何帆

摘 要：自貝克提出風(fēng)險社會以來，風(fēng)險社會理論逐漸進入各個領(lǐng)域。刑法作為發(fā)秩序共同體安全最有利的保護者，也應(yīng)當(dāng)及時對風(fēng)險社會做出回應(yīng)。法學(xué)界在風(fēng)險社會理論的基礎(chǔ)上，借鑒其他國家相關(guān)立法，對我國傳統(tǒng)刑法進行改造，形成了一系列關(guān)于風(fēng)險刑法的理論。風(fēng)險刑法理論在行為要素、主觀要素、因果關(guān)系、歸責(zé)原則等方面區(qū)別于傳統(tǒng)刑法，以更好地進行社會預(yù)防。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險;風(fēng)險社會;風(fēng)險刑法;犯罪論;歸責(zé)原則

一、風(fēng)險的概念

風(fēng)險一詞來源于地中海海上貿(mào)易，專指暴風(fēng)、觸礁、擱淺等來自自然界和外界的危險，后來風(fēng)險的詞義幾經(jīng)拓展，其適用范圍也從未超過自然的、外界的客觀屬性。直到20世紀(jì)中后期，德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪嗽谄渲鳌讹L(fēng)險社會》中說道：“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說：在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化措施應(yīng)對發(fā)展帶來的副作用?！敝链?，風(fēng)險開始有了人為屬性。

二、風(fēng)險社會的概念

（一）風(fēng)險社會的概念

風(fēng)險社會是貝克首次系統(tǒng)提出來的理解現(xiàn)代性社會的核心概念。貝克認(rèn)為，20世紀(jì)后半葉以來，人類社會進入了一個風(fēng)險社會。這個風(fēng)險的概念是在與傳統(tǒng)社會的自然狀態(tài)對應(yīng)意義上確立的，它是以人的決定為前提的。在農(nóng)耕社會中也存在風(fēng)險，這種風(fēng)險主要指自然風(fēng)險，這是一種來自于自然界的破壞性力量，例如洪水、干旱、雷電、地震等自然災(zāi)害。人類進入工業(yè)社會后，風(fēng)險來源發(fā)生了重大變化，盡管來自于自然界的風(fēng)險仍然存在，但已經(jīng)不是威脅人類生存的主要災(zāi)害。對于人類生存的主要風(fēng)險來自人類本身，即人類的工業(yè)活動成為危險的主要來源。貝克又將工業(yè)社會的風(fēng)險區(qū)分為工業(yè)社會的事故風(fēng)險和后工業(yè)社會的技術(shù)風(fēng)險。第一階段是工業(yè)社會的風(fēng)險，其風(fēng)險是以事故概念為前提的，如商船沉沒、交通事故、礦難、失業(yè)等，事故發(fā)生在一定的地點、時間、人群中，因此其風(fēng)險后果在一定程度上是可以由統(tǒng)計學(xué)加以描述和計算的，可以通過保險、保障制度等方式使其受到控制和處理。第二個階段是后工業(yè)社會的風(fēng)險，這一階段的風(fēng)險的后果在時間、地點和人群上都是難以預(yù)測和控制的，例如核災(zāi)難、化學(xué)、生物基因、生態(tài)以及金融風(fēng)險等。

貝克的風(fēng)險社會理論是以后工業(yè)社會的技術(shù)風(fēng)險為敘述原型，并以此為前提展開其觀點的。因此，風(fēng)險社會的風(fēng)險是以技術(shù)風(fēng)險為基礎(chǔ)的。

（二）風(fēng)險社會的特征

現(xiàn)代社會的風(fēng)險具有不同于以往的特征：

一是難以感知性。貝克曾說過“我們正生活在文明的火山口上”，這意味著現(xiàn)代風(fēng)險社會的風(fēng)險一般是不被感知的，并且通常只出現(xiàn)在物理和化學(xué)的方程式中。例如，在1986年爆發(fā)的烏克蘭切爾諾貝利核事故中，共死亡9.3萬人，致癌27萬人，其造成的核輻射在幾個世紀(jì)內(nèi)都會對當(dāng)?shù)厝嗽斐捎绊憽?/p>

二是人為性。像切爾諾貝利、環(huán)境災(zāi)難、基因問題、恐怖襲擊之類的事件和威脅的共同特征在于，我們通過使用自己創(chuàng)造的某些技術(shù)，不知不覺的將這個世界推向了危險的境地，而人類自己在預(yù)測什么時候這些風(fēng)險會實現(xiàn)時卻無能為力。

三是全球性。全球性是指現(xiàn)代風(fēng)險使地球上的所有的生命形式都處于危險之中。例如，生態(tài)災(zāi)難、核泄漏、基因問題等是不受國家邊界限制的，在胚胎基因編輯事故中，受害的不僅僅是個人，還有整個人類的基因池。

四是難以計算性。核危險、化學(xué)產(chǎn)品風(fēng)險、基因工程風(fēng)險和生態(tài)災(zāi)難風(fēng)險徹底摧毀了風(fēng)險計算的四大支柱：一是，災(zāi)難往往造成全球性損害，導(dǎo)致無法運用貨幣去賠償;二是，在最致命的災(zāi)難過程中，關(guān)于事后善后處理以及對結(jié)果進行預(yù)警監(jiān)測將會變得完全沒有意義;三是，風(fēng)險計算因災(zāi)難性事故在時間上和空間上的無范圍和無界限而會變得無法操作;四是，災(zāi)難事故產(chǎn)生的影響方式極其多樣，使風(fēng)險計算難以進行。

三、風(fēng)險刑法

（一）風(fēng)險刑法的構(gòu)造

風(fēng)險刑法是在認(rèn)識風(fēng)險社會的風(fēng)險，反思傳統(tǒng)刑法及其理論不足的基礎(chǔ)上，按照風(fēng)險社會之風(fēng)險防控需要而建構(gòu)起來的、具有不同于傳統(tǒng)刑法的新特質(zhì)的刑法。風(fēng)險刑法理論的基本構(gòu)造如下①：

1、犯罪論方面

在犯罪論方面，風(fēng)險刑法認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范的違反，為了防范風(fēng)險的發(fā)生，不再預(yù)先設(shè)定法益的具體內(nèi)容，將刑法從規(guī)制實害前移至規(guī)制風(fēng)險。刑法的目的是保護法益是理論界的通說，作為刑法理論的而核心概念，各國刑法都把國家、社會和個人利益作為共同的保護目標(biāo)，現(xiàn)代刑法保護的法益大多是物質(zhì)的、具體的、可認(rèn)知的個人法益，以生命和財產(chǎn)安全為主要內(nèi)容，要求具有法益侵害的實害或者危險。正因如此，在風(fēng)險刑法看來，現(xiàn)代刑法無法涵蓋現(xiàn)代社會突顯的環(huán)境、安全等領(lǐng)域出現(xiàn)的新型法益及其他超個人的法益類型，難以滿足人們對安全價值的基本需求。

2、風(fēng)險刑法中的法益

風(fēng)險刑法是以防范風(fēng)險發(fā)生為目的，不在意何種具體法益受到損害，因而不再預(yù)設(shè)法益的特定內(nèi)容，不再以具體客體和對象存在為前提，僅僅是以一般危險性和預(yù)防必要性作為劃定可罰性界限，并以義務(wù)違反取代法益侵害作為處罰的基礎(chǔ)。這種方式對傳統(tǒng)犯罪的本質(zhì)進行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社會危害的內(nèi)涵弱化，違法性成為犯罪的本質(zhì)特征。 同時，風(fēng)險刑法對于法益保護的時間也發(fā)生變化，將保護時間提前至行為作出之后，結(jié)果發(fā)生之前，使刑法的保護機能更加周延。

3、風(fēng)險刑法中的行為要素

風(fēng)險刑法的立法意旨就是將社會已形成共識的典型的行為視為一種當(dāng)然可能會造成實害的行為。為了防范實害的發(fā)生，就有必要將這些典型行為作為被禁止的行為而直接入罪，也就是通過事前的判斷直接將該類行為擬制為風(fēng)險行為，即行為擬制化。在風(fēng)險刑法架構(gòu)之下，對風(fēng)險的判斷，只要查明符合構(gòu)成要件行為即可，因為該行為即代表風(fēng)險的存在。因此，風(fēng)險刑法所采用的是行為犯的立法模式，即行為本身被加以無價值判斷。

第三、危險的抽象化

風(fēng)險刑法立法的第三個重要特征就是刑法中規(guī)定了大量的抽象危險犯。抽象危險犯，是立法者對行為危險性的一種假設(shè)和推定，立法者概括地認(rèn)為某一類型的行為具有威脅法益的危險，就將這種行為本身而不是行為結(jié)果規(guī)定為違法。在抽象危險犯的認(rèn)定中，不需要進行法益侵害或法益侵害危險性的判斷，只需要某一行為滿足構(gòu)成要件，即可推定違法，其法益侵害的實質(zhì)違法性判斷在立法階段已經(jīng)完成，司法認(rèn)定階段不需要再判斷，只需要對構(gòu)成要件直觀予以認(rèn)定。我國刑法中規(guī)定的抽象危險犯有：刑法第133條之一醉酒型危險駕駛罪，第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，

[注釋]

①陳曉明：《風(fēng)險刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險》，《檢察日報》2009年11月2日第3版。

②張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論反思》，《法商研究》2011年第5期。

③黎宏：《對風(fēng)險刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。

④黎宏：《對風(fēng)險刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。

⑤陳曉明：《風(fēng)險刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險》，《檢察日報》2009年11月2日第3版。

⑥冷必元：《風(fēng)險犯法益侵害的二元違法性評價》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年1月第22卷第1期。

[參考文獻]

一、雜志類

[1]張明楷：《_風(fēng)險社會_若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》2011年第5期。

[2]姜濤：《風(fēng)險刑法的理論邏輯——兼及轉(zhuǎn)型中國的路徑選擇》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。

[3]孫萬懷：《風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險和控制》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2013年第6期。

[4]陳曉明：《風(fēng)險刑法之刑法應(yīng)對》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。

[5]勞東燕：《風(fēng)險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。

[6]陳興良：《“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011年第4期。

[7]劉艷紅：《“風(fēng)險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第4期。

[8]蘇彩霞：《“風(fēng)險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮》，載《法商研究》2011年第4期。

[9]于志剛：《“風(fēng)險刑法”不可行》，載《法商研究》2011年第4期。

[10]田宏杰：《“風(fēng)險社會”的刑法立場》，載《法商研究》2011年第4期。

[11]齊文遠(yuǎn)：《刑法應(yīng)對社會風(fēng)險之有所為與有所不為》，載《法商研究》2011年第4期。

[12]劉明祥：《“風(fēng)險刑法”的風(fēng)險及其控制》，載《法商研究》2011年第4期。

[13]冷必元：《風(fēng)險犯法益侵害的二元違法性評價》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年1月第22卷第1期。

[14]陳璐：《論刑法謙抑主義的消減》，載《法學(xué)雜志》2018年第9期。

[15]黎宏：《對風(fēng)險刑法觀的反思》，載《人民檢察》2011年第3期。

二、學(xué)位論文類

1、唐甜甜：《風(fēng)險刑法理論評述》山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年。

三、報紙類

1、陳曉明：《風(fēng)險刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險》，載《檢察日報》2009年11月2日第3版。

（作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）