李 巍

（1.中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢 430073；2.海南政法職業(yè)學院，海南?？?571100）

1 問題的提出

健康、安全與環(huán)境規(guī)制，是社會性規(guī)制的三大核心領(lǐng)域[1]。面對日益嚴峻的環(huán)境問題與生態(tài)危機，環(huán)境議題已經(jīng)成為檢驗傳統(tǒng)法制功能與運作實效的標尺以及法律變革的“催化劑”[2]。環(huán)境污染是市場經(jīng)濟發(fā)展的負外部效應，以技術(shù)為核心的命令控制規(guī)制與以市場為基礎的激勵規(guī)制是當前環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域的兩大模式，通過政府直接規(guī)制和發(fā)揮市場調(diào)節(jié)作用進行環(huán)境治理，在改善環(huán)境質(zhì)量方面發(fā)揮了重要作用。但在后現(xiàn)代風險社會，環(huán)境風險的不確定性和無法預料，無論是威權(quán)規(guī)制還是市場規(guī)制均呈現(xiàn)規(guī)制失靈的境遇。環(huán)境規(guī)制的公益目標是污染治理的邊際成本等于邊際收益，此時達至社會最佳污染程度[3]。

從托依布納自創(chuàng)生理論的角度分析，傳統(tǒng)環(huán)境規(guī)制模式失靈的根源在于沒有把社會當作一個自我調(diào)整的溝通系統(tǒng)，忽視了法律系統(tǒng)自身的封閉性與認知的開放性，法律系統(tǒng)作為社會子系統(tǒng)具有調(diào)整功能上的局限性。自創(chuàng)生理論也稱為反身法理論。托依布納認為，通過法律的社會調(diào)整是由信息與干涉兩大機制的結(jié)合來完成的，這種調(diào)整稱為“通過反身法的調(diào)整”[4]。反身法理論在承認各子系統(tǒng)彼此封閉性的同時，并不規(guī)制其他子系統(tǒng)的輸入輸出功能，而是通過在其他子系統(tǒng)內(nèi)部建立自我指涉的規(guī)制系統(tǒng)，實現(xiàn)其反思取向。

作為一種規(guī)制的新理論，西方國家經(jīng)歷了“規(guī)制—放松規(guī)制—再規(guī)制”的發(fā)展過程，當前社會管理創(chuàng)新就是要實現(xiàn)單一政府管制多社會多元共治的轉(zhuǎn)變。對于將反身法引入環(huán)境規(guī)制的策略，環(huán)境學界目前已經(jīng)有了零散的探討。有學者嘗試構(gòu)建環(huán)境民主與管制互動的雙輪模式[5]，也有學者基于公共利益與私人利益的比較出發(fā)，認為當前環(huán)境風險頻發(fā)的根源在于環(huán)保國家化不足[6]，還有學者將其與傳統(tǒng)規(guī)制模式割裂，認為是獨立的第三代規(guī)制模式[7]。本文認為，西方國家的法治經(jīng)歷了形式理性、實質(zhì)理性、反身理性，這恰恰說明在當前風險社會背景下，法治并非解決沖突的萬能良藥，法律既要干涉社會過程，更要矯正、推動社會自律機制的重建。目前零散的研究缺乏體系化的規(guī)制框架設計策略，本文在分析兩大傳統(tǒng)規(guī)制模式內(nèi)生困境的基礎上，引入反身法理論闡釋其應對環(huán)境風險的機理及范式革新，并嘗試構(gòu)建一個體系化的規(guī)制框架，豐富環(huán)境規(guī)制的模式，尋求提升環(huán)境治理績效的新路徑。

2 環(huán)境規(guī)制的二分模式及內(nèi)在困境

2.1 以技術(shù)為核心的命令控制規(guī)制模式

命令—控制工具之所以能夠發(fā)揮規(guī)制功能，是由政府在成本收益衡量的基礎上，作出是否禁止或限制特定環(huán)境風險行為的決定，并由行政機關(guān)及其執(zhí)法人員通過行政命令的方式來落實該決定，從而實現(xiàn)規(guī)制目的，這是典型的“管制”手段。管制機制的三個基本要求是：設定標準、監(jiān)督遵守標準的過程以及執(zhí)行標準的機制。這種規(guī)制模式由行政機關(guān)運用公權(quán)力“直接禁止或限制”風險行為，從而實現(xiàn)規(guī)制目標[8]。傳統(tǒng)命令—控制工具的理論依據(jù)并非是價格機制，而是由政府決策直接取代行為人的私人決策，通過威懾、強制實現(xiàn)法律遵從。由于環(huán)境問題的風險性，傳統(tǒng)命令控制規(guī)制也需要預先明確規(guī)則和標準，依賴保持距離型的監(jiān)督方式[9]。因此，命令控制規(guī)制模式最基本的規(guī)制手段是通過訂立標準強迫行為人遵守，并對違反者施以處罰，以實現(xiàn)保護環(huán)境的目的[10]。標準最基本的經(jīng)濟正當性在于糾正市場失靈，尤其是信息不對稱和外部性，其相比其他干預強度更弱的規(guī)制形式更有效。20 世紀五六十年代美國發(fā)生的嚴重的系列空氣污染事件，促使美國環(huán)境規(guī)制法興起。20 世紀70 年代針對環(huán)境公害問題，聯(lián)邦層面制定出臺了一系列單行立法及嚴格的環(huán)境質(zhì)量標準，取得了環(huán)境治理的顯著成效。

從某種程度上講，命令控制規(guī)制的本質(zhì)就是標準規(guī)制。標準不僅是認定違法行為、進行行政處罰、頒發(fā)行政許可的依據(jù)，還可以作為環(huán)境規(guī)劃的具體指導目標，以及環(huán)境協(xié)商中用以確定環(huán)境質(zhì)量的基礎。在標準規(guī)制模式下，可以通過制定統(tǒng)一的技術(shù)標準予以實施，也可以賦予企業(yè)自主權(quán)的效能標準進行實施。當前我國環(huán)境規(guī)制體系中標準規(guī)制得到了廣泛運用，如《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國大氣污染防治法》《中華人民共和國水污染防治法》等的立法中均明確規(guī)定了污染物的排放量控制指標。技術(shù)標準通常要求企業(yè)安裝特定的設備，遵循統(tǒng)一的控制技術(shù)和行為標準，以達到環(huán)境質(zhì)量標準，否則就予以處罰。技術(shù)標準的優(yōu)勢在于標準明確、便于執(zhí)行、容易監(jiān)管，政府只需決定最佳可得技術(shù)（BAT），企業(yè)安裝了最先進的排污設備，即可達到有效控制污染的目的。效能標準具有較大的靈活性，其不為企業(yè)制定具體的行為規(guī)范，也不管企業(yè)達標的方式，只對是否達到環(huán)境質(zhì)量的特定目標進行管控。效能標準對污染控制的方式是通過對行為人設定容許排放量標準，行為人的義務在于遵守該標準的排放限度，即只要行為人將污染控制在低于排放標準的幅度內(nèi)就可享有“合法”排污的自由[11]。

命令控制規(guī)制模式通過威懾實現(xiàn)法律遵從，標準明確，規(guī)制嚴格，在控制污染物排放方面取得了較大成效，使環(huán)境質(zhì)量得到了極大改善。但正因為標準有時太過剛性，其在實施過程中飽受詬病。其一，由于要求所有污染者承擔同樣的污染控制負擔，治污成本高的企業(yè)與治污成本低的企業(yè)適用同樣的技術(shù)標準，而不考慮不同企業(yè)的經(jīng)營狀況和污染程度，不符合成本效益原則，造成了社會資源的嚴重浪費。布雷耶曾提到：采用統(tǒng)一排放標準引起的經(jīng)濟浪費雖沒有具體數(shù)字的統(tǒng)計，但至少數(shù)十億美元甚至更多[12]。其二，在此模式下，企業(yè)總是謀求以治污成本最低的方法來符合命令控制規(guī)制模式的要求，只要其遵守排放標準就可以獲得行政上的合法性，這也同時意味著企業(yè)不再具有改善技術(shù)、減少污染的誘因。由于污染具有潛伏性和累積效應，如果排放標準沒有提高而企業(yè)又無減少排污的誘因，企業(yè)便會失去進一步降低污染的動力，反而違背了BAT 規(guī)制的原本意圖，可能導致逆向選擇[13]。命令控制規(guī)制模式下的標準，要求運用不會產(chǎn)生高成本的最佳可得技術(shù)（BAT），但規(guī)制機構(gòu)所謂的“最佳”反而不可能鼓勵企業(yè)開發(fā)新技術(shù)。其三，無論是技術(shù)標準還是效能標準，均需要完善的環(huán)境監(jiān)管體系。在環(huán)境監(jiān)管過程中，規(guī)制資源的匱乏容易造成“有標準、無監(jiān)管”的執(zhí)法困局，甚至有可能形成規(guī)制俘獲。

高權(quán)性的單方管制，以制裁手段為后盾，對規(guī)制對象課予法定義務，以實現(xiàn)管制目的，這種管制手段具有直接、阻嚇、可強制執(zhí)行等優(yōu)點，始終是立法者在貫徹國家任務時最愛用的手段[14]。在以標準為核心的命令控制規(guī)制模式下，企業(yè)作為被規(guī)制對象只能被動地遵守相關(guān)命令與措施，標準僅僅提供了一個企業(yè)守法的底線，同時也構(gòu)成了企業(yè)活動的“天花板”。傳統(tǒng)命令控制規(guī)制處于一種對抗性的環(huán)境中，這種規(guī)制模式的規(guī)范結(jié)構(gòu)是封閉的，不具有回應性。托依布納著名的“管制三元困境”中的一個困境是：管制必須具有回應性，必須考慮被管制群體的需要、價值、預期和實踐，否則管制標準就很可能被其所針對的對象誤解或忽略[15]。

2.2 以市場為基礎的激勵規(guī)制模式

傳統(tǒng)環(huán)境規(guī)制以命令控制規(guī)制為主，通過威懾手段實現(xiàn)法律遵從，雖然在環(huán)境治理初期取得了不小的成效，但由于這種模式強調(diào)行政命令和政府控制，容易導致規(guī)制者與被規(guī)制者在立場上呈現(xiàn)對立的僵局[16]。隨著環(huán)境問題跨區(qū)域性、多樣性的特點顯現(xiàn)，由政府主導的命令控制規(guī)制模式已經(jīng)難以適應社會可持續(xù)性發(fā)展的要求，激勵規(guī)制模式應運而生。激勵規(guī)制模式是以市場為基礎的經(jīng)濟工具，通過環(huán)境稅、許可權(quán)交易、環(huán)境保險等經(jīng)濟激勵手段替代命令式要求，能夠矯正資源的錯誤配置，減少信息和行政成本，激發(fā)企業(yè)發(fā)展新技術(shù)的動力，并能為補償受害人的損失提供資金來源，平衡環(huán)境利益的分配。不同于傳統(tǒng)命令控制規(guī)制模式的權(quán)威威懾，激勵規(guī)制模式是一種責任威懾，是基于污染者負擔的環(huán)境法責任。責任威懾的重要特點在于：它將是否實施風險行為的決策留給潛在加害人自己。對此，美國學者卡拉布雷西稱之為“一般威懾”或“市場方法”[17]。激勵規(guī)制模式使得企業(yè)有了發(fā)展成本更低的除污技術(shù)的動力，因為此時通過征收環(huán)境稅費的形式，企業(yè)自身污染的成本與其污染排放量直接掛鉤，企業(yè)就有了盡可能減少環(huán)境污染排放的動機，從而保障企業(yè)在追求自身經(jīng)濟效益最大化的同時，履行其相應的環(huán)境保護責任，這是激勵規(guī)制優(yōu)于命令控制規(guī)制的一面。

激勵規(guī)制模式的主要方式為環(huán)境稅和排污許可權(quán)交易制度。前者是運用宏觀調(diào)控的手段即“看得見的手”實現(xiàn)在污染者和公眾之間的財政轉(zhuǎn)移支付，以此來解決環(huán)境問題，也稱為庇古手段；而后者是運用市場調(diào)節(jié)的手段即“看不見的手”產(chǎn)生一個新的市場，稱為科斯手段，二者均是向環(huán)境污染者提供經(jīng)濟刺激的非強制性的行為手段[18]。環(huán)境稅是通過政府定價的方式對直接向環(huán)境排放污染物的行為征收固定的稅額。2018 年1 月1 日正式實施的《中華人民共和國環(huán)境保護稅法》的征稅污染物范圍包括大氣污染物、固體污染物、水污染物和噪聲污染物等類型，“費”改“稅”能夠解決排污費剛性不足的問題，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進清潔產(chǎn)業(yè)發(fā)展。排污許可權(quán)交易是在污染物排放總量控制的前提下，以許可證的形式向企業(yè)分配環(huán)境排放容量，許可證允許企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓、拍賣等貨幣形式交易剩余排污權(quán)。目前排污權(quán)交易最活躍的是碳排放市場，比較成功的環(huán)境污染治理案如美國的酸雨計劃、鉛淘汰計劃、區(qū)域清潔空氣激勵市場及歐盟（EUETS）碳排放交易[19]。早在1987 年，上海市閔行區(qū)就開展了全國首例水污染排放權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的治污實踐[20]。2002 年我國正式啟動6 個省市的排污權(quán)交易試點工作，2007 年試點范圍擴大到了11 個省市。2014 年，國務院出臺了《關(guān)于排污權(quán)有償使用和交易試點工作的指導意見》，通過規(guī)范性文件的形式正式明確了建立排污權(quán)有償使用制度。

以市場為基礎的激勵規(guī)制模式允許當事人為了實現(xiàn)環(huán)境目標進行成本收益的比較，從而選擇一種最佳方案，使環(huán)境問題的外部成本內(nèi)部化，具有靈活柔性、降低執(zhí)法成本、保護市場主體的創(chuàng)造活力等優(yōu)勢。與命令控制規(guī)制模式主要依靠行政和法律的權(quán)威性實施不同，經(jīng)濟手段中，政府的主要作用是保證市場機制的正常運作，充分發(fā)揮價格機制在環(huán)境保護中的作用。但激勵規(guī)制模式也存在缺陷：其一，激勵規(guī)制模式仍然離不開政府的介入和控制，政府仍需負責制定稅費、界定和保護排污權(quán)以及組織實施許可證的分配、信息披露等。但由于環(huán)境問題的復雜性、區(qū)域性、多樣性，政府界定和保護環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)的難度較大，靠稅費規(guī)制的管理成本較高。此時，激勵規(guī)制手段不能脫離強制手段，否則，其規(guī)制手段將淪為空談。其二，排污許可權(quán)交易的基礎是污染物排放的總量控制，但一個區(qū)域與另外一個區(qū)域進行交易時雖然總?cè)萘靠赡懿蛔?，但對于購買排污權(quán)一方來說，該區(qū)域的污染量會增加，導致排污總量可能超過區(qū)域內(nèi)的環(huán)境容量，這就破壞了環(huán)境平衡的狀態(tài)，違背環(huán)境正義[21]。其三，區(qū)域內(nèi)不同主體功能區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平、功能定位以及生態(tài)環(huán)境保護能力、人口狀況等參差不齊，一刀切、相對粗放式的稅率不能體現(xiàn)不同污染物的破壞和修復費用的不同。如何根據(jù)迥異的空間需求設定不同稅額，營造公平的稅收環(huán)境，推進整體性治理，還是個較大的難題。

3 應對環(huán)境風險的反身規(guī)制之法理

3.1 反身規(guī)制的范式基礎

反身法理論是德國法律社會學家貢塔· 托依布納提出的。在托依布納看來，法律系統(tǒng)內(nèi)的各個組成要素之間通過法律自身特有的語言，即對外界來說不可理解的“法律代碼”實現(xiàn)自我擴展、自我完善，整個系統(tǒng)具有自滿自足的運行邏輯，這樣的法律為自創(chuàng)生系統(tǒng)[22]。盧曼認為系統(tǒng)必須具有運行上的自我封閉性，否則將無法獨立于環(huán)境的影響而存在[23]。托依布納則認為，整個社會就是由一系列封閉的子系統(tǒng)構(gòu)成的，這種封閉性造成了法律調(diào)整功能的局限性，而系統(tǒng)在認知上又是開放的，通過結(jié)構(gòu)耦合實現(xiàn)認知的開放。在任何社會子系統(tǒng)中，反身法既不規(guī)制其他社會子系統(tǒng)的輸入輸出過程，也不運用權(quán)威手段干預其他子系統(tǒng)的自身運作，而是通過施加內(nèi)在限制對民主的自我規(guī)制機制進行定位、矯正和重新闡釋，從而使這個子系統(tǒng)可以作為其他子系統(tǒng)之環(huán)境組成部分[24]。托依布納的反身法理論建立在盧曼反身結(jié)構(gòu)理論的基礎上，又向前推進了一步，融合了哈貝馬斯的商談民主理論，其認為只有在子系統(tǒng)內(nèi)建構(gòu)起商談民主的程序，才能形成社會認同的內(nèi)在反身結(jié)構(gòu)。

托依布納的反身法理論認為法律通過規(guī)制自己來規(guī)制社會，法律就是一個自我規(guī)制的自創(chuàng)生系統(tǒng)，運用其內(nèi)部傳感器解決功能與運作的沖突，通過規(guī)范、程序進行加工，用自己的術(shù)語再進行重構(gòu)。作為一種新型的自我規(guī)制，法律不對其他社會子系統(tǒng)進行直接干涉，而是通過系統(tǒng)間的結(jié)構(gòu)耦合、信息交互以及商談溝通進行間接干涉，法律不負責規(guī)制后果，而是促使其他社會子系統(tǒng)建立起一套交涉民主的自我規(guī)制系統(tǒng)[25]。托依布納認為，法律演化可以分為形式法、實質(zhì)法與反身法三種類型。在功能高度分化的后現(xiàn)代社會，由于風險的不確定性和人們認知的局限性，每個子系統(tǒng)不具備足夠的控制其他系統(tǒng)的能力，因此追求實質(zhì)正義難以實現(xiàn)社會系統(tǒng)整合的目的[26]。反身法規(guī)制能夠彌補權(quán)力與信息的失衡，旨在構(gòu)建一個內(nèi)外部協(xié)同發(fā)展的結(jié)構(gòu)模型，它不是設定實質(zhì)標準去直接控制行為，而是通過影響程序規(guī)范，創(chuàng)造各系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合，建立制度化的行為規(guī)范和溝通對話的程序機制解決現(xiàn)代社會的合法性問題。

3.2 反身規(guī)制的范式革新

3.2.1 規(guī)范結(jié)構(gòu)的調(diào)整

任何法律都是通過規(guī)范行為實現(xiàn)其價值目標，故而法律規(guī)范的內(nèi)容是其范式核心[27]。傳統(tǒng)規(guī)制模式是一種條件式模式，以構(gòu)成要件與法律效果為其結(jié)構(gòu)要素，只要滿足一定構(gòu)成要件，就能達到特定的法律效果，符合法的安定性和可預測性要求。無論是基于技術(shù)標準的規(guī)制還是基于效能標準的規(guī)制，行政法均設定了具體的標準要求，行政機關(guān)通過管制手段監(jiān)控企業(yè)行為和結(jié)果，企業(yè)的自主空間很小，只能被動地服從這些要求或標準，是一種封閉的權(quán)力結(jié)構(gòu)，具有鮮明的實質(zhì)理性特點。反身法的特點就是對自我規(guī)制的規(guī)制，其主要功能在于用內(nèi)部控制替代外部干預，經(jīng)由對其他子系統(tǒng)內(nèi)部的管理、矯正，將外部的干預內(nèi)化為內(nèi)部子系統(tǒng)的管理和決策。法律制度越是自治，就越能指涉和調(diào)查社會事實、政治要求、社會科學研究和人類需要，為其他社會系統(tǒng)的自我規(guī)制起規(guī)范作用。反身規(guī)制僅從程序、信息、權(quán)限、商談等方面設定寬泛的原則或規(guī)則，透過間接規(guī)制的方式，指導規(guī)制對象進行自我決策，以行業(yè)的內(nèi)控機制替代外在干涉。在當前復雜的環(huán)境規(guī)制中，法律應從通過實體性規(guī)定控制行政活動本身向通過程序性方法組織決策程序轉(zhuǎn)變[28]。反身法要求的規(guī)制不再是直接對社會、個人行為進行規(guī)制，而是對規(guī)制程序進行規(guī)制。

3.2.2 規(guī)制手段的改變

標準的制定通常由行政官員在一套由政治家或立法者決定的規(guī)則體系內(nèi)完成。傳統(tǒng)命令控制規(guī)制模式奉行的是政府直接干預的規(guī)制手段，過多使用懲罰會增加管制者和被管制者雙方的對立情緒，合作和協(xié)商將很難實現(xiàn)。如果一個管制者經(jīng)常性地使用懲罰手段，就會降低其“無敵”的形象，而一旦對一個小企業(yè)的懲罰措施沒有能夠執(zhí)行，將嚴重損害管制者的權(quán)威性，實力更強的大企業(yè)就更不會把管制者放在眼里。激勵規(guī)制模式雖然引入市場機制，但所采取的是征收環(huán)境稅或?qū)嵭信盼墼S可權(quán)交易手段，被規(guī)制企業(yè)仍然是按照政府設定的特定稅率和排放額度嚴格執(zhí)行，仍未擺脫直接干預主義的窠臼。有學者將這種以市場為基礎的激勵規(guī)制喻為“模擬市場”[29]。反身法通過影響其他社會制度的自我指涉能力來變革社會實踐。反身規(guī)制迥異于威權(quán)管制，它鼓勵企業(yè)建立內(nèi)部環(huán)境管理制度進行自我約束，政府通過對企業(yè)自訂規(guī)則進行指導、審查、批準及監(jiān)督進行管理，在自我規(guī)制失靈時，政府進行兜底性的直接干預。規(guī)制的目的并非強迫人們?nèi)プ銎洳磺樵傅氖虑椋峭ㄟ^強制使人們自愿去做事情[30]。

3.3 以反身規(guī)制應對環(huán)境風險

按照自創(chuàng)生理論，風險社會的形成根源于自創(chuàng)生功能系統(tǒng)之間的封閉性，一種系統(tǒng)的運作無法對另外一種系統(tǒng)施加影響，系統(tǒng)之間缺乏共振。因此，法律系統(tǒng)調(diào)控社會的手段就不能試圖以統(tǒng)一的指標，只能尊重各子系統(tǒng)的規(guī)律并將其進行整合，防止各系統(tǒng)自有邏輯間的齟齬[31]。有效的法律規(guī)制模式必須實現(xiàn)不同系統(tǒng)之間的內(nèi)外兼容，既要維持不同子系統(tǒng)的獨立性，還要創(chuàng)造各系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合，以使整個社會系統(tǒng)的自創(chuàng)生成為可能[32]。反身法要求的規(guī)制不再是直接對社會、個人行為進行規(guī)制，而是對規(guī)制程序進行規(guī)制。

相對于傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制模式和激勵規(guī)制模式，反身規(guī)制弱化了規(guī)制者的命令，矯正了市場機制的失靈，尊重社會子系統(tǒng)的自主性和主動性，契合保障國家的行政法理念。基于這一理念，政府應對環(huán)境風險時應扮演的不是直接的消防員角色，而是協(xié)調(diào)員角色，不再奉行國家強力干預主義，而是奉行干預的有限收縮，環(huán)境公共利益的責任由政府與社會共同完成。在反身規(guī)制模式下，政府不再以家長的姿態(tài)為企業(yè)事無巨細地制定各種行為準則和剛性的效能指標，而是設定原則性的框架立法，通過為企業(yè)設定組織規(guī)范、激勵規(guī)范和程序規(guī)范等，使企業(yè)能充分發(fā)揮自我規(guī)制的作用。這種程序主義的規(guī)制模式賦予了企業(yè)較大的自主空間，能夠充分發(fā)揮企業(yè)自身的環(huán)境主體責任，激勵其革新技術(shù)，實現(xiàn)成本效益的最大化。法律系統(tǒng)規(guī)制功能具有自身難以克服的局限性，因此，其必須通過自我調(diào)整培養(yǎng)其他子系統(tǒng)的反身性，通過去中心化的自我規(guī)制抑制政府的過度規(guī)制。保障行政法旨在實現(xiàn)政府規(guī)制與社會自我規(guī)制的關(guān)聯(lián)與互補，不同于倚靠政府單方旨意的秩序行政和給付行政，政府規(guī)制的目的是防止市場失靈，保護公共利益，社會自我規(guī)制的目的是強調(diào)意思自治。規(guī)制并非總是通過公共機構(gòu)進行，也并非總是運用指令性的、集中化的方式，在當前風險高發(fā)的環(huán)境領(lǐng)域，要更多地發(fā)揮自我規(guī)制的功能。

4 應對環(huán)境風險的反身規(guī)制制度構(gòu)建

通過反身法的調(diào)整離不開信息與干涉這兩大規(guī)制工具。如前所述，反身規(guī)制借由規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)制手段完成了其范式革新，與傳統(tǒng)規(guī)制模式中政府對企業(yè)的直接規(guī)制不同，反身規(guī)制是一種后設規(guī)制，是對自我規(guī)制的規(guī)制，旨在構(gòu)建一個包含信息、干涉、程序、商談規(guī)范等維度在內(nèi)的反身法框架，實現(xiàn)民主的自我組織和自我規(guī)制。

4.1 建立系統(tǒng)的環(huán)境信息披露機制

信息與干涉是兩個保證運行閉合的社會系統(tǒng)保持認知開放的機制。信息是反身規(guī)制中的必備要素，社會子系統(tǒng)中的企業(yè)、社會組織以及利益相關(guān)者只有在充分了解信息的基礎上才能就陌生復雜的選擇作出深思熟慮的決策。信息披露作為一種監(jiān)管手段，要求信息披露人給予披露對象相關(guān)的信息，從而使披露對象能夠更明智地作出選擇，也使披露人不能夠濫用其優(yōu)勢地位。相對于傳統(tǒng)規(guī)制手段，信息規(guī)制并不能直接影響企業(yè)的權(quán)利和義務，企業(yè)通過披露環(huán)境表現(xiàn)信息來展現(xiàn)其社會形象，以此影響消費者和投資者等其他社會子系統(tǒng)的評價和判斷，促成企業(yè)自我調(diào)整和反思。在當前環(huán)境保護意識日益深入人心的境況下，企業(yè)履行環(huán)保責任的好壞已成為其社會聲譽與評價的重要考量指標，直接對其經(jīng)濟利益產(chǎn)生影響，比如企業(yè)污染環(huán)境結(jié)果的信息披露、污染物排放情況的信息披露等直接影響消費者的選擇權(quán)及信任度，這種信息規(guī)制的威懾效果比直接政府命令控制式的行政處罰影響深遠。新一輪的環(huán)境政策，必須建立綜合性的、反身性的規(guī)范，從威權(quán)管制轉(zhuǎn)向多元共同治理，創(chuàng)建“道德上體面的信任”。

4.2 構(gòu)建規(guī)范的程序主義運行體系

狄驥早就指出：“公法的基礎不再是命令，而是組織。公法已經(jīng)逐漸變成客觀的……因而政府也相應地具有某種必須實現(xiàn)的社會功能。”[33]歷史上弱市場與強政府格局造就了政府管制的傳統(tǒng)，政府管制成為應對市場失靈的常規(guī)路徑。因為，任何一項良好的政策也必須通過精細規(guī)范的規(guī)則和程序來實施，否則，即使是制定良好的規(guī)制政策，也未必能取得顯著的治理成效。程序結(jié)構(gòu)的目的是要允許有目的的行為，同樣也要有目的地阻撓[34]。程序規(guī)制旨在鼓勵或要求企業(yè)通過自我規(guī)制的形式建立內(nèi)部環(huán)境管理制度，這些自我規(guī)制策略可以是自愿型、強制型，也可能是激勵型，用這些有效的內(nèi)部控制策略取代政府的外部干預，在企業(yè)內(nèi)部形成系統(tǒng)的反身結(jié)構(gòu)。管制金字塔的邏輯是基于“害怕”的心理狀態(tài)，在反身規(guī)制中，政府的目標不再是強制命令、直接干預，而是基于“希望”的心理制定符合社會公共利益的環(huán)境政策，通過制度設計將這些目標輸入其他社會子系統(tǒng)，對企業(yè)自我評估的再評估，監(jiān)督并不斷修正規(guī)制目標。

規(guī)制行政的特點意味著行政屬性的變化，從消極的行政損害防范到積極的行政程序預防，規(guī)制規(guī)則也從事后的責任規(guī)則范式轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑暗某绦虮Ｕ戏妒絒35]。環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域中最成功的反身程序規(guī)制就是歐盟生態(tài)管理與審核計劃（EMAS），EMAS 以企業(yè)自愿加入為基本原則，要求參與企業(yè)必須建立一套內(nèi)部認證環(huán)境管理體系，通過內(nèi)部管理系統(tǒng)的運行披露企業(yè)環(huán)境污染信息，評估企業(yè)的環(huán)境績效，并通過與環(huán)境利益相關(guān)者以及社會公眾進行對話溝通，促進企業(yè)不斷提升環(huán)境表現(xiàn)。EMAS 不是制定實體性的環(huán)境治理規(guī)則，而是一種程序?qū)虻闹卫聿呗?，通過加入組織對企業(yè)內(nèi)部決策過程的矯正，形成企業(yè)自我反思、自我改進的環(huán)境保護文化和實現(xiàn)環(huán)境利益最大化，旨在形成具有環(huán)境責任感的企業(yè)管理體系。當前我國環(huán)境標志產(chǎn)品的認證程序也在積極推進管理認證和產(chǎn)品認證的結(jié)合，雖然該程序目前尚側(cè)重于保證產(chǎn)品質(zhì)量，而非針對企業(yè)的環(huán)境影響進行設計，缺乏多元的監(jiān)督體系，但也是邁向反身環(huán)境規(guī)制的 進步。

4.3 搭建商談溝通對話機制

秩序是通過協(xié)商而不是服從得來的。如前所述，反身法調(diào)整主要依靠信息與干涉兩大工具，這樣難免會在運行過程中產(chǎn)生法律系統(tǒng)與其他社會子系統(tǒng)之間的沖突，而協(xié)調(diào)不同子系統(tǒng)之間的沖突需要理性對話和溝通商談。社會的基本要素是溝通，而非單個主體的行動。傳統(tǒng)規(guī)制模式下的系統(tǒng)際沖突是規(guī)制者、被規(guī)制者和利益相關(guān)者之間的溝通失靈，反身規(guī)制中法律的角色已從直接對企業(yè)的具體環(huán)境行為予以規(guī)制轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)建一個規(guī)制者與被規(guī)制者之間的溝通系統(tǒng)，意在連接政府規(guī)制與企業(yè)自我規(guī)制，通過商談構(gòu)建不同子系統(tǒng)之間的對話程序，實現(xiàn)系統(tǒng)間的協(xié)調(diào)。哈貝馬斯的商談理論意在尋求不同社會子系統(tǒng)之間的溝通對話、商談民主來解決合法化危機。在哈貝馬斯看來，交往行為的核心在于保證不同主體的平等參與，主體間的理解過程需要以形成一致意見為目標，目標的達成并非是一方將自己的意見強加于另一方，通過外在干預命令使對方遵循己方意見，而是雙方基于共同的信念，構(gòu)建一個交往溝通、民主協(xié)商的合理機制[36]。

基于民主平等基礎的溝通商談，不同社會子系統(tǒng)間的沖突才能在承認主體間規(guī)則的背景下達成共識。當前環(huán)境領(lǐng)域的環(huán)境協(xié)議、環(huán)保約談作為一種新型的環(huán)境規(guī)制手段，都是通過政府與企業(yè)的協(xié)商合意，明確雙方的權(quán)利義務，提高環(huán)境規(guī)制的遵守度和可接受性，淡化高權(quán)手段的規(guī)制失靈，是現(xiàn)代社會解決環(huán)境領(lǐng)域命令控制規(guī)制模式的可行路徑。環(huán)境影響評價是通過企業(yè)、公眾與利益相關(guān)者之間的商談形成合意，若企業(yè)無視利益相關(guān)者的環(huán)境訴求，則可能因為利益相關(guān)者的抵制而使環(huán)境項目流產(chǎn)，如當前頻發(fā)的環(huán)境“鄰避事件”就是由于缺少溝通商談的渠道和意愿，各子系統(tǒng)彼此封閉而無法實現(xiàn)結(jié)構(gòu)耦合所致。反身法的核心不僅僅是追求實質(zhì)合法性，而是通過建立支持公民參與的道德共同體來探尋指引規(guī)則的普遍性目的，并維護其權(quán)威性。反身規(guī)制承認法律自身的局限，激發(fā)其他各種社會組織的能力和資源來參與公共政策的制定，解決制度的缺陷，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。

5 結(jié)語

當前在環(huán)境治理過程中仍然以政府規(guī)制為主，命令控制規(guī)制模式過于強調(diào)政府規(guī)制，社會力量發(fā)展不足，行業(yè)組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)與治理機制不完善，導致環(huán)境治理效果不盡如人意。反身規(guī)制是一種去中心化的自我規(guī)制，能夠避免剛性直接干預的抵牾，旨在通過自組織的方式提升企業(yè)環(huán)境表現(xiàn)的反身結(jié)構(gòu)。本文并非用反身規(guī)制模式完全取代命令控制規(guī)制模式及激勵規(guī)制模式，而是優(yōu)化環(huán)境規(guī)制的路徑，進一步提升環(huán)境治理的績效。當前我國環(huán)境治理中反身規(guī)制的實踐已在嘗試運行，如認可認證、第三方監(jiān)管、行業(yè)協(xié)會自律等，都是在尋求社會自治來彌補政府規(guī)制不力，調(diào)動多元社會主體的協(xié)同治理。本文運用反身法理論所構(gòu)想的反身規(guī)制為應對環(huán)境風險提供了一個路徑，但尚需國家保障責任的不斷完善，創(chuàng)設更多的反身規(guī)制誘因，實現(xiàn)社會自治和國家責任的平衡。