劉 翔

創(chuàng)造性作為判斷專(zhuān)利能否授權(quán)的最關(guān)鍵技術(shù)因素，也是在法律范疇內(nèi)最具有爭(zhēng)議的因素，在采用“三步法”評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的過(guò)程中，“確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)”和“確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題”兩個(gè)步驟，通過(guò)技術(shù)特征的一一對(duì)比，找出相同特征和區(qū)別特征，具有較為客觀的技術(shù)依據(jù)，更依賴(lài)于技術(shù)事實(shí)的選擇與認(rèn)定，與判定主體的主觀事實(shí)認(rèn)定的關(guān)系往往并未達(dá)到“牽一發(fā)而動(dòng)全身”以致影響整體判定結(jié)果的程度?！叭椒ā钡牡谌脚卸▽?duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)，引入了“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”以及“技術(shù)啟示”概念，在前兩步技術(shù)事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)上，窮盡了法律規(guī)范，又增加了社會(huì)意義上的概念，使得創(chuàng)造性評(píng)價(jià)更多地趨向于主觀因素。

事實(shí)上，在現(xiàn)有的專(zhuān)利審查以及無(wú)效、訴訟實(shí)踐中，審查員以及法官的主觀因素往往體現(xiàn)在通過(guò)結(jié)果意義上的確定反向到本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)事實(shí)認(rèn)定上。筆者認(rèn)為，若干個(gè)不同的技術(shù)事實(shí)在法律邏輯的引導(dǎo)之下，能否重新融合為一個(gè)新的技術(shù)事實(shí)則成為專(zhuān)利創(chuàng)造性有無(wú)的關(guān)鍵思路。技術(shù)事實(shí)轉(zhuǎn)化融合的關(guān)鍵在于，不同的技術(shù)領(lǐng)域之間的切換與搭接是否合理。

在筆者操作的發(fā)明專(zhuān)利無(wú)效案例（案號(hào)：4W105XX,專(zhuān)利號(hào)：2011103055XX.X，發(fā)明創(chuàng)造名稱(chēng)：一種帶有液體××和輸入端口的空調(diào)×）中，無(wú)論作為請(qǐng)求方、專(zhuān)利權(quán)方還是決定方，都多次采用了技術(shù)領(lǐng)域之間的切換，主張觀點(diǎn)的一方均帶有適當(dāng)?shù)闹饔^性。筆者從下述三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)對(duì)關(guān)于技術(shù)領(lǐng)域的切換與搭接進(jìn)行論述。

一、技術(shù)領(lǐng)域的豐富程度

與最近的現(xiàn)有技術(shù)附件2 相比，涉案專(zhuān)利中，空調(diào)扇外殼上固定有液體輸出接口和回流輸入接口，回流輸入接口以及液體輸出接口設(shè)置于所述外殼的同一表面上。作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，附件2 并未直接采用文字公開(kāi)該技術(shù)事實(shí)，作為另一技術(shù)事實(shí)的附件3則公開(kāi)了水冷熱毯主機(jī)裝置上設(shè)置進(jìn)水快速接頭和出水快速結(jié)構(gòu)，并均通過(guò)與專(zhuān)用水冷熱毯形成循環(huán)水流通道。在對(duì)該技術(shù)手段帶來(lái)的技術(shù)啟示評(píng)價(jià)時(shí)，勢(shì)必要考慮空調(diào)扇殼體的技術(shù)事實(shí)與接口及水冷熱毯的技術(shù)事實(shí)之間的結(jié)合，相當(dāng)于將空調(diào)扇殼體領(lǐng)域轉(zhuǎn)換為接口、水冷熱毯技術(shù)領(lǐng)域，在此評(píng)價(jià)過(guò)程中，評(píng)價(jià)主體“本領(lǐng)域技術(shù)人員”也發(fā)生了改變。該不同的技術(shù)領(lǐng)域之間的切換及搭接的合理性取決于空調(diào)扇殼體、接口、水冷熱毯在涉案專(zhuān)利申請(qǐng)日之前是否已經(jīng)從整體上成為技術(shù)事實(shí)。顯然，在請(qǐng)求人的觀點(diǎn)中，附件3 公開(kāi)了該技術(shù)手段及技術(shù)效果，因此，附件3 存在技術(shù)啟示，能夠否定涉案專(zhuān)利的創(chuàng)造性。在該案中，相較于殼體、接口、水冷熱毯的技術(shù)領(lǐng)域，空調(diào)扇在整體上的技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)容更加豐富，包含了多個(gè)技術(shù)領(lǐng)域疊加而成的各個(gè)方面，易于否定涉案專(zhuān)利的創(chuàng)造性。

恰恰相反，專(zhuān)利權(quán)人則主張：附件3 的進(jìn)出水快速接頭不是固定在外殼上，進(jìn)出水快速接頭直接與水箱和水冷熱毯連接，相當(dāng)于水管，不同于本專(zhuān)利的接口。對(duì)此，筆者認(rèn)為，站在專(zhuān)利權(quán)人的角度，實(shí)質(zhì)上是將空調(diào)扇技術(shù)領(lǐng)域與接口領(lǐng)域劃分為不同的技術(shù)領(lǐng)域，極力壓縮空調(diào)扇領(lǐng)域，從而切斷兩個(gè)領(lǐng)域之間的技術(shù)啟示，對(duì)專(zhuān)利權(quán)人而言，這種方式是有利的；并且，專(zhuān)利權(quán)人在行政訴訟過(guò)程中，仍然將該觀點(diǎn)進(jìn)行保留。

當(dāng)然，《專(zhuān)利審查指南》(2010 版)在對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員設(shè)定時(shí)，是指一種假定的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)試驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問(wèn)題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從其他技術(shù)領(lǐng)域獲知該申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)試驗(yàn)手段的能力。

《專(zhuān)利審查指南》(2010 版)在設(shè)定該法律規(guī)范時(shí)，從法律邏輯上限定了日期、行為權(quán)限、行為主體。與嚴(yán)格量化的規(guī)范不同，行為主體與權(quán)限的不確定性、抽象性決定了創(chuàng)造性評(píng)價(jià)中的社會(huì)性。在審查及司法實(shí)踐中，權(quán)利人采取降低領(lǐng)域技術(shù)人員的水準(zhǔn)，縮小該技術(shù)領(lǐng)域包含的知識(shí)，從而易于獲得創(chuàng)造性評(píng)價(jià)，而所有的權(quán)利相對(duì)人則提高此水準(zhǔn)，豐富該技術(shù)領(lǐng)域的內(nèi)容。為此，法律規(guī)范盡可能地規(guī)定了技術(shù)啟示的通常性的認(rèn)定方法，公知常識(shí)、常用技術(shù)手段、技術(shù)手段作用相同的標(biāo)準(zhǔn)。

二、技術(shù)領(lǐng)域的無(wú)差別性

涉案專(zhuān)利中，水泵設(shè)置在空調(diào)扇外殼中；液體輸出接口內(nèi)部通過(guò)軟管連接水泵，回流輸入接口內(nèi)部通過(guò)軟管連接到紙柵淋水水槽。在無(wú)直接文字記載證據(jù)時(shí)，水泵設(shè)置位置的技術(shù)事實(shí)、水泵與接口采用軟管連接的技術(shù)事實(shí)，水槽與接口采用軟管的技術(shù)事實(shí)，在評(píng)價(jià)是否顯而易見(jiàn)時(shí)，技術(shù)領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為：將空調(diào)扇領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為水泵循環(huán)領(lǐng)域和液體傳輸技術(shù)領(lǐng)域。相當(dāng)于將技術(shù)結(jié)合點(diǎn)較多的專(zhuān)有技術(shù)領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為基礎(chǔ)性領(lǐng)域，在此種情況之下，技術(shù)領(lǐng)域之間具有無(wú)差別性。以“軟管”為例，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)，如液體的流速、流量等技術(shù)要求，以及實(shí)際使用的工況的具體情況，查詢(xún)工具書(shū)即可選擇不同管徑、材質(zhì)的軟管。同理，水泵的設(shè)置位置，不依賴(lài)于是否為專(zhuān)有的空調(diào)扇領(lǐng)域，只要基于水泵的液體循環(huán)領(lǐng)域的技術(shù)手段都是無(wú)差別的。因此，《專(zhuān)利審查指南》(2010 版)引入了公知常識(shí)的概念，通過(guò)采用這種法律邏輯的搭接將不同技術(shù)事實(shí)之間有機(jī)融合，消除了技術(shù)領(lǐng)域的差異，這種評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的方式基本趨于客觀。

三、技術(shù)領(lǐng)域的理性關(guān)聯(lián)

涉案專(zhuān)利中，在外殼中還有電源輸入端子、操作控制面板，操作控制面板還包含設(shè)定、控制電路。附件2 中公開(kāi)了在殼體內(nèi)設(shè)置控制裝置，附件3 公開(kāi)了“通過(guò)一單片機(jī)控制電路板實(shí)現(xiàn)對(duì)其水溫、加熱時(shí)間等的控制，為方便控制，所述單片機(jī)控制電路板還可以設(shè)置一顯示面板，用來(lái)直觀地顯示控制設(shè)置過(guò)程”，附件3 公開(kāi)了該技術(shù)事實(shí)。當(dāng)然，從另一方面來(lái)說(shuō)，從慣用技術(shù)手段的法律規(guī)范角度，在不依賴(lài)附件3 的情況下，也可以得出技術(shù)啟示。采用技術(shù)領(lǐng)域的理性關(guān)聯(lián)手段，附件2 設(shè)置控制裝置及風(fēng)機(jī)組件，在外殼上必然設(shè)置電源輸入端子，以及包含設(shè)定、控制電路的操作控制面板。雖然，從空調(diào)扇領(lǐng)域切換為控制領(lǐng)域，但兩個(gè)領(lǐng)域之間具有合理的、必然的關(guān)聯(lián)性，這種技術(shù)事實(shí)之間的融合也為合理的、必然的，存在技術(shù)啟示。在專(zhuān)利審查實(shí)踐中，《專(zhuān)利審查指南》(2010 版)引入“慣用技術(shù)手段”或者“常規(guī)技術(shù)手段”的法律規(guī)范消除了一些技術(shù)領(lǐng)域之間的隔閡，將不同技術(shù)領(lǐng)域之間理性關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，這種主觀因素在不具有公開(kāi)的證據(jù)的支持下，往往成為有無(wú)技術(shù)啟示判定的爭(zhēng)議點(diǎn)和突破點(diǎn)。筆者認(rèn)為，技術(shù)領(lǐng)域的理性關(guān)聯(lián)，首先要結(jié)合公開(kāi)的證據(jù)，公開(kāi)證據(jù)與常用技術(shù)手段兩種評(píng)價(jià)方式結(jié)合能夠達(dá)到相對(duì)客觀的程度；還要結(jié)合技術(shù)事實(shí)的明顯差異點(diǎn)，即技術(shù)效果的評(píng)價(jià)，即使技術(shù)領(lǐng)域之間能夠合理關(guān)聯(lián)，但在出現(xiàn)非常規(guī)的技術(shù)效果時(shí)，能否得出技術(shù)啟示也是值得商榷的。

四、結(jié) 語(yǔ)

筆者以為創(chuàng)造性評(píng)價(jià)的基本規(guī)律在于，基于法律邏輯思路的嚴(yán)密指引下的技術(shù)事實(shí)的演繹。技術(shù)事實(shí)演繹的關(guān)鍵在于，不同的技術(shù)領(lǐng)域之間的切換與搭接是否合理。在對(duì)法律邏輯思路充分理解的基礎(chǔ)上，對(duì)技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)事實(shí)的調(diào)查研究也格外重要。