孫敏

摘 要：2017年11月4日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》，2018年1月1日實行。新版《反不正當競爭法》以問題為導向，注重實用性，充分加強對不正當競爭行為規(guī)制的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性，加強了對公共利益、經(jīng)營者權益和消費者權益的保護，尤其與反壟斷法進行了明確區(qū)分。可謂亮點多多，但也存在不少遺留問題，如商業(yè)賄賂條款的修訂仍需修改完善。

關鍵詞：商業(yè)賄賂

2017年11月4日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過修訂《中華人民共和國反不正當競爭法》，修改后的《反不正當競爭法》于2018年1月1日施行。修訂內容如下：

一、完善了不正當競爭行為的判斷原則

二、修改完善了七種不正當競爭行為的認定規(guī)則

1、補充了關于混淆行為的認定規(guī)則

2、重新界定了關于商業(yè)賄賂的認定規(guī)則

3、完善了關于虛假宣傳行為的認定規(guī)則

4、修改了關于有獎銷售行為的認定規(guī)則

5、修正了關于商業(yè)詆毀行為的認定規(guī)則

6、微調了關于商業(yè)秘密保護的相關規(guī)定

7、新增了關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)定

修改后的《反不正當競爭法》第七條對商業(yè)賄賂行為進行了重新界定，將受賄主體聚焦于“（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人?！边@三類是直接交易對方以外的第三方單位或者人員。事實上，受賄主體所具有的特別身份才是界定賄賂的關鍵所在，受賄主體必須有管理事務的權力或影響力。

另外，受賄主體所管理的事務往往是他人的事務，因為理性的管理自己事務的人不會去損害自己的利益。修改后的《反不正當競爭法》第七條規(guī)定，如果不存在忠實義務的違反或職務利益的交換，就不構成商業(yè)賄賂。這更有利于防止不正當?shù)財U大受賄主體的范圍。

商業(yè)賄賂嚴重損害公平競爭市場秩序，敗壞社會風氣，必須嚴厲打擊。新版反不正當競爭法明確了商業(yè)賄賂中爭取交易機會與競爭優(yōu)勢的目的性，重點突出“謀取不正當利益”。此外，新法對員工商業(yè)賄賂行為作出特別規(guī)定：“經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的，應認定為經(jīng)營者的行為；但是經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的除外。”此條款有利于經(jīng)營者規(guī)范自身行為及行政機關開展執(zhí)法工作。

一、新版《反不正當競爭法》反商業(yè)賄賂條款解析

1、明確了商業(yè)賄賂受賄方的范圍

新版《反不正當競爭法》第七條第一款明確了商業(yè)賄賂受賄方的范圍，規(guī)定經(jīng)營者不得賄賂下列單位或者個人以獲取交易機會或競爭優(yōu)勢：

（1）交易相對方的工作人員

（2）交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人

（3）利于職權或者影響力影響交易的單位或者個人

修訂后該條款最終界定回歸商業(yè)賄賂的本質，即受賄方利用職務之便進行利益交換從而破壞市場競爭。

2、刪除了帳外暗中給予、收受回扣視同行賄、受賄的規(guī)定

新版第七條第二款在保留傭金、折扣如實入帳要求的基礎上，刪除了只要回扣未如實入帳即視同商業(yè)賄賂這一嚴苛規(guī)定。但國家工商行政管理局在《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定，在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。目前該規(guī)定并未參照最新版《反不正當競爭法》相應進行修改，而工商局作為最主要的商業(yè)賄賂監(jiān)管部門，仍可參照前標準作為執(zhí)法依據(jù)。

3、設置了商業(yè)賄賂屬于經(jīng)營者行為的推定

新版《反不正當競爭法》第七條第三款規(guī)定：經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的，應認定為經(jīng)營者的行為；經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的除外。該條款在明確了商業(yè)賄賂經(jīng)營者主體責任的同時，確為員工個人行為保留了經(jīng)營者依法抗辯的權利。

4、加大了針對商業(yè)賄賂的行政處罰力度

新版《反不正當競爭法》明顯提高了對商業(yè)賄賂的處罰力度，

罰款上限從20萬元提高至300萬元，并增加了吊銷營業(yè)執(zhí)照的嚴厲處置。

二、新《反不正當競爭法》商業(yè)賄賂條款仍需明確的幾個問題

1、競爭優(yōu)勢的具體內涵

將謀取不正當利益的“競爭優(yōu)勢”列為商業(yè)賄賂的主觀目的在一定程度揭示了商業(yè)賄賂的本質及其惡性競爭的扭曲目的，但“競爭優(yōu)勢”一詞的內涵模糊不清，理論上市場經(jīng)營中企業(yè)任何行為都有可能與謀取競爭優(yōu)勢有關，如無清晰界定，可能導致實踐中對商業(yè)賄賂行為認定的擴大化

2、委托關系和利用影響力的認定

此處委托關系的認定是否需要雙方達成明確的委托協(xié)議，或者哪些情形可以直接推定為具有委托關系需進一步明確。從執(zhí)法機關的解讀來看，似乎并不局限于民法意義上的委托代理關系。如國家工商總局相關負責人曾舉例“學校受全體學生委托與校服供應商簽訂校服購買合同，此時交易雙方應是供應商和學生，交易的后果實際由學生承擔，如供應商給予學校財物或者其他不正當利益，則涉嫌構成商業(yè)賄賂”。此外，“利用影響力影響交易的單位或者個人”因不具有基于雇傭、委托而產生的忠實義務或信托義務，如何認定某一主體是否具有影響力需更明確的界定。

3、折扣、傭金未如實入帳的法律責任

對于新《反不正當競爭法》實施后，給予和收取折扣、傭金如無入帳，存有是違反財務制度還是按照商業(yè)賄賂論處的爭議？個人觀點認為，既然新法將此條款作為認定構成商業(yè)賄賂的依據(jù)，在商業(yè)交易行為中，交易雙方給予和收取的折扣、傭金如無入帳，原則上應以商業(yè)賄賂論處。

4、企業(yè)因員工個人商業(yè)賄賂行為豁免的條件

新《反不正當競爭法》規(guī)定經(jīng)營者有證據(jù)證明員工的行賄行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的，經(jīng)營者可以從員工的賄賂行為中豁免。但由于員工的賄賂行為與為公司“謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢”從主觀上難以區(qū)分，即使員工因個人利益而違反公司規(guī)定實施的商業(yè)賄賂，公司通常很難舉證與謀取交易機會或獲得競爭優(yōu)勢無關。因此公司要想獲得豁免的舉證責任有多大，其舉證的證據(jù)是否足以豁免處罰，仍需清晰界定。

5、受賄方的責任追究問題

新《反不正當競爭法》在商業(yè)賄賂的法律責任問題上，沒有明確界定受賄方的法律責任。對受賄方的違法行為不設置法律責任，不但不符合非法利益必須剝奪的原理，還有可能助長具有優(yōu)勢地位交易相對方的索賄行為。

綜合以上問題，新《反不正當競爭法》關于商業(yè)賄賂條款的修訂，尚存遺留問題，仍需進一步明晰。