，以維護人格尊嚴為目的的隱私權(quán)逐漸被人們所認同與接納。今天看來隱私權(quán)受法律保護已達成共識，我國2009年侵權(quán)責任法也首次將隱私權(quán)納入侵權(quán)法保護范疇。①汪太賢：《權(quán)利泛化與現(xiàn)代人的權(quán)利生存》，載《法學研究》2014 年第1 期，第8 頁。由隱私權(quán)衍生出的個人信息權(quán)（個人數(shù)據(jù)權(quán)）也被我國主流的傳統(tǒng)民法學者所認可。②參見王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》 ，載《現(xiàn)代法學》 2013 年第 4 期，第64 頁；林鴻潮：《個人信息在社會風險治理中的利用及其限制》，載《政治與法律》2018 年第4 期，第9-10 頁；參見孫平：《系統(tǒng)構(gòu)筑個人信息保護立法的基本權(quán)利模式》 ，載《法學》 2016 年第 4 期，第67 頁。在2016年歐盟委員會制定的《數(shù)字化單一市場中的版權(quán)指令（草案）》中，歐盟立法者意圖通過引入“數(shù)據(jù)新型權(quán)利”來重構(gòu)既有的利益分配。③李陶：《歐盟版權(quán)制度改革觸及誰的利益》，載《中國新聞出版廣電報》2018 年11 月29 日，第7 版。

另一方面，數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)益等新型權(quán)利的創(chuàng)制與確認，有利于保護權(quán)利主體的某種法律資格不受他人非法侵害，彰顯法律防范性和救濟性的功能。從“犧牲者中心進路”的道義論理論來看，我們每個人都是潛在的犧牲者，存在被他人侵害的可能性。④張曦：《“權(quán)利泛化”與權(quán)利辯護》，載《華東政法大學學報》2016 年第3 期，第39 頁。個人對個人數(shù)據(jù)權(quán)利的主張，體現(xiàn)個人在法律層面對自身數(shù)據(jù)人格權(quán)益與財產(chǎn)性權(quán)益不受非法侵害的訴求；企業(yè)則強調(diào)數(shù)據(jù)利用的自由，以及企業(yè)自身收集、整理后的數(shù)據(jù)非未經(jīng)其同意，他人不得隨意使用。具體而言，在網(wǎng)絡(luò)信息領(lǐng)域，數(shù)據(jù)相關(guān)的新型權(quán)利擴張主要表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)用戶除主張立法承認的隱私權(quán)之外，還主張個人數(shù)據(jù)自決權(quán)、個人數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)、個人數(shù)據(jù)被遺忘權(quán)、個人數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移權(quán)和個人數(shù)據(jù)專有訪問權(quán)等；企業(yè)則主張對其收集、整理的數(shù)據(jù)擁有財產(chǎn)權(quán)。由此可見，數(shù)據(jù)權(quán)益已不再只是單純的一種權(quán)利，而是不同權(quán)利集合而成的權(quán)利束。

（三）未區(qū)分數(shù)據(jù)利益與數(shù)據(jù)權(quán)利保護的弊端

數(shù)據(jù)的利益相關(guān)方對數(shù)據(jù)有大量新的利益訴求，且熱衷于將新的利益訴求定性為新型權(quán)利，甚者呼吁以立法的方式明確保護其訴求。這種未加區(qū)分利益與權(quán)利，將所有與數(shù)據(jù)相關(guān)的利益都賦予法律權(quán)利的資格的權(quán)利泛化做法，是否存在缺陷？本文認為，數(shù)據(jù)權(quán)利泛化的消極作用與負面影響也是顯而易見的。其一，將與數(shù)據(jù)有關(guān)的利益都定性為數(shù)據(jù)權(quán)利將增加司法成本與司法操作難度。一方面，從司法成本上看，對權(quán)利而言，無救濟則無權(quán)利，現(xiàn)實糾紛中權(quán)利的實現(xiàn)與救濟還需依賴于有經(jīng)費保障的法院的強制執(zhí)行。不加區(qū)分將數(shù)據(jù)利益作為數(shù)據(jù)權(quán)利救濟，會造成數(shù)據(jù)糾紛濫訴之嫌，將對公共財力提出更高的要求，增加司法運行的成本。另一方面，從司法操作的難度上看，將利益與權(quán)利區(qū)分保護的德國模式表明，區(qū)分利益與權(quán)利的做法在司法實務(wù)上具備更明確的可操作性。正因此，我國最高人民法院的法官在實踐中更加推崇和認可德國模式。⑤方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護的合理性證明——〈侵權(quán)責任法〉第6 條第一款的解釋論前提》，載《清華法學》2013 年第1 期，第146 頁。德國對權(quán)利與利益的區(qū)分在實定法上體現(xiàn)為三個小一般條款，旨在為法官裁判案件提供明確可觀的標準。⑥三個小一般條款為《德國民法典》第823 條第1 款、第2 款和第826 條，參見［德］格哈特·瓦格納：《當代侵權(quán)法比較研究》，高圣平、熊丙萬譯，載《法學家》2010 年第2 期，106 頁。在我國，也有區(qū)分權(quán)利與利益進行判決的實踐，例如著名的重慶電纜案⑦重慶市高級人民法院編：《重慶審判案例精選》（第二集），法律出版社2007 年版，第191 頁。，二審法院認為電纜毀損致電力中斷屬于純粹的經(jīng)濟損失，加害人并未以有悖于善良風俗的方法導致用戶受損，對民族醫(yī)院就停電期間營業(yè)損失提出的賠償訴求不予支持。在數(shù)據(jù)相關(guān)糾紛案件中，法院也有區(qū)分權(quán)利與利益的判決，比如淘寶公司訴美景公司大數(shù)據(jù)產(chǎn)品案中①杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601 民初4034 號民事判決書。，法院一方面承認了淘寶對原始數(shù)據(jù)經(jīng)過收集、脫敏化處理、提煉整合的衍生數(shù)據(jù)享有競爭性財產(chǎn)權(quán)益（利益），否認淘寶公司對原始數(shù)據(jù)及衍生數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)，但企業(yè)衍生數(shù)據(jù)的競爭性財產(chǎn)權(quán)益到底是什么，法院并未作出直接的回答。

其二，不合理的數(shù)據(jù)權(quán)利泛化配置，增加了沖突爭端的風險性。權(quán)利設(shè)置的目的在于化解或降低社會沖突，但權(quán)利泛化則會導致過多權(quán)利條款的配置，過度限制他人的行為自由，從而加劇“設(shè)定權(quán)利法律體系內(nèi)部之間的沖突”與“權(quán)利目標與實效之間的沖突”，造成權(quán)利配置中目的與手段的背離，產(chǎn)生權(quán)利的“烏龍效應(yīng)”。②陳林林：《反思中國法治進程中的權(quán)利泛化》，載《法學研究》2014 年第1 期，第10-11 頁。權(quán)利有清晰的邊界、確切的權(quán)利歸屬主體，權(quán)利的創(chuàng)制具有“社會公示的作用”，警示他人不可隨意侵犯權(quán)利人受法律保護的新型權(quán)利，對他人的行為起到法律規(guī)制的效果。但是，在不區(qū)分權(quán)利與利益保護模式不同前提的情況下，將利益都作為法律上受保護的權(quán)利，則過度限制他人的行為自由，從而造成實踐中發(fā)生更多的法律糾紛，產(chǎn)生權(quán)利的“烏龍效應(yīng)”。

數(shù)據(jù)權(quán)利泛化在實務(wù)中產(chǎn)生諸多的糾紛。個人與企業(yè)之間、企業(yè)與企業(yè)之間關(guān)于數(shù)據(jù)的糾紛不斷涌現(xiàn)，近來數(shù)據(jù)糾紛噴涌之勢愈甚。一方面，企業(yè)不當利用個人數(shù)據(jù)侵害個人隱私權(quán)、個人信息自決權(quán)的糾紛不勝枚舉，比如在數(shù)據(jù)信息收集環(huán)節(jié)，數(shù)據(jù)的收集者利用平臺霸王條款、格式合同獲得用戶的“同意”，運用病毒軟件、免費無線網(wǎng)絡(luò)（Wi-Fi）、cookies（小型文本文件）技術(shù)獲取個人敏感的隱私信息，③個人信息保護課題組著：《個人信息保護國際比較研究》，中國金融出版社2017 年版，第179-184 頁。更有企業(yè)非法買賣其獲取的個人數(shù)據(jù)。④2012 年上海羅維鄧白氏公司從銀行、保險機構(gòu)、證券公司、基金公司等途徑獲取用戶姓名、年齡、學歷、存款信息、房產(chǎn)狀況、消費情況等個人數(shù)據(jù)信息，再低價轉(zhuǎn)賣給第三方，構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪。參見上海市閘北區(qū)人民法院（2012）閘刑初字第997號刑事判決書。在個人數(shù)據(jù)信息處理環(huán)節(jié)，由于系統(tǒng)和網(wǎng)頁漏洞的廣泛存在，信息管理者的內(nèi)控制度不健全，工作人員違規(guī)操作等因素導致個人數(shù)據(jù)被違法違規(guī)處理。⑤中國郵政儲蓄銀行鄭州分行登記原告劉某信用卡金額拖欠形成呆帳，但劉某卻向中國郵政儲蓄銀行反映自己從未辦理過信用卡，要求郵政銀行撤銷錯誤的不良記錄，但遭遇郵政銀行拒絕。后經(jīng)法院查實原告反映屬實，法院認為郵政儲蓄銀行的錯誤負面信息導致原告?zhèn)€人的名譽權(quán)、信用受損。參見鄭州市中原區(qū)人民法院（2014 年）中民一初字第799 號民事判決書。在個人數(shù)據(jù)輸出環(huán)節(jié)，惡意推銷產(chǎn)生垃圾信息、郵件、騷擾電話及詐騙信息等已經(jīng)直接嚴重影響個人生活的安寧。⑥比如信息詐騙案中，詐騙分子將大數(shù)據(jù)作為作案工具，對個人數(shù)據(jù)信息分類與分析，根據(jù)個人數(shù)據(jù)信息設(shè)計詐騙環(huán)節(jié)與詐騙故事，信息詐騙有傳統(tǒng)的“撒網(wǎng)式詐騙”轉(zhuǎn)向“精準詐騙”。比如校園貸款退費、航班取消、中獎信息、積分兌換信息、交通違章提醒，等等。參見《信息詐騙由“撒網(wǎng)詐騙”向“精準詐騙”升級》，載《法制日報》2014 年12 月30 日。

另一方面，企業(yè)與企業(yè)之間的數(shù)據(jù)糾紛也日漸凸顯，譬如轟動一時的淘寶公司訴美景公司大數(shù)據(jù)產(chǎn)品案⑦同注釋①。中，淘寶公司聲稱自己對“通過一定算法，經(jīng)過匿名脫敏化、過濾處理和提煉整合后形成的衍生數(shù)據(jù)”享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。美景公司運用技術(shù)手段開放名為“咕咕互助平臺”的軟件與平臺，獲取了淘寶公司的衍生數(shù)據(jù)，并用于商業(yè)用途。淘寶公司認為美景公司的行為構(gòu)成了不正當競爭，侵犯了自身的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。此外，還有順豐與菜鳥驛站的數(shù)據(jù)糾紛事件、⑧2017 年6 月，順豐宣布關(guān)閉菜鳥驛站數(shù)據(jù)引發(fā)的數(shù)據(jù)爭端。參見瞿淼、董文馨：《數(shù)據(jù)之爭——盤點2017 年與數(shù)據(jù)有關(guān)的爭議》，載http://www.zhichanli.com/article/6054.html，最后訪問日期：2018 年12 月10 日。騰訊與華為的用戶數(shù)據(jù)之爭、⑨華為經(jīng)用戶授權(quán)后，運用人工智能技術(shù)收集用戶微信的聊天信息，并為用戶提供個性化的天氣預報、行程安排等信息。騰訊公司則認為華為公司的上述行為，既侵犯了微信用戶的個人隱私，也不當獲取了騰訊的數(shù)據(jù)。騰訊于2017 年8 月邀請工業(yè)和信息化部介入糾紛的調(diào)查與調(diào)解。參見《華為和騰訊陷入用戶數(shù)據(jù)之爭，騰訊要求政府介入》，載https://www.huxiu.com/article/208436.html，最后訪問日期：2018 年12 月10 日。新浪微博訴脈脈抓取微博用戶數(shù)據(jù)案、①北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民終588 號民事判決書。大眾點評訴百度不正當競爭案、②上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 號民終242 號民事判決書。百度訴奇虎360案③百度公司認為奇虎360 違反搜索引擎的機器人協(xié)議（Robots 協(xié)議），后者非法抓取了百度網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)信息屬于不正當競爭。北京市第一中級人民法院一審判決認為奇虎的行為構(gòu)成不正當競爭，參見《百度訴奇虎360 違反Robots 協(xié)議案一審宣判 360 賠償百度70 萬元》，載http://bj1zy.chinacourt.org/article/detail/2014/09/id/1446252.shtml，最后訪問日期：2018 年12 月10 日。，等等。從數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利配置上看，個人（用戶）以及企業(yè)基于自身的利益考量提出不同類型的權(quán)利訴求，在深層次意義上是大數(shù)據(jù)時代下個人數(shù)據(jù)人格權(quán)益與企業(yè)數(shù)據(jù)利用之間、企業(yè)與企業(yè)之間數(shù)據(jù)控制權(quán)的利益博弈，也是數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利清單擴展與深化后對既有穩(wěn)定性權(quán)利體系的突破和修正。平衡協(xié)調(diào)個人、企業(yè)以及相關(guān)公眾在數(shù)據(jù)方面的權(quán)益，不僅僅是司法所面臨的新難題，也是對立法者智慧的考驗。

三、權(quán)利與利益區(qū)分保護在數(shù)據(jù)權(quán)益類型化保護中的適用

大數(shù)據(jù)擁有巨大的經(jīng)濟價值，對數(shù)據(jù)權(quán)益的保護應(yīng)作類型化區(qū)別保護。數(shù)據(jù)權(quán)益是一項復雜的復合型權(quán)利束，其法益兼具財產(chǎn)性利益與人格性利益。傳統(tǒng)民法學界認為，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)、權(quán)利客體及其特性均不相同。人格權(quán)保護的客體是人格利益，財產(chǎn)權(quán)保護的則是財產(chǎn)利益。人格利益與財產(chǎn)利益的二元權(quán)利體系貫穿了民法的整個發(fā)展歷史，二者之間涇渭分明。不過，伴隨著知識產(chǎn)權(quán)的誕生，傳統(tǒng)民法權(quán)利二元體系受到了顛覆性沖擊。比如狹義著作權(quán)法中作品的作者對自身創(chuàng)作作品不僅享有署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和修改權(quán)等人格性權(quán)利，也享有復制權(quán)、出租權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。鄰接權(quán)中，表演者除對其表演享有表明表演者身份、保護表演形象不受歪曲的人格權(quán)利之外，還享有許可他人現(xiàn)場直播其表演并獲得報酬的財產(chǎn)性權(quán)利。此外，商品化權(quán)也是人格符號被商業(yè)化利用，從而獲得財產(chǎn)性利益的典型。個人（尤其是公眾人物）的姓名、肖像、藝術(shù)形象等人格符號被商業(yè)開發(fā)利用，從而可獲取重大的經(jīng)濟利益。④溫世揚：《析“人格權(quán)商品化”與“人格商品化權(quán)”》，載《法學論壇》2013 年第5 期，第107 頁。實踐中，“喬丹”商標糾紛案、“葛優(yōu)躺”形象糾紛案皆是個人人格符號被商業(yè)利用引發(fā)產(chǎn)生的糾紛。數(shù)據(jù)權(quán)益保護問題的出現(xiàn)，又使得這種二元權(quán)利體系面臨前所有未有的困境。有學者提出，這種兼具人格性利益與財產(chǎn)性利益的為“人格物”，現(xiàn)行民法規(guī)范存在無法協(xié)調(diào)物上并存財產(chǎn)利益與人格利益的弊端。⑤冷傳莉：《“人格物”的司法困境與理論突圍》，載《中國法學》2018 年第5 期，第141 頁。為了解決這一難題，應(yīng)修正人格與財產(chǎn)之間割裂的關(guān)系，突破民法傳統(tǒng)思維體系中人與物二元分立理論的局限。數(shù)據(jù)相關(guān)的利益主體分為個人、企業(yè)、其它組織與國家，不同的利益主體對數(shù)據(jù)權(quán)益的享有范疇與屬性又存在差異。能否從利益與權(quán)利區(qū)別保護角度，對不同類型數(shù)據(jù)權(quán)益的保護進行妥善性安排？本文認為是可行的。

（一）個人數(shù)據(jù)保護的路徑選擇

個人數(shù)據(jù)指的是其本身就能識別出或者結(jié)合其他數(shù)據(jù)可以識別出特定自然人的數(shù)據(jù)?？芍苯幼R別特定自然人的數(shù)據(jù)包括：個人的姓名、身份證號、指紋、基因、社會保險號以及肖像等；結(jié)合其他數(shù)據(jù)間接識別出特定自然的數(shù)據(jù)有：性別、年齡、職業(yè)、教育、婚姻、興趣、愛好、性生活、習慣以及財物狀況等。學界主流觀點認為，對個人數(shù)據(jù)認定的實質(zhì)性標準在于“可識別性”，⑥程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學》2018 年第3期，第107 頁；于沖：《侵犯公民個人信息罪中“公民個人信息”的法益屬性與入罪邊界——以侵犯公民個人信息罪所保護的法益為視角》，載《政治與法律》2018 年第4 期，第21-22 頁；高富平、 王文詳 ：《出售或提供公民個人信息入罪的邊界》 ，載《政治與法律》 2017 年第 2 期，第49 頁。我國立法上對個人數(shù)據(jù)也采用可識別性作為判定標準。⑦比如2016 年通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76 條第（五）項、2012 年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》以及《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》第4 條等對個人數(shù)據(jù)定義的界定都采取可識別性的標準。歐美等國的立法對個人數(shù)據(jù)也采用的是可識別性判定標準，如2018年生效的《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》第4條⑧該條款規(guī)定，自然人個人可通過直接或間接方式被識別，尤其是通過身份證號、姓名、位置數(shù)據(jù)或者一項或多項生理性、身體性、精神性、遺傳性、文化性、經(jīng)濟性等因素而識別該個體。See article 4，EU General Data Protection 2016.和1974年頒布的《隱私法》（Privacy Act of 1974）都將個人信息定位為可識別的個人信息。識別性標準使得區(qū)分個人數(shù)據(jù)與非個人數(shù)據(jù)成為可能。

從法律屬性上看，個人數(shù)據(jù)具備了人格性屬性與財產(chǎn)性屬性。傳統(tǒng)民法對個人數(shù)據(jù)的保護局限于對個人數(shù)據(jù)中人格權(quán)部分權(quán)利的保護；單個的個人數(shù)據(jù)并未體現(xiàn)出太大的財產(chǎn)性價值。大數(shù)據(jù)背景下，海量的個人數(shù)據(jù)被聚合起來再進行數(shù)據(jù)分析整合后所產(chǎn)生的財產(chǎn)性價值遠大于單個個體數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值，這不僅導致海量個人數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)產(chǎn)出者與數(shù)據(jù)控制者之間形成了利益分化，也加劇了人格財產(chǎn)化、財產(chǎn)人格化的進程。有鑒于此，對個人數(shù)據(jù)的保護，一方面從權(quán)利法定化路徑，即運用傳統(tǒng)人格權(quán)來保障個人數(shù)據(jù)權(quán)益；另一方面從受法律保護的利益（新型權(quán)利）角度，①我國2017 年頒布的《民法總則》第126 條對民事權(quán)益采取了權(quán)利與利益的二分法，為權(quán)利與利益的區(qū)分保護提供了法律依據(jù)。保護個人的財產(chǎn)性權(quán)益在內(nèi)的合法權(quán)益。

1.以隱私權(quán)為切入點的權(quán)利法定化個人數(shù)據(jù)保護路徑

隱私權(quán)已被我國侵權(quán)責任法所認可，對個人數(shù)據(jù)是否采用傳統(tǒng)隱私權(quán)的保護存在兩種觀點：第一種觀點是在早期，我國有學者認為應(yīng)將個人數(shù)據(jù)納入隱私權(quán)保護；②馬俊駒著：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009 年版，第260 頁。更有甚者，有學者認為隱私與個人數(shù)據(jù)概念之間可以互換。③參見周漢華著：《個人信息保護法（專家建議稿）及立法研究報告》，法律出版社2009 年版，第30 頁。第二種觀點是大數(shù)據(jù)時代來臨后，有學者認為，我國法律承認自然人對個人數(shù)據(jù)的民事權(quán)利之后，該權(quán)利的內(nèi)容應(yīng)與其他既有民事權(quán)利存在區(qū)分。因此，個人數(shù)據(jù)的權(quán)利應(yīng)當具有獨特的保護對象，而與隱私權(quán)保護的對象有所不同，否則完全可以擴張隱私權(quán)保護范圍進而保護個人數(shù)據(jù)。④利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》 ，載《現(xiàn)代法學》 2013 年第 4 期，第66 頁。第一種觀點意識到個人數(shù)據(jù)中精神人格權(quán)的保護，因此將個人數(shù)據(jù)納入隱私權(quán)保護范疇。第二種觀點則認為個人數(shù)據(jù)的權(quán)利與隱私權(quán)存在不同，個人數(shù)據(jù)除了人格性屬性外還具有財產(chǎn)性屬性；個人數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利是一種積極主動性的權(quán)利，與消極防御型的隱私權(quán)存在差異。

本文認為，第一種觀點的不足在于，除了隱私權(quán)不能保護個人數(shù)據(jù)中的財產(chǎn)性利益之外，隱私權(quán)保護的客體也未能涵蓋個人數(shù)據(jù)的客體類型。個人數(shù)據(jù)根據(jù)敏感性不同可分為敏感性數(shù)據(jù)與非敏感性數(shù)據(jù)。⑤李永軍：《論〈民法總則〉中個人隱私與信息的“二元制”保護及請求權(quán)基礎(chǔ)》，載《浙江工商大學學報》2017 年第5 期，第15 頁。隱私權(quán)主要側(cè)重保護個人數(shù)據(jù)中私密的敏感數(shù)據(jù)，比如個人的性生活、性取向、醫(yī)療健康、政治觀點、宗教信仰和犯罪前科信息等傳統(tǒng)類型的敏感個人數(shù)據(jù)，⑥胡文濤：《我國個人敏感信息界定之構(gòu)想》，載《中國法學》2018 年第5 期，第248 頁。以及在數(shù)字化互聯(lián)網(wǎng)時代被域外國家新認定的個人敏感數(shù)據(jù)，如金融數(shù)據(jù)⑦2006 年英國數(shù)據(jù)保護署組織的電話訪談中，金融數(shù)據(jù)居于個人敏感數(shù)據(jù)首位。See Karen McCullagh, Data Sensitivity: Proposals for Resolving the Conundrum, 2 J Int'l Com＆ Tech 200(2007).以及基因數(shù)據(jù)⑧2015 年《美國消費者隱私保護法案》將包括指紋、面相在內(nèi)的基因數(shù)據(jù)定性為個人敏感數(shù)據(jù)。See Consumer Privacy Protection Act of 2015, SEC. 3. Definitions. (10).等數(shù)據(jù)。與敏感性個人數(shù)據(jù)不同的是，非敏感性或一些高度公開性的個人數(shù)據(jù)則不受隱私權(quán)的規(guī)制。第二種觀點的不足之處，是忽視個人隱私與個人數(shù)據(jù)之間的客體呈交叉關(guān)系，二者之間缺乏明確區(qū)分的界限。具言之，有的個人隱私屬于個人數(shù)據(jù)，有的個人隱私又不屬于個人數(shù)據(jù)；個人數(shù)據(jù)中敏感性數(shù)據(jù)屬于隱私，一些高度公開性的數(shù)據(jù)又不屬于隱私。⑨張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學》2015 年第3 期，第38-59 頁。正因此，本文認為二者在侵害后果上具有競合性，侵犯個人敏感性數(shù)據(jù)可通過隱私權(quán)保護進行救濟。從司法實踐上看，截至2018年，我國法院對個人敏感性數(shù)據(jù)的保護經(jīng)常采取的是隱私權(quán)保護途徑。⑩參見上海市浦東新區(qū)法院（2009）浦民一（民）初字第9737 號民事判決書；福建省廈門市思明區(qū)法院（2000）思民初字第281號民事判決書。上述兩判決轉(zhuǎn)引自張禮洪：《隱私權(quán)的中國命運——司法判例和法律文化的分析》，載《法學論壇》2014 年第1 期，第11-19 頁。此外，還可參見《冒鳳軍訴中國電信集團黃頁信息有限公司南通分公司等隱私侵權(quán)案》，載最高人民法院中國應(yīng)用法學研究所編：《人民法院案例選（第4 輯）》，人民法院出版社2011 年版，第42 頁。從價值理念上看，對個人敏感性數(shù)據(jù)賦予隱私權(quán)保護的目的在于，保護個人私生活秘密與私生活安定，保障個人不被外界干擾的權(quán)利，體現(xiàn)個人尊嚴與個人自由應(yīng)受法律保護的理念。從立法及實踐上看，美國、①Paul M. Schwartz, Daniel J., Solove: Defining “Personal Data” in the European Union and U. S. Privacy and Security Law Report.日本②［日］五十嵐清著：《人格權(quán)法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009 年版，第170-172 頁。及我國臺灣地區(qū)③陳聰富著：《民法總則》，元照出版公司2016 年版，第71 頁。等仍采用的是個人數(shù)據(jù)與隱私“一元制”的保護模式，即將個人數(shù)據(jù)納入大隱私的范疇進行保護。

2.新型權(quán)利途徑保護個人數(shù)據(jù)

新型保護模式適用于個人數(shù)據(jù)保護具備天然的優(yōu)勢，克服立法滯后性的弊端。新型權(quán)利保護模式的保護對象為尚未被法律規(guī)定為權(quán)利，卻值得司法實踐中進行保護的利益。個人數(shù)據(jù)資源的生產(chǎn)要素功能與社會財富價值受到前所未有的重視，騰訊與華為、大眾點評與百度、順豐與菜鳥驛站等巨頭企業(yè)的數(shù)據(jù)之戰(zhàn)已硝煙彌漫。為順應(yīng)新的數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)，克服既有法律對數(shù)據(jù)保護的不周延，本文認為應(yīng)賦予數(shù)據(jù)主體綜合性的新型權(quán)利“個人數(shù)據(jù)自決權(quán)”，具體包括以下內(nèi)容：個人數(shù)據(jù)訪問權(quán)、個人數(shù)據(jù)更正權(quán)、個人數(shù)據(jù)被遺忘權(quán)、個人數(shù)據(jù)限制處理權(quán)以及個人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)等。

其一，個人數(shù)據(jù)訪問權(quán)（知情權(quán)）。④See article 15，EU General Data Protection 2016.數(shù)據(jù)主體有權(quán)獲悉其個人數(shù)據(jù)是否被數(shù)據(jù)控制者處理；如果個人數(shù)據(jù)正在被處理，數(shù)據(jù)主體有權(quán)訪問并獲知數(shù)據(jù)控制者處理數(shù)據(jù)的目的、收集個人數(shù)據(jù)的類型、數(shù)據(jù)已經(jīng)或?qū)⒈慌督o數(shù)據(jù)接收者的類型、向監(jiān)督機構(gòu)申訴的權(quán)利、限制或反對對數(shù)據(jù)主體相關(guān)數(shù)據(jù)進行處理的權(quán)利等。個人數(shù)據(jù)訪問權(quán)的創(chuàng)設(shè)，可以確保個人知悉自身數(shù)據(jù)被其他哪個數(shù)據(jù)控制者收集，知曉自己數(shù)據(jù)被處理的情況與目的，以及可能被轉(zhuǎn)讓的信息，確保個人數(shù)據(jù)訪問權(quán)是個人數(shù)據(jù)自決權(quán)的前提保障。

其二，個人數(shù)據(jù)更正權(quán)。⑤See article 16，EU General Data Protection 2016.數(shù)據(jù)控制者收集個人數(shù)據(jù)難免存在疏漏不正確的信息，數(shù)據(jù)主體有權(quán)從數(shù)據(jù)控制者處及時獲知該錯誤信息，并有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者對不全面、不恰當?shù)臄?shù)據(jù)進行更正，完善不充分的個人數(shù)據(jù)。

其三，個人數(shù)據(jù)限制處理權(quán)。⑥See article 18，EU General Data Protection 2016.當數(shù)據(jù)主體對個人數(shù)據(jù)的準確性有異議、控制者對數(shù)據(jù)的處理是非法的、或者數(shù)據(jù)控制者不再是以最初獲得用戶授權(quán)的目的處理數(shù)據(jù)等情形，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者對數(shù)據(jù)的處理進行限制。限制處理權(quán)體現(xiàn)了權(quán)利主體行使民事權(quán)利時完全由自己決定的價值理念，契合我國《民法總則》第130條的規(guī)定，也是加強數(shù)據(jù)主體自決權(quán)的一種典型表現(xiàn)。

其四，個人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)。⑦See article 20，EU General Data Protection 2016.數(shù)據(jù)主體有權(quán)無障礙地將個人數(shù)據(jù)從其提供給的數(shù)據(jù)控制者那里傳輸給另外一個數(shù)據(jù)控制者。個人數(shù)據(jù)的攜帶權(quán)賦予數(shù)據(jù)主體更強的數(shù)據(jù)控制力，有利于數(shù)據(jù)主體轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)。2016年，包括奇虎360公司在內(nèi)的國內(nèi)多家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商限制或終止網(wǎng)盤服務(wù)，打破了用戶的信賴與預期，給網(wǎng)絡(luò)用戶造成極大的不便，引入個人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)具有必要的現(xiàn)實意義。⑧參見《360 云盤服務(wù)轉(zhuǎn)型公告》，載https://yunpan.#/upgradeannounce.html，最后訪問日期：2018 年12 月10 日。個人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的確立給數(shù)據(jù)主體對其個人數(shù)據(jù)實現(xiàn)有效控制提供了可能，且行使該權(quán)利還使數(shù)據(jù)主體能從數(shù)據(jù)處理與流通中獲得收益，進一步促進了數(shù)據(jù)的流通與利用。

其五，個人數(shù)據(jù)刪除權(quán)與被遺忘權(quán)。⑨See article 17，EU General Data Protection 2016.對于個人刪除權(quán)而言，如果個人數(shù)據(jù)被非法處理、個人數(shù)據(jù)對實現(xiàn)其被收集或處理的相關(guān)目的不再必要、或者為未滿16周歲的未成年人提供信息社會服務(wù)的過程中被收集處理等情形，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除上述類型的數(shù)據(jù)。

數(shù)據(jù)被遺忘權(quán)衍生于數(shù)據(jù)刪除權(quán)，與傳統(tǒng)個人數(shù)據(jù)刪除權(quán)不同的是，數(shù)據(jù)主體行使被遺忘權(quán)后，數(shù)據(jù)控制者不僅有義務(wù)要刪除自己所控制的數(shù)據(jù)，還應(yīng)當采取合理必要的技術(shù)措施，盡最大努力告知其他（第三方）正在處理數(shù)據(jù)的控制者，刪除與個人數(shù)據(jù)相關(guān)的鏈接、備份及數(shù)據(jù)。被遺忘權(quán)行使的目的在于，在全網(wǎng)范圍內(nèi)刪除不恰當、過時的、繼續(xù)保留數(shù)據(jù)會降低個人信譽的個人數(shù)據(jù)，防止數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)受到現(xiàn)實侵害或被侵害。但是本文認為，被遺忘權(quán)有過度擴大個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護之嫌，對被遺忘權(quán)的適用應(yīng)持謹慎態(tài)度，緣由有四：一是在網(wǎng)絡(luò)信息時代要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的數(shù)據(jù)承擔嚴格審查責任，會顯著增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方的監(jiān)控維護成本；二是個體言論進入公共領(lǐng)域后就脫離了私有領(lǐng)域，行使被遺忘權(quán)有損言論自由。三是在利益衡量下，對客觀真實的數(shù)據(jù)信息，個體人格保護原則上應(yīng)讓位于信息自由，適度允許互聯(lián)網(wǎng)信息報道以原貌形存在，比如我國現(xiàn)在實行的失信“黑名單”制度，雖然披露了個人的敏感性數(shù)據(jù)，但對構(gòu)建失信懲戒機制，震懾惡意失信人員具有重大意義；四是被遺忘權(quán)并非是一項完整的絕對權(quán)，即使對被遺忘權(quán)持支持態(tài)度的歐盟在適用被遺忘權(quán)時也存在限制情況，比如行使表達自由的權(quán)利、為了公共利益執(zhí)行的某項任務(wù)、為了實現(xiàn)公共健康領(lǐng)域的公共利益的處理、為了實現(xiàn)科學或歷史研究目的以及為了辯護權(quán)的主張等情形，應(yīng)排除被遺忘權(quán)的適用。

值得注意的是，個人數(shù)據(jù)相關(guān)的利益并非必然全部受法律保護，合法利益應(yīng)受利益的正當性與必要性檢測。①張建文：《新興權(quán)利保護的合法利益說研究》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第5 期，第87 頁。司法實踐在個案中保護個人數(shù)據(jù)利益時應(yīng)作利益衡量與嚴格的限制，為了實現(xiàn)國家安全、公共安全、司法訴訟保護和公序良俗等目的，對數(shù)據(jù)主體行使數(shù)據(jù)利益的限制應(yīng)被允許。

（二）企業(yè)數(shù)據(jù)保護的路徑選擇

1.企業(yè)數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法保護模式及拷問

企業(yè)數(shù)據(jù)相關(guān)利益的保護可以通過廣義上的知識產(chǎn)權(quán)法尋求保護。企業(yè)數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)益是否為法定化的權(quán)利，從現(xiàn)行立法條款上看，似乎并沒有專門針對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的立法規(guī)定。不過，仍可通過著作權(quán)法、專利法、《反不正當競爭法》中第2條一般條款等知識產(chǎn)權(quán)保護方式進行保護，對企業(yè)數(shù)據(jù)給予必要的法律保護。

其一，企業(yè)數(shù)據(jù)著作權(quán)法保護模式?，F(xiàn)有著作權(quán)法與數(shù)據(jù)保護明確相關(guān)的有數(shù)據(jù)庫與數(shù)據(jù)匯編作品兩種類型。一方面，數(shù)據(jù)庫保護是通過著作權(quán)保護具有獨創(chuàng)性的選擇或編排的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫保護模式有利于解決社會公眾自由利用數(shù)據(jù)問題，卻難以保護數(shù)據(jù)庫制作企業(yè)的投資回報問題。②李揚：《數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護制度的缺陷及立法完善》，載《法商研究》2003 年第4 期，第27 頁。另一方面，關(guān)于數(shù)據(jù)匯編作品，《TRIPS協(xié)議》第10條第2款規(guī)定，數(shù)據(jù)的匯編只要其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)作，就應(yīng)給予保護。大數(shù)據(jù)、人工智能時代下，企業(yè)數(shù)據(jù)是運用計算機深度思考與機器學習等方式，對海量原始數(shù)據(jù)的挑選過濾、計算整合、脫敏處理后得到的二元數(shù)據(jù)集合。企業(yè)數(shù)據(jù)是否構(gòu)成數(shù)據(jù)匯編作品并受著作權(quán)法保護，應(yīng)認定數(shù)據(jù)的匯編是否滿足著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性要求。③參見李揚、李曉宇：《康德哲學視點下人工智能生成物的著作權(quán)問題探討》，載《法學雜志》2018 年第9 期，第50 頁。不過，利用數(shù)據(jù)匯編作品形式保護企業(yè)數(shù)據(jù)的缺陷有二：一是難于區(qū)分對數(shù)據(jù)獨創(chuàng)性的挑選、編排是人還是計算機等機器，企業(yè)數(shù)據(jù)的獨創(chuàng)性缺乏清晰的標準與判斷依據(jù)；④比如大眾點評網(wǎng)訴愛幫網(wǎng)案中，法院認為大眾點評網(wǎng)上用戶的點評內(nèi)容的集合不具有獨創(chuàng)性，不能構(gòu)成匯編作品。參見北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第5031 號民事判決書。二是獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編作品要讓位于合理使用，這是企業(yè)不選擇著作權(quán)法保護轉(zhuǎn)而選擇商業(yè)秘密保護企業(yè)數(shù)據(jù)的重要原因。

除數(shù)據(jù)庫與數(shù)據(jù)匯編作品之外，數(shù)據(jù)形成的事物如果符合著作權(quán)法中作品的構(gòu)成要件，也可以成為著作權(quán)法保護的客體。從技術(shù)層面上看，數(shù)據(jù)的類型分為結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)、半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)與非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)體現(xiàn)為二維表形式；半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)體現(xiàn)為可被搜索的數(shù)據(jù)，如電子文檔、電子郵件以及存儲在網(wǎng)頁上的信息；非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)體現(xiàn)為可被感知的數(shù)據(jù)，如圖形、音頻或視頻等。⑤參見黃貝拉、徐偉：《大數(shù)據(jù)經(jīng)濟學簡評》，載《農(nóng)村經(jīng)濟與科技》2015 年第11 期，第239 頁。例如谷歌公司開發(fā)的一款圖像識別工具Deep Dream，在人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法的基礎(chǔ)上，利用數(shù)學方法，通過大量的數(shù)據(jù)以及數(shù)以百萬計的訓練模型，將人類輸入的圖像轉(zhuǎn)化為機器識別的圖像。這些圖像如果具備作品的獨創(chuàng)性要求，則構(gòu)成著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品。①李曉宇：《人工智能生成物的可版權(quán)性與權(quán)利分配芻議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第6 期，第35-36 頁。再以微軟小冰“詩人”為例，微軟小冰智能機器人不過是由程序設(shè)計員預先輸入大量詞匯數(shù)據(jù)代碼，尤其如“風花雪月”等古詩詞高頻詞匯，應(yīng)用統(tǒng)計學方法推算出字詞間搭配的概率，用以選擇慣常詞匯的表達與組合，根據(jù)詩詞的平仄規(guī)律，配上符合古詩詞的意境，經(jīng)過長時間、多次數(shù)的迭代學習，最后堆砌出“詩作”。這種“詩作”只有符合作品的獨創(chuàng)性要求才能稱為著作權(quán)法意義上的作品。在本文看來，這種脫離人類的情感與思考，由不同數(shù)據(jù)字眼、根據(jù)一定規(guī)則概率寫出的“詩作”，距具有文學美感、引人共鳴、富有傳統(tǒng)文化底蘊的詩作還有巨大的差距。

其二，企業(yè)數(shù)據(jù)的專利法保護模式。具備鮮明技術(shù)屬性，并可以解決一定技術(shù)問題的大數(shù)據(jù)運算程序，可以獲得專利法的保護。運用專利法保護企業(yè)數(shù)據(jù)的難點有二：一是企業(yè)數(shù)據(jù)以大數(shù)據(jù)相關(guān)程序，尋求專利法保護，如果程序本身只是智力活動的一種算法、計算規(guī)則，就不屬于專利法保護的客體。誠如美國法院在Alice Corp v. CLS Bank案、②Alice Corp. v. CLS Bank Int'l. 134 S. Ct.2347(2014).Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs案③Mayo Collaborative Servs. V. Prometheus Labs., Inc., 132 S. Ct. 1289(2012).中不認可案件中的大數(shù)據(jù)相關(guān)程序受專利法保護。二是專利法要求的新穎性、實用性及非顯而易見性對企業(yè)數(shù)據(jù)的專利保護設(shè)置了高標準，大部分企業(yè)數(shù)據(jù)難以契合專利權(quán)的三個標準要求。正因此，諸多企業(yè)數(shù)據(jù)從業(yè)者放棄了專利法保護模式而尋求反不正當競爭法保護模式。

其三，企業(yè)數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密保護模式。商業(yè)秘密具有秘密性（不為公眾所知悉）、價值性（具備實用價值）和管理性（采取保密措施）三個要素，符合商業(yè)秘密三個要素的企業(yè)數(shù)據(jù)可作為商業(yè)秘密加以保護。④王駿：《商業(yè)秘密權(quán)利邊界之廓清》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第10 期，第77-79 頁。企業(yè)利用技術(shù)收集整理用戶的購物習慣、特殊愛好、行為軌跡、性別年齡、賬號信息、訂單信息、庫存狀況、價格信息及客戶名單等衍生數(shù)據(jù)，符合商業(yè)秘密等三個要素則可以運用商業(yè)秘密進行保護，反之，則應(yīng)排除在商業(yè)秘密保護之外。我國實踐案例中，許多企業(yè)對自身收集整理數(shù)據(jù)后所形成的數(shù)據(jù)集合以商業(yè)秘密予以保護。⑤參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第82 號民事判決書；廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2013）穗南法知民初字第706 號民事判決書；上海市高級人民法院（2011）滬高民三（知）終字第100 號民事判決書等。

但是企業(yè)數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密保護的模式存在如下不足：一是企業(yè)利用自身優(yōu)勢進行數(shù)據(jù)壟斷。根據(jù)壟斷優(yōu)勢理論，數(shù)據(jù)壟斷是巨頭企業(yè)基于技術(shù)、資金、管理、規(guī)模經(jīng)濟及知識產(chǎn)權(quán)保護等優(yōu)勢基礎(chǔ)上的產(chǎn)物。正如Google公司依靠Pagerank專利獨占該專利所產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)并多年獲得數(shù)據(jù)壟斷帶來的利益。⑥Brenda M. Simons & Ted Sichelman, Data-Generating Patents, 111 NW. U. L. Rev. 377(2016-2017).此外，2017年hiQ Labs, Inc. v. Linkedin Coporation案⑦hiQ Labs, Inc. v. Linkedin Coporation,273 F. Supp. 3d 1099(2017).中，美國法院以Linkedin公司在市場上占據(jù)巨大市場份額，初步判定Linkedin公司在用戶職業(yè)信息領(lǐng)域占據(jù)市場支配地位。因此法院頒布了臨時禁令判決Linkedin公司不能禁止hiQ進行數(shù)據(jù)爬取。應(yīng)對企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷問題，可借鑒著作權(quán)制度中的合理使用制度，對企業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)利設(shè)定必要限度的限制條款，平衡企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益與信息利用自由之間的關(guān)系。二是大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)流動性、頻繁利用性和數(shù)據(jù)共享性等特征與商業(yè)秘密保密性存在沖突。大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)信息最大不同之處在于，大數(shù)據(jù)的價值在于巨量數(shù)據(jù)的被紀錄、收集、處理與傳播流動，大數(shù)據(jù)被頻繁利用成為社會進步的重要推力，數(shù)據(jù)共享是大數(shù)據(jù)時代的基本價值理念。大數(shù)據(jù)的流動性、頻繁利用性、共享性和公開性與采用商業(yè)秘密保護數(shù)據(jù)的方式存在沖突，大大限制了數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護的適用。

其四，企業(yè)數(shù)據(jù)的反不正當競爭法一般條款保護。近來，不少企業(yè)援引該法第2條的一般條款，主張對損害企業(yè)自身合法數(shù)據(jù)權(quán)益的行為予以規(guī)制，比如上文所提的大眾點評訴百度案、新浪微博訴脈脈案等?！斗床徽敻偁幏ā返?條被濫用的司法現(xiàn)狀一直為學界所詬病，當下企業(yè)數(shù)據(jù)合法利益的缺乏清晰邊界，運用一般性兜底條款保護企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益，不僅結(jié)果具有不確定性，而且有過度保護之嫌。

2.企業(yè)數(shù)據(jù)的新型權(quán)利保護途徑

以企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)作為新型權(quán)利保護企業(yè)數(shù)據(jù)利益。在現(xiàn)下企業(yè)數(shù)據(jù)未被法定化權(quán)利保護之前，以受法律保護利益角度，即新型權(quán)利視角探尋企業(yè)數(shù)據(jù)的法律保護，不失為一種合理的過渡性處理方式。企業(yè)數(shù)據(jù)受法律保護利益的保護路徑設(shè)計繁瑣復雜，本文對企業(yè)數(shù)據(jù)利益保護的初步設(shè)想為企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)。企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)本質(zhì)上是一種支配權(quán)。企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)具備積極權(quán)能和消極權(quán)能兩種權(quán)能，積極權(quán)能體現(xiàn)為企業(yè)作為權(quán)利人有權(quán)直接加工、收集、利用和交易自身數(shù)據(jù)，無須他人的行為介入即可實現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容；消極權(quán)能體現(xiàn)為企業(yè)對企業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)利具備排斥他人不當干涉的對世效力。

那么，企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)的法律性質(zhì)是什么？是不是一種數(shù)據(jù)所有權(quán)？它與所有權(quán)之間存在什么關(guān)聯(lián)或區(qū)別？有學者認為企業(yè)數(shù)據(jù)（產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)）財產(chǎn)性利益本質(zhì)上是一種企業(yè)數(shù)據(jù)所有權(quán)，①張玉潔、胡振吉：《我國大數(shù)據(jù)法律定位的學說論爭、司法立場與立法規(guī)范》，載《政治與法律》2018 年第10 期，第150 頁；姬蕾蕾：《數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)者財產(chǎn)賦權(quán)保護研究》，載《圖書館建設(shè)》2018 年第1 期，第58 頁。對此本文不敢茍同。所有權(quán)系所有權(quán)人對所有物享有的永久、完整、全面的圓滿支配的權(quán)利；②陳華彬：《我國民法典物權(quán)編所有權(quán)規(guī)則立法研究》，載《政治與法律》2018 年第10 期，第13 頁。換言之，所有權(quán)具備恒久的、絕對的、排他的權(quán)利特征，不容半點變通。③［法］弗朗索瓦.泰雷、菲利普.森勒爾著：《法國財產(chǎn)法（上）》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008 年版，第210 頁。本文認為，企業(yè)數(shù)據(jù)利益本質(zhì)上是一種支配屬性的控制權(quán)，企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)呈現(xiàn)的排他性效力是一種弱于所有權(quán)，但強于相對權(quán)的支配權(quán)。雖然企業(yè)數(shù)據(jù)是一種支配權(quán)，但這并不表明企業(yè)數(shù)據(jù)可以毫無障礙的適用包括所有權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法規(guī)則解決問題，企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)與所有權(quán)存在如下四點明顯差異。

第一，數(shù)據(jù)占有權(quán)上的差異。一方面，從占有表征上看，所有權(quán)通過“社會典型公開性”使社會一般主體有識別利益客體的可能性，④于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》2011 年第4 期，第104 頁。一般社會主體從占用或登記等可感知的形式推導出相關(guān)權(quán)利的可能性。企業(yè)數(shù)據(jù)無法靠物理上的實際占有，而是更多通過法律賦予企業(yè)“獨占權(quán)利”來顯示其權(quán)利的存在。另一方面，從占有效果上看，受制于個人數(shù)據(jù)權(quán)利的限制，企業(yè)不能完全控制自己收集占有的數(shù)據(jù)，個人享有對個人數(shù)據(jù)刪除、更正、撤回的權(quán)利。

第二，數(shù)據(jù)使用權(quán)上的差異。企業(yè)數(shù)據(jù)是企業(yè)在投入巨額物力、人力和財力的基礎(chǔ)上，運用人工智能工具軟件、數(shù)學統(tǒng)計分析技術(shù)與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)對海量復雜的原始數(shù)據(jù)之間的關(guān)系進行建模，再經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合最終得以制作生產(chǎn)的衍生數(shù)據(jù)。因而企業(yè)數(shù)據(jù)自身蘊含巨大的使用與利用價值，但是企業(yè)對自身數(shù)據(jù)的使用并非不受限制。企業(yè)使用數(shù)據(jù)時，既不能超過用戶授權(quán)范圍、收集時用戶聲明的初始使用目的、使用方式等，也不能對信息利用自由、公共安全、公共利益產(chǎn)生損害。

第三，數(shù)據(jù)支配時間上的差異。對于未采取商業(yè)秘密保護的企業(yè)數(shù)據(jù)，是否享有恒久性的權(quán)利還未有學者深入論述。本文認為，對于公開的、利用公有領(lǐng)域數(shù)據(jù)整理提煉的企業(yè)數(shù)據(jù)，在企業(yè)控制權(quán)支配時間上可借鑒知識產(chǎn)權(quán)制度，設(shè)定15年的期限限制。原因在于原始數(shù)據(jù)原本與知識一樣并沒有稀缺性，企業(yè)投入資金處理整合原始數(shù)據(jù)形成了統(tǒng)計型、指數(shù)型與預測性的衍生數(shù)據(jù)，賦予企業(yè)數(shù)據(jù)市場競爭性的經(jīng)濟價值。如果直接套用傳統(tǒng)所有權(quán)法律框架，勢必造成數(shù)據(jù)巨頭企業(yè)瘋狂掠奪公有領(lǐng)域及個人領(lǐng)域的數(shù)據(jù)資源，產(chǎn)生數(shù)據(jù)壟斷、數(shù)據(jù)濫用與數(shù)據(jù)圍城，進而妨害他人使用數(shù)據(jù)的自由與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。借鑒知識產(chǎn)權(quán)中權(quán)利的期限限制，一方面，可以激勵企業(yè)投入數(shù)據(jù)利用的研發(fā)資金，在一定期限內(nèi)獲取正當?shù)纳虡I(yè)利益，促進數(shù)據(jù)經(jīng)濟與數(shù)字產(chǎn)業(yè)的崛起發(fā)展；另一方面，在期限屆滿后企業(yè)數(shù)據(jù)成為公共領(lǐng)域數(shù)據(jù)，第三人可自由免費使用，實現(xiàn)數(shù)據(jù)公共利益與數(shù)據(jù)公共福利。

第四，借鑒知識產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)驗，建構(gòu)企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)合理限制制度。企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)限制主要體現(xiàn)為企業(yè)數(shù)據(jù)的“合理使用”“強制許可”“法定公開”等。首先，在企業(yè)數(shù)據(jù)合理使用制度上，個人為了學習、研究而使用公開的企業(yè)數(shù)據(jù)，國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用公開的企業(yè)數(shù)據(jù)，為了學校教學課堂使用少量復制公開的企業(yè)數(shù)據(jù)等情形，可以構(gòu)成合理使用并無須支付費用，但應(yīng)注明企業(yè)數(shù)據(jù)的來源。合理使用制度對設(shè)計，對平衡個人數(shù)據(jù)權(quán)益、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益及社會公眾相關(guān)權(quán)益具有重大意義。①江波、張亞男：《大數(shù)據(jù)語境下的個人信息合理使用原則》，載《交大法學》2018 年第3 期，第112 頁。其次，在企業(yè)數(shù)據(jù)強制許可制度上，為了科學或歷史研究目的的“文本及數(shù)字挖掘”，研究人員可以向企業(yè)支付合理對價后使用企業(yè)數(shù)據(jù)。研究人員不得向其他第三人公開企業(yè)數(shù)據(jù)，也不得以營利為目的。再次，在企業(yè)數(shù)據(jù)法定公開制度上，要求企業(yè)獲悉恐怖襲擊、重大疫情及重大災情等危及公共安全與公共利益的數(shù)據(jù)時，應(yīng)當向社會公開上述信息，承擔一定的社會責任?？偠灾?，數(shù)據(jù)的合理使用制度及例外限制的設(shè)置，讓教育、科研及文化機構(gòu)能享受數(shù)字及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展帶來的福利，回應(yīng)技術(shù)革新的同時重新調(diào)整產(chǎn)業(yè)利益分配。

（三）公共數(shù)據(jù)的定性與保護

關(guān)于公共數(shù)據(jù)保護問題的解答，學界對此探討相對較少。對上述問題的回答，須厘清兩個值得商榷的問題：公共數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性是什么？公共數(shù)據(jù)能否被財產(chǎn)化保護？

1.公共數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一種非排他性與非競爭性的公共產(chǎn)品

公共數(shù)據(jù)是一種公共產(chǎn)品，公共數(shù)據(jù)相關(guān)利益本質(zhì)上是一種集體利益。②集體利益意味著集團范圍內(nèi)存在一個共同的獲利機會——共同的利益空間。具體到公共數(shù)據(jù)資源上，個人、企業(yè)或其他組織作為社會集團的成員，每個主體都可以自由利用公共數(shù)據(jù)，體現(xiàn)個體主義的集體觀。參見曾軍平：《集體利益：一種理論解說》，載《財經(jīng)研究》2006 年第9 期，第70-71 頁。公共數(shù)據(jù)的來源主要體現(xiàn)為公眾對群體記錄與公眾對群體創(chuàng)作，前者包括了公共空間的監(jiān)控數(shù)據(jù)等，后者囊括網(wǎng)絡(luò)平臺公眾互動所形成的數(shù)據(jù)等。③魏魯彬：《數(shù)據(jù)資源的產(chǎn)權(quán)分析》，山東大學2018 年博士論文，第28 頁。甚至有學者人認為，廣義的公共數(shù)據(jù)還包含了政府公開的數(shù)據(jù)。④參見宋華琳：《中國政府數(shù)據(jù)開放法制的發(fā)展與建構(gòu)》，載《行政法學研究》2018 年第2 期，第36-37 頁。本文認同廣義的公共數(shù)據(jù)說。與個人數(shù)據(jù)兼具人格屬性與財產(chǎn)屬性、企業(yè)數(shù)據(jù)具備財產(chǎn)屬性不同的是，公共數(shù)據(jù)體現(xiàn)的是社會屬性。公共數(shù)據(jù)的社會屬性具體表現(xiàn)為“自由、共享、開放、安全、發(fā)展、機會均等”的理念。正因公共數(shù)據(jù)具備社會屬性特征，所以公共數(shù)據(jù)本質(zhì)上為非排他性與非競爭性的公共產(chǎn)品。一方面，非排他性意味著使用人無法或很難排除他人使用公共數(shù)據(jù)。非排他性表明公共數(shù)據(jù)作為一種公共產(chǎn)品、公共資源是向每個主體開放的，每個人或企業(yè)都享有自由合理利用公共數(shù)據(jù)進行發(fā)展的權(quán)利。另一方面，非競爭性體現(xiàn)公共數(shù)據(jù)是可非競爭性消費的財產(chǎn)，向一個人提供公共數(shù)據(jù)不會減少可以給其他人提供數(shù)據(jù)的數(shù)量。⑤See Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmout Publishing Company Limited, 1996,P.171.公共數(shù)據(jù)的利用與有形物體的利用不同之處在于，有形物體的使用與處分既可能導致物體的毀損，又需要利用者支付一定的對價成本。而公共數(shù)據(jù)具備抽象物特征，對公共數(shù)據(jù)的利用不會導致數(shù)據(jù)本身的消耗毀損。換言之，公共數(shù)據(jù)作為公共產(chǎn)品的非競爭性意味著增加消費引起的邊際成本為零，因而不應(yīng)該收費。⑥涂曉芳：《公共物品的多元化供給》，載《中國行政管理》2004 年第2 期，第88-93 頁。公共數(shù)據(jù)的非排他性與非競爭性的特征，有助于數(shù)據(jù)信息的自由流通，推動數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與社會數(shù)據(jù)福利的提升。

2.管理化路徑保護公共數(shù)據(jù)

公共數(shù)據(jù)的管理化路徑，依據(jù)的并非公共數(shù)據(jù)的經(jīng)濟屬性，而是依據(jù)公共數(shù)據(jù)的社會屬性。公共數(shù)據(jù)開放、共享和機會均等的社會屬性，意味著公共數(shù)據(jù)不宜采用財產(chǎn)化路徑保護，防止公共數(shù)據(jù)被人為的壟斷。采用政府管理化路徑保護公共數(shù)據(jù)具備三點優(yōu)勢：一是充分挖掘公共數(shù)據(jù)的潛在價值。政府作為國家的管理者，持有大量的社會基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，卻未充分挖掘數(shù)據(jù)的潛在價值。公共數(shù)據(jù)分散在不同領(lǐng)域、不同部門，對公共數(shù)據(jù)的分析與利用存在分散化、單一化、無秩序、低效率及不公平的缺陷。作為管理者的政府，如果能夠全面有效統(tǒng)一管理、整合、利用與分析，將充分挖掘數(shù)據(jù)的潛在價值，并運用于醫(yī)療服務(wù)、交通管制、災難風險預測及環(huán)境評估等領(lǐng)域，提升政府的社會公共服務(wù)水平。二是降低公共數(shù)據(jù)威脅國家安全、公共利益的風險。公共數(shù)據(jù)政府管理化路徑，可以對涉及國家秘密、網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的公共數(shù)據(jù)進行監(jiān)控和管理，比如對涉及威脅國家安全、軍事沖突、政治外交的公共數(shù)據(jù)進行管控保密處理，對威脅個人隱私、財產(chǎn)的敏感數(shù)據(jù)進行非公開化處理，最大限度地減少公共數(shù)據(jù)利用帶來的風險。三是推動非保密性數(shù)據(jù)的公開，賦予公眾機會均等地利用共享公共數(shù)據(jù)。將保密性的公共數(shù)據(jù)排除在外，對其他可經(jīng)濟化、社會化的公共數(shù)據(jù)，比如天氣、礦產(chǎn)、交通運輸、漁業(yè)和林業(yè)等領(lǐng)域數(shù)據(jù)的開放，允許有能力的企業(yè)與個人加以分析利用。公共數(shù)據(jù)的開放，不僅可以為公眾的決策提供充分的依據(jù)，優(yōu)化數(shù)據(jù)資源配置，降低決策主體因政策或環(huán)境不確定帶來的不確定損失，也可推動數(shù)據(jù)經(jīng)濟等新型數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

3.公共數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為企業(yè)數(shù)據(jù)的可行性

公共數(shù)據(jù)經(jīng)過企業(yè)加工利用后可轉(zhuǎn)化為企業(yè)數(shù)據(jù)。企業(yè)所能利用的數(shù)據(jù)，包括經(jīng)授權(quán)取得的個人數(shù)據(jù)，企業(yè)自身產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，以及公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，政府開放的公共數(shù)據(jù)作為原始數(shù)據(jù)，也可以被企業(yè)重新加工、整合與利用，從而生成出更多創(chuàng)新的產(chǎn)品、服務(wù)及企業(yè)數(shù)據(jù)。①Daniel Lathrop & Laurel Ruma (Eds.), Open Government: Collaboration, Transparency, and Participation in practice, O’Reilly Press, 3(2009).企業(yè)處理開發(fā)公共數(shù)據(jù)后，生成的新的具有更大商業(yè)價值的企業(yè)數(shù)據(jù)，本質(zhì)上是一種衍生數(shù)據(jù)。新的企業(yè)數(shù)據(jù)的控制權(quán)為企業(yè)所有，體現(xiàn)的是一種公共數(shù)據(jù)的企業(yè)數(shù)據(jù)化過程。公共數(shù)據(jù)與新生成的企業(yè)數(shù)據(jù)在法律屬性與權(quán)利分配上存在差異，新生成的企業(yè)數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)益是一種財產(chǎn)性權(quán)益，應(yīng)由企業(yè)享有。將企業(yè)生成的衍生數(shù)據(jù)的控制權(quán)賦予企業(yè)享有，目的在于保護企業(yè)在衍生數(shù)據(jù)上的權(quán)益，激勵企業(yè)對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)更多地投資，構(gòu)建和完善數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈。當然，新生成的企業(yè)數(shù)據(jù)仍應(yīng)受到合理使用的限制，防止對他人行為自由造成過大的妨礙。公共數(shù)據(jù)作為公共產(chǎn)品，被企業(yè)數(shù)據(jù)化并非天方夜譚。誠如美國經(jīng)濟學巨擎曼昆所言，一些產(chǎn)品可在公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品之間轉(zhuǎn)換。比如春節(jié)時諸多人都在村鎮(zhèn)放煙花，村鎮(zhèn)的人可以不用支付任何代價即欣賞煙花，排除他人看煙花幾乎不可能，此時煙花即是一種公共產(chǎn)品。如果煙花是在私人娛樂場所投資進行表演，人們觀看煙花需要支付費用，則私人娛樂場所的煙花表演屬于私人產(chǎn)品。②［美］N.格里高利.曼昆著：《經(jīng)濟學原理》，北京大學出版社2002 年版，第235 頁。

四、余論：數(shù)據(jù)權(quán)益保護中利益位階的確定

利益位階是解決數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利沖突的有效途徑。從深層次意義上說，大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)益的沖突，主要體現(xiàn)為個人數(shù)據(jù)中人格權(quán)益保護與企業(yè)利用數(shù)據(jù)之間的博弈，以及數(shù)據(jù)信息流通自由與個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護之間的沖突。利益的多元化導致不同數(shù)據(jù)權(quán)益主體的權(quán)益訴求存在差異與重疊，調(diào)和不同權(quán)益之間沖突須求助于利益位階。本文認為，數(shù)據(jù)權(quán)益保護中的利益位階規(guī)則有如下幾類。

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利優(yōu)于數(shù)據(jù)利益規(guī)則

權(quán)利本身體現(xiàn)的即是利益；一些新型利益也可能被立法者權(quán)利化。③參見扈紀華、石宏：《侵權(quán)責任法立法情況介紹》，載《人民司法（應(yīng)用）》2010 年第3 期，第8 頁。我國《民法總則》第126條對權(quán)利與利益作出二分法的規(guī)定，表明民事主體的權(quán)利與依法享有的利益都可以尋求法律保護；我國《反不正當競爭法》第2條也規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營活動中經(jīng)營者與消費者的合法權(quán)益受法律保護。雖然法律明確對權(quán)利與合法的利益都進行保護，但不意味著權(quán)利與利益的法律保護是同等的。在調(diào)和數(shù)據(jù)權(quán)利與數(shù)據(jù)利益之間沖突時，權(quán)利與利益應(yīng)區(qū)別對待，主要原因有三：一是數(shù)據(jù)權(quán)利是立法者通過法律明文規(guī)定的，表明法律對利益位階與價值選擇已作出安排。司法者應(yīng)當尊重立法者的價值選擇，而不能另作數(shù)據(jù)利益優(yōu)于數(shù)據(jù)權(quán)利的順序安排。二是相對于數(shù)據(jù)利益而言，數(shù)據(jù)權(quán)利通過法律規(guī)定之后是公開公示，數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)容更清晰明確。比如我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第20條第3款、第40條至第44條對個人數(shù)據(jù)的知情權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)都作出規(guī)定，企業(yè)在利用個人數(shù)據(jù)時就可以有明確的行為預期與妥善的行為安排。三是利益不是由法律事先明文規(guī)定的，往往是司法者在司法實踐過程中遭遇新型糾紛后，通過個案總結(jié)提煉出來的利益種類。①王利明：《民法上的利益位階及其考量》，載《法學家》2014 年第1 期，第85 頁。這就導致利益的內(nèi)容、類型并不如權(quán)利那樣清晰明確，他人難以根據(jù)既有法律規(guī)則作出合理的預測，過度保護利益則會不當限制他人行為自由。因此，數(shù)據(jù)利益的位階應(yīng)弱于數(shù)據(jù)權(quán)利。

（二）數(shù)據(jù)的人格性利益優(yōu)于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益

本文認為，雖然數(shù)據(jù)權(quán)益兼具人格性利益與財產(chǎn)性利益，但數(shù)據(jù)的人格性利益與數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益在法律保護次序上存在強弱之分。從比較法視角上看，不管是大陸法系抑或是英美法系，在財產(chǎn)性利益與人格性利益發(fā)生沖突時，幾乎都確立了人身利益優(yōu)先保護規(guī)則。誠如《英國人身保護令》頒布之后，就確立了人的自由、人身安全的保護比財產(chǎn)安全保護處于更優(yōu)先的位置。②See J. A. Weir, Abstraction in the Law of Torts, 15 City of London Law Review(1974), pp.15-20.從哲學視點上看，人格性利益關(guān)系到人的尊嚴與其形象的社會評價，對個人具有重要意義。在康德看來，缺乏理性的財產(chǎn)屬性的物不過是手段，理性的人才是目的。前者居于次要地位，后者才是主要地位。③參見［德］卡爾·拉倫茨著：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第45 頁。確立數(shù)據(jù)人格性利益優(yōu)于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益，提升了人的地位、價值、操守與境界，使人仍舊能夠自由、富有尊嚴地參與網(wǎng)絡(luò)空間生活，體現(xiàn)對人終極關(guān)懷的理念。從立法設(shè)置的價值考量上看，網(wǎng)絡(luò)平臺控制者在利用個人數(shù)據(jù)時應(yīng)當獲得個人授權(quán)，個人對錯誤的個人數(shù)據(jù)享有刪除權(quán)、更正權(quán)等法律規(guī)則，立法者將個人數(shù)據(jù)自決權(quán)這種一般人格權(quán)放在更優(yōu)的考量位置。值得一提的是，經(jīng)授權(quán)脫敏化處理的個人數(shù)據(jù)，屬于不能再識別個人的數(shù)據(jù)。換言之，脫敏化處理后的數(shù)據(jù)，人格因素的信息被人為地技術(shù)弱化甚至消亡。此時，從數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與信息流通自由角度而言，企業(yè)自由利用脫敏數(shù)據(jù)應(yīng)當是被允許的，不再受制于個人數(shù)據(jù)的人格性利益，除非脫敏化數(shù)據(jù)通過技術(shù)處理可以反向再識別出個人信息。

（三）公共利益優(yōu)先數(shù)據(jù)利益規(guī)則

當數(shù)據(jù)利益與公共利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先維護公共利益。對公共利益的內(nèi)涵與邊界存在巨大分歧，學界大致認為公共利益是不特定社會成員享有的利益。在數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)益保護位階中，公共利益優(yōu)先規(guī)則的原因有二：一是利益衡量的結(jié)果。公共利益衡量制度改變了數(shù)據(jù)權(quán)益中的利益格局，限制了個人與企業(yè)不當濫用數(shù)據(jù)權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)空間中，數(shù)據(jù)權(quán)益呈現(xiàn)密度大、碎片化等特性，個人或企業(yè)濫用數(shù)據(jù)權(quán)益會損害國家、社會及他人的權(quán)利與自由。國家和社會因網(wǎng)絡(luò)安全秩序及必要的網(wǎng)絡(luò)科學研究發(fā)展，適度限制個人與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的行使應(yīng)被容忍。誠如《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》中規(guī)定，個人數(shù)據(jù)的處理、提供、更正、刪除、被遺忘等，都應(yīng)受到公共利益、科學研究及歷史統(tǒng)計的限制。④See article 23，EU General Data Protection 2016.二是公共利益與數(shù)據(jù)利益多數(shù)情況下是一致與相互促進的，不存在根本性沖突。只有公共利益最大化的實現(xiàn)，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益與經(jīng)濟效率才能得到切實有效的保障。反之，有效維護個人數(shù)據(jù)權(quán)益也會促進公共利益的實現(xiàn)。如果允許網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)利用中隨意“搭便車”，不僅造成數(shù)據(jù)主體的權(quán)益受到損害，也會極大削弱企業(yè)投入數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的積極性，人們享受網(wǎng)絡(luò)科技帶來的數(shù)據(jù)紅利勢必減損。值得注意的是，在某些場合或個案中，如果私人利益的價值相對較大，比如涉及人的自由、基本尊嚴或者重大財產(chǎn)利益，公共利益優(yōu)先應(yīng)受到限制。