鐘貽云

摘 要：在國(guó)際私法中，適用法院地法幾乎是各國(guó)的一種固有傾向。我國(guó)涉外民商事審判中適用法院地法的情形亦十分普遍，有些是完成國(guó)際私法法律選擇功能的必然結(jié)果，但還有一些是基于牽強(qiáng)的理由對(duì)法院地法的武斷適用。本文試分析我國(guó)涉外民商事審判中法院地法傾向的原因，并力求提出合理限制法院地法適用的建議。

關(guān)鍵詞：涉外民商事審判;法院地法;合理限制

從各國(guó)涉外民商事審判實(shí)踐來(lái)看，大量的案件最終都適用了法院地的民商事實(shí)體法。于是，有學(xué)者得出了晚進(jìn)國(guó)際私法實(shí)踐中存在的法律適用“回家去趨勢(shì)”的結(jié)論。本文試圖通過(guò)研究近幾十年來(lái)我國(guó)涉外民商事審判中法律適用的法院地法回歸現(xiàn)象，分析其影響因素，并探求合理限制法院地法傾向的對(duì)策。

一、我國(guó)涉外民商事審判適用法律現(xiàn)狀

近年來(lái)我國(guó)與各國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化交流日益密切，隨之，我國(guó)法院系統(tǒng)的涉外案件受理量也不斷提升。但是，我國(guó)法院在涉外民事案件審理中適用中國(guó)法的概率高達(dá)90%以上。法官總能找到一個(gè)連接點(diǎn)能聯(lián)系到我國(guó)，從而適用中國(guó)法審理涉外案件。當(dāng)然，其中部分案件根據(jù)沖突法規(guī)則確實(shí)是要適用我國(guó)法律，但還有部分案件中法官千方百計(jì)找到適用國(guó)內(nèi)法的依據(jù)，以排除域外法律的適用，導(dǎo)致選法錯(cuò)誤，突出的表現(xiàn)為以下類型：

（一）操縱識(shí)別，定性錯(cuò)誤

涉外民商事關(guān)系因?yàn)樾再|(zhì)不同而適用不同的沖突規(guī)范，識(shí)別上的偏差足以構(gòu)成案件實(shí)體結(jié)果上的重大差別。通過(guò)借助這種偏差，法官可以使本不應(yīng)適用但其意欲適用的沖突規(guī)范及其指向的準(zhǔn)據(jù)法得以適用。司法實(shí)踐中，也有法官通過(guò)識(shí)別來(lái)排除外國(guó)法的適用，并適用中國(guó)法律。比如深圳莫斯科工貿(mào)有限公司訴俄羅斯波羅的海航運(yùn)公司案中，法官就將原告的涉外合同訴因直接識(shí)別為涉外侵權(quán)訴因，適用了侵權(quán)行為地法即中國(guó)法。

（二）濫用最密切聯(lián)系原則

我國(guó)2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有5處提及了“最密切聯(lián)系的法律”，并將最密切聯(lián)系原則上升為兜底性原則。何謂最密切聯(lián)系國(guó)家的法律，我國(guó)法律目前沒(méi)有規(guī)定應(yīng)該考慮的客觀因素，往往需由法官自由裁量。在自由裁量的過(guò)程中，法官通常情況下將法院地法放在了優(yōu)先考慮的位置。在論證如何識(shí)別最密切聯(lián)系地時(shí)，法官往往只憑借一個(gè)與中國(guó)有關(guān)的連接因素，就徑直認(rèn)定中國(guó)法為最密切聯(lián)系地法，而不再考慮其他因素，這在某種情況下而言造成了最密切聯(lián)系原則原則的濫用。

（三）推定當(dāng)事人選擇

縱覽近年來(lái)的涉外裁判文書(shū)，當(dāng)事人在起訴或答辯時(shí)往往援引中國(guó)法為據(jù)，而受理案件的法院不論當(dāng)事人是否另行選擇了準(zhǔn)據(jù)法，也不論當(dāng)事人是否提出法律適用異議，僅以此為據(jù)就徑行認(rèn)定當(dāng)事人默示選擇了中國(guó)法。

（四）濫用公序保留原則

我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定，外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律。司法實(shí)踐中有時(shí)擴(kuò)張性地理解和運(yùn)用公共秩序保留原則，擴(kuò)大法院地法的適用概率，以排除域外法律的適用。

（五）濫用外國(guó)法查明制度

雖然我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。不能查明外國(guó)法律或者該國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定的，適用中華人民共和國(guó)法律。但在司法實(shí)踐中，運(yùn)用最多的查明方法仍是當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供，其他的查明方式基本淪為了形式化的擺設(shè)。人民法院往往以當(dāng)事人不能提供為由而適用法院地法，這嚴(yán)重影響了域外法的適用。

（六）沒(méi)有理由

有些判決中，未作任何連接因素分析，而直接適用中國(guó)法或用“綜合考慮”等語(yǔ)焉不詳?shù)姆绞竭m用中國(guó)法。

二、法院地法傾向的原因分析

（一）主觀原因

1、主權(quán)觀念影響

國(guó)際私法領(lǐng)域雖然主要以平等主體間的涉外民商事法律關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，但國(guó)家主權(quán)原則仍占據(jù)著重要地位。主權(quán)者在解決法律沖突時(shí)，往往從國(guó)家利益出發(fā)，認(rèn)為適用自己的法律是司法主權(quán)的需要及主權(quán)獨(dú)立的保障，盡量適用本國(guó)法，減少或排斥適用外國(guó)法。故法官在選擇法律時(shí)，往往會(huì)選擇本國(guó)法而不愿意適用外國(guó)法。

2、法官的畏難情緒

法官雖熟知本國(guó)法律，但法官難知天下萬(wàn)法。精通外國(guó)法的法官少之又少，文化、語(yǔ)言的不同容易造成理解上的偏差，故適用不熟悉的外國(guó)法律可能會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)案率的增加，辦案法官在這種情況下更愿意選擇適用中國(guó)法。

（二）客觀原因

1、法官涉外業(yè)務(wù)水平、外語(yǔ)水平的限制

大部分法官很少承辦涉外案件，特別是內(nèi)地省市的涉外案件較少，法院系統(tǒng)內(nèi)部也很少有涉外案件的培訓(xùn)，法官對(duì)國(guó)際私法的了解少之又少，加上外國(guó)資料的閱讀需要很高的外語(yǔ)水平，這些都成了制約法官適用外國(guó)法的瓶頸。

2、法官辦案壓力大

我國(guó)案多人少的矛盾日益突出，有些法官一年要辦幾百個(gè)案件，涉外審判力量配置還不能完全適應(yīng)涉外審判的需要。此時(shí)要求重負(fù)之下的法官用大量時(shí)間及精力去比較、研究、翻譯和理解外國(guó)法的內(nèi)容，十分不切實(shí)際。

3、外國(guó)法查明困境

外國(guó)法查明成本過(guò)高、難度過(guò)大、收效不大，而且法院往往過(guò)多依賴當(dāng)事人查明外國(guó)法，而當(dāng)事人基于語(yǔ)言、能力的限制也難以承擔(dān)此等任務(wù)。

（三）監(jiān)督失靈

涉外民商事審判中的法院地法傾向的一個(gè)重要原因就是涉外司法監(jiān)督的不力，在法官錯(cuò)誤適用法院地法并作出判決后，并沒(méi)有受到有效的監(jiān)督，錯(cuò)誤的裁判也未得到糾正。涉外司法監(jiān)督的不力突出的表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、法院內(nèi)部監(jiān)督弱化

審判監(jiān)督主要是人民法院?jiǎn)?dòng)的審判監(jiān)督程序，但廣義上講，當(dāng)事人提起上訴也是一種監(jiān)督方式。但細(xì)觀我國(guó)的涉外民商事審判，奉行“唯結(jié)果論”。下級(jí)法院即使選法理由錯(cuò)誤或者裁判文書(shū)中無(wú)選法理由，只要實(shí)體處理結(jié)果正確，上級(jí)法院往往會(huì)選擇維持原判。沖突法的運(yùn)用是一個(gè)從選法到用法的完整過(guò)程，其拘束力應(yīng)完整地體現(xiàn)在從用法到選法的整個(gè)過(guò)程。司法實(shí)踐中不管選法過(guò)程而以選法結(jié)果論正誤、合法與否的判決推理，是違背沖突法的突出表現(xiàn)。

2、檢察院監(jiān)督缺席

檢察院監(jiān)督缺席主要表現(xiàn)在人民檢察院著重對(duì)刑事錯(cuò)案的監(jiān)督和糾正，把公法方面作為抗訴工作的重心，而將民事案件放在了相對(duì)不那么重要的位置，涉外民事案件更是被擺在人民檢察院抗訴的角落位置。人民檢察院監(jiān)督的重公輕私，重內(nèi)輕外，加上涉外案件的復(fù)雜性、外國(guó)法查明與理解上的專業(yè)性、困難性，使得人民檢察院對(duì)涉外司法監(jiān)督有心無(wú)力。

3、社會(huì)輿論監(jiān)督缺位

由于涉外民商事審判的私法性及專業(yè)性很強(qiáng)，超出了大部分人的法律認(rèn)知與知識(shí)結(jié)構(gòu)范圍，社會(huì)大眾對(duì)此往往無(wú)力進(jìn)行監(jiān)督，媒體輿論也普遍缺乏關(guān)注的興趣。

三、法院地法傾向的弊端

1、損害法律的安全價(jià)值

法律的安全價(jià)值指“法律應(yīng)對(duì)各種行為的法律后果加以明確預(yù)示從而使法律有可預(yù)見(jiàn)性，使人們?cè)谛袨橹凹纯深A(yù)料法律對(duì)自己行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來(lái)自法律突如其來(lái)的打擊，從而起到防范其權(quán)力階層人性的弱點(diǎn)的作用”?；谡娣治龌驙繌?qiáng)地運(yùn)用最密切聯(lián)系原則而適用法院地法，往往超出了當(dāng)事人的預(yù)期，損害了作為法律根本目標(biāo)之一的安全價(jià)值，降低了法律適用的一致性。

2、不利于國(guó)際民商事交往

涉外民商事關(guān)系是一種相互關(guān)系，站在狹隘的民族利己主義立場(chǎng)來(lái)解決法律適用問(wèn)題，將本國(guó)利益放在首位，一味地追求適用法院地法，勢(shì)必會(huì)忽視對(duì)方當(dāng)事人的利益，挫敗當(dāng)事人參與國(guó)際民商事活動(dòng)的積極性，最終會(huì)妨礙國(guó)際民商事資源的流動(dòng)與優(yōu)化配置。換言之，這種做法表面上似乎維護(hù)了自身的利益，但完全置國(guó)際社會(huì)公共利益于不顧，只允許適用自己的法律，很可能會(huì)招致其他國(guó)家的對(duì)抗行為，最終也會(huì)損害自己國(guó)家的利益。

3、引起當(dāng)事人挑選法院

法官利用公共秩序保留、最密切聯(lián)系等原則適用法院地法，而排除本應(yīng)適用的外國(guó)法，可能會(huì)使得案件在不同國(guó)家起訴會(huì)得到完全不同的判決結(jié)果，這會(huì)降低法律適用的一致性，并誘使當(dāng)事人進(jìn)行利弊分析，選擇一個(gè)對(duì)自己有利的法院進(jìn)行訴訟。

4、造成判決執(zhí)行困難

由于世界各地的歷史、文化、風(fēng)俗不同，一國(guó)法院的判決要得到外國(guó)法院的承認(rèn)與執(zhí)行往往存在諸多障礙。我國(guó)法院的許多判決對(duì)于為何選擇適用法院地法即中國(guó)法的說(shuō)理并不充分，有的以當(dāng)事人合意或者最密切聯(lián)系的名義，還有的甚至不說(shuō)明理由直接適用法院地法，外國(guó)法院往往以判決不公、程序不合法或者公共秩序保留為由拒絕執(zhí)行。

四、合理限制法院地法適用之建議

限制法院地法適用，必須掌握一個(gè)度的問(wèn)題，即合理限制，要站在普遍主義-國(guó)際主義的立場(chǎng)，把法院法放在同外國(guó)法相同的地位來(lái)適用，既非過(guò)度偏愛(ài)法院地法，也非完全擯棄法院地法。

（一）轉(zhuǎn)變觀念，合理對(duì)待外國(guó)法

國(guó)家本位觀念使主權(quán)國(guó)家以非善意的態(tài)度對(duì)待外國(guó)法，把主權(quán)者的利益目標(biāo)置于最顯著的位置。但一味地動(dòng)用識(shí)別、法律規(guī)避、公共秩序保留等手段盲目地適用法院地法，漠視其他國(guó)家相關(guān)當(dāng)事人的利益，最終會(huì)阻礙國(guó)際民商事交往的順利進(jìn)行。所以，我們必須貫徹國(guó)際社會(huì)本位理念，堅(jiān)持法律適用上內(nèi)外國(guó)法的平等地位。

（二）提升能力，加強(qiáng)法官業(yè)務(wù)水平培訓(xùn)

我國(guó)涉外案件及涉外司法資源的分布相當(dāng)不平衡，涉外案件主要集中在東南沿海和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的省市，內(nèi)地省市涉外案件數(shù)量較少，涉外審判水平還不能完全適應(yīng)涉外審判的需要。大部分法官對(duì)沖突法的了解少之又少，對(duì)域外法律更知之甚少，故有必要加強(qiáng)涉外業(yè)務(wù)的培訓(xùn)，提升法官的涉外審判水平。

（三）加強(qiáng)監(jiān)督，補(bǔ)善涉外司法監(jiān)督體系

1、強(qiáng)化人民法院內(nèi)部監(jiān)督

法院系統(tǒng)內(nèi)部不能單純的“唯結(jié)果論”，對(duì)法律選擇的過(guò)程與結(jié)果都要進(jìn)行監(jiān)督，不能只重視實(shí)體處理而忽視選法的過(guò)程。

2、完善人民檢察院法律監(jiān)督

人民檢察院要轉(zhuǎn)變涉外司法監(jiān)督理念，調(diào)整民行監(jiān)督重心，不能重內(nèi)輕外，重公輕私，要加大投入建立專業(yè)化、常規(guī)化和精英化的涉外司法監(jiān)督機(jī)制。

3、促進(jìn)涉外司法公開(kāi)透明化

既可以通過(guò)《最高人民法院公報(bào)》《人民法院案例選》《涉外商事海事審判》等報(bào)紙期刊，亦可以通過(guò)中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公開(kāi)涉外民商事案件，接受社會(huì)的監(jiān)督。

（四）加強(qiáng)具體制度中法官自由裁量權(quán)的限制

1、外國(guó)法查明方面

域外在防止法院地法的濫用上已經(jīng)存在多種方法。一種方法是在本應(yīng)適用的外國(guó)法無(wú)法查明或沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定的情形下，適用該外國(guó)法中的其他相關(guān)規(guī)定。另一種方法是嘗試尋找與無(wú)法適用的外國(guó)法相似或相近的法律。我國(guó)可以借鑒這種做法，在外國(guó)法無(wú)法查明時(shí)，先看域外是否有相似的規(guī)則。

2、公共秩序保留方面

在公共秩序保留方面，有些國(guó)家改變了必須適用內(nèi)國(guó)法的態(tài)度，不再直接以內(nèi)國(guó)法代替外國(guó)法，而認(rèn)為如果能夠找到比法院地法與案件有更密切聯(lián)系的另一外國(guó)法，且其適用不違反內(nèi)國(guó)公共秩序，則適用該外國(guó)法。這些均值得我們進(jìn)一步借鑒。

3、最密切聯(lián)系原則方面

靈活性是最密切聯(lián)系原則最大的優(yōu)點(diǎn)，但當(dāng)法官濫用自由裁量權(quán)，利用最密切聯(lián)系原則適用法院地法，忽視本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，則不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法的靈活性，反而會(huì)影響國(guó)際私法的確定性。我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41 條對(duì)于特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則的適用順序與關(guān)系并未作說(shuō)明，只是將二者并列適用。而且，何謂最密切聯(lián)系地，法律并未規(guī)定可參考的因素，亟待進(jìn)一步細(xì)化。

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（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 ?410081）