劉芮

（中國神華能源股份有限公司國華電力分公司 北京市 100025）

一、無固定期限勞動合同的概念及價值分析

（一）無固定期限勞動合同的概念

就無固定期限勞動合同的概念及定義而言,無論是法理上的定義（“無固定期限勞動合同，又稱不定期限勞動合同，是指沒有明確規(guī)定合同有效期限的勞動合同”）還是如我國《勞動合同法》第十四條的定義（“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同?！保┢浜诵奶卣鞫贾塾凇盁o固定期限”這一定語之上。

無固定期限勞動合同,屬于勞動合同按照其有效的期限及工作內(nèi)容的不同所進(jìn)行的劃分，與之相對應(yīng)的，則是固定期限勞動合同以及完成一定工作任務(wù)的勞動合同。進(jìn)而，關(guān)于無固定期限勞動合同，就其本身的定義而言，各方雖表述不同，但并無實質(zhì)上的爭議，在實務(wù)中也易于區(qū)分。

（二）無固定期限勞動合同存在的意義和價值

“存在即是合理的”，從哲學(xué)上看任何一種事物或者某種制度，其產(chǎn)生絕非偶然，必然有其內(nèi)在或外在的因素或道理所在。在法理上推究無固定期限勞動合同的產(chǎn)生，其本質(zhì)是在社會為本位的時代下，強調(diào)各方利益的平衡，加強對于某些弱勢群體的保護(hù)。具體來看，實行無固定期限勞動合同制度，有以下幾個方面的價值和現(xiàn)實意義。

1、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。在勞動關(guān)系中由于各方面的原因，勞動者常常處在一種較為弱勢的地位。因而為了能夠平衡這種差異，調(diào)整勞動關(guān)系中用人單位和勞動者地位失衡的狀態(tài)。立法上的適當(dāng)介入以及傾斜則是必不可少的。無固定期限勞動合同的出現(xiàn)，在一定程度上給予了勞動者一種職業(yè)上的安定性，保證了他們的職業(yè)預(yù)期。避免某些用人單位通過固定期限勞動合同尤其是短期勞動合同，在惡意利用勞動者的“勞動黃金期”之后，便以有效期屆滿為由辭退已過職業(yè)“巔峰期”的勞動者。

正如有學(xué)者所指出的那樣，“無固定期限勞動合同帶給勞動者的職業(yè)安定利益使其符合了大多數(shù)勞動者的就職利益?！?/p>

2、實現(xiàn)勞動關(guān)系穩(wěn)定及雙方的共贏。首先，就勞動者本身而言，無固定期限勞動合同對于提升勞動者的素質(zhì)來說也有十分積極的作用。因勞動關(guān)系的穩(wěn)定，勞動者的職業(yè)安全感得到了提升，從而也增強了自己對本職工作的事業(yè)心和責(zé)任感，因而他們也愿意花更多的時間來提高自我的職業(yè)技能和勞動素養(yǎng)。用人單位，也更加愿意為其提供更多培訓(xùn)和發(fā)展的契機。

其次，對于用人單位而言，無固定期限勞動合同看似對于用人單位是一種實在的束縛和制約。然而，正如前述所言，因勞動關(guān)系的穩(wěn)定，勞動者職業(yè)素質(zhì)和責(zé)任感得到提高，必然能夠給企業(yè)帶來更多的經(jīng)濟效益。同時，長期的勞動合同，也使得用人單位的人力資源能夠長久的處在一種穩(wěn)定的狀態(tài)，不至于經(jīng)常發(fā)生員工離職的現(xiàn)象，從而增加用人單位不必要的人力成本。

最后，員工的穩(wěn)定性，員工責(zé)任心和忠誠感的提高也在一定程度上保證了用人單位經(jīng)營管理技術(shù)等商業(yè)秘密以及商業(yè)信息的安全，有利于維護(hù)用人單位在市場競爭上面的優(yōu)勢。

3、有利于社會政治與經(jīng)濟秩序的和諧穩(wěn)定。通過無固定期限勞動合同的實行，穩(wěn)定的勞動關(guān)系得到建立，從而也就避免了大量因終止固定期限合同而出現(xiàn)的各種糾紛，進(jìn)而在一定程度上節(jié)約了社會的調(diào)解資源和司法資源，促進(jìn)了社會的穩(wěn)定，有利于社會政治與經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。

二、無固定期限勞動合同在我國的立法現(xiàn)狀

在我國涉及到有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)范性條文，主要體現(xiàn)在《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》這三部法律法規(guī)之上。除此以外，人力資源和社會保障部的部門規(guī)章，某些地方的地方性法規(guī)以及政府性規(guī)章，包括最高人民法院的司法解釋都或多或少對該項制度有所涉及。

（一）無固定期限勞動合同的訂立規(guī)范

關(guān)于無固定期限勞動合同的訂立，有學(xué)者以合同之成立是否以雙方共同的意思自治為必要，分為協(xié)商一致訂立和法律強制性訂立兩種情況。

從《勞動法》第十二條第一款，“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限?！币约啊秳趧雍贤ā返谑l第一款，“勞動合同分為固定期、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同?！笨梢钥闯?，無固定期限勞動合同，作為兩部法律明文確立的合同類型，必然可以在勞動者和用人單位之間，依照協(xié)商一致的原則加以訂立，而不受其他法律所作之特別要求的限制。

在這里需要注意一點的是，就無固定期限勞動合同所適用的范圍而言，某些特殊性質(zhì)尤其是公益性質(zhì)的崗位，其勞動合同的簽訂是不適用有關(guān)無固定期限勞動合同的法律規(guī)定的，也就是說這樣一些崗位，立法出于某種政策上的考量，禁止雙方之間訂立無固定期限勞動合同。

就法律強制性訂立而言，《勞動法》第十二條第二款，雖肯定連續(xù)工作已滿10年的勞動者，在雙方都同意續(xù)訂的前提下，只要勞動者愿意就可以訂立無固定期限勞動合同，然而由于有一個同意續(xù)訂的條件，所以實際上其法律上的強制性效力并不是很高。直到2008年《勞動合同法》的出臺，徹底改變了《勞動法》中關(guān)于強制訂立無固定期限勞動合同之規(guī)定過于“軟化”的弊端。在《勞動合同法》第十四條中明文規(guī)定了四種只要勞動者提出，則用人單位須無條件與之簽訂無固定期限勞動合同的情形。

除了前述《勞動合同法》規(guī)定的簽訂無固定期限勞動合同的四種法定情形之外，為了進(jìn)一步明晰該條文涉及到的一些爭議問題，比如工作年限的計算等，稍后出臺的《勞動合同法實施條例》在其第九條以及第十條中又對此進(jìn)行了細(xì)化。而為了能夠更好保障勞動者的利益，促使用人單位履行自己法定訂約的義務(wù)，最高人民法院在其司法解釋中又明文規(guī)定了，只要出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)訂立而用人單位不訂立的情形，則直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。

（二）無固定期限勞動合同的解除和終止規(guī)范

無固定期限勞動合同作為勞動合同的一種，在其解除和終止的規(guī)范和條件上并無十分特別之處。由于本文的主題立意所限，在此只簡單的列舉一下相關(guān)情形，而不作過多的分析和評判。

就無固定期限勞動合同的解除條件看與其他類型的合同相同主要分為以下幾種情況。

第一，雙方協(xié)商一致解除勞動合同。

第二，勞動者單方解除勞動合同的情形。這其中又包括試用期內(nèi)勞動者預(yù)告解除勞動合同；非試用期內(nèi)勞動者預(yù)告解除合同以及勞動者在特定情形下及時解除勞動合同的情形。

第三，用人單位單方解除勞動合同的情形。包括用人單位及時解除勞動合同的情形；用人單位提前通知的預(yù)告解除或支付額外勞動報酬的解除；用人單位因經(jīng)濟性裁員的解除。就無固定期限勞動合同的終止條件來看，和其他合同類似《勞動合同法》在第四十四條中第二項至第六項中分別規(guī)定了因勞動者自己的原因、用人單位的原因以及其他法定狀況下而使無固定期限勞動合同效力終止的情形。

值得一提的是，在《勞動法》第十九條中，明文規(guī)定了將勞動合同的終止條件列為勞動合同的必備條款之一。然而在后來出臺的《勞動合同法》中，立法者出于防止用人單位惡意利用該條文的考慮出發(fā)，終止條件不再作為合同的必要條款而出現(xiàn)。然而此種做法事實上造成了企業(yè)對簽訂無固定期限勞動合同的抵觸，也造成了該項制度在試用中所遇到的一個最大的問題，及用人單位對于簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)避。

三、無固定期限勞動合同制度在我國的現(xiàn)狀及問題

（一）我國無固定期限勞動合同的現(xiàn)狀及問題概述

就目前我國無固定期限勞動合同的實施現(xiàn)狀及問題而言，雖然無固定期限勞動合同在一定程度上對于勞動者的權(quán)益保護(hù)十分有利，然而，現(xiàn)實情況卻是，我國的無固定期限勞動合同的簽訂率較固定期限勞動合同來講較為偏低。據(jù)部分學(xué)者對我國五個主要城市的實證研究可知，城市中的外來勞動力簽訂無固定期限勞動合同的比例僅為19.93%，即使是城市本地勞動力，其簽訂無固定期限勞動合同的比例也僅為44.58%。

而產(chǎn)生上述現(xiàn)象的原因，很大程度上在于企業(yè)對于簽訂無固定期限勞動合同的抵觸，并采取種種做法加以規(guī)避。

（二）對于用人單位規(guī)避無固定期限勞動合同的原因分析

在市場經(jīng)濟的環(huán)境下，一個企業(yè)的自主權(quán)，對于一個企業(yè)的生存和發(fā)展來說是十分重要的。用工自主權(quán)便是企業(yè)自主權(quán)的重要體現(xiàn)。用什么樣的人，什么時候用人，用多久的人，這樣一些權(quán)利被很多企業(yè)認(rèn)為是其固有且正當(dāng)?shù)?。而無固定期限勞動合同恰恰就是對企業(yè)這樣一種權(quán)利的限制，雖說這種限制本身具有一定的合理性，然而，每一個企業(yè)都是以追求自身經(jīng)濟利益最大化為目標(biāo)，要讓企業(yè)犧牲這一目標(biāo)，而去適應(yīng)立法者的社會平衡的考量顯然是難以得到企業(yè)廣泛認(rèn)同的。

因此，筆者認(rèn)為，用人單位對于無固定期限勞動合同制度的規(guī)避，從本質(zhì)上反映了企業(yè)對于法律限制其自主權(quán)的排斥，其核心目的還是為了通過保有廣泛而穩(wěn)固的人事決定權(quán)，來實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益的最大化。

四、完善我國無固定期限勞動合同制度的對策及建議

（一）認(rèn)清無固定期限勞動合同制度的利弊

任何一項制度必有著它的兩面性，雖然基于對于無固定期限勞動合同的價值分析，可以看出在一定程度上該項制度所起到的雙贏作用。然而，不得不忽視的便是，這項制度所體現(xiàn)的保護(hù)勞動者的立法傾向，實際上是以犧牲企業(yè)一定程度上的用工自主權(quán)而實現(xiàn)的。故立法者在進(jìn)行制度設(shè)計時，執(zhí)法者在進(jìn)行政策執(zhí)行時，司法者在進(jìn)行法律適用時，都需要看到這項制度本身所帶來的兩面性。

筆者認(rèn)為無固定期限勞動合同之弊，主要在于它在一方面使得企業(yè)受制于“無固定期限”的束縛，喪失了一定程度的人事決定權(quán)，使其在面對市場環(huán)境的變化，而需要及時采取人事調(diào)整之時，而受制于法律面上的阻力。另一方面，勞動力資源歸根到底是要走向市場化的，雖然我國目前勞動力市場化的程度不高，但是競爭上崗，能力為先，必然也是勞動力市場化的必然要求。勞動力需要不斷流動和更新，只有這樣，整個社會的生產(chǎn)力，才能夠在“新鮮血液”的推動下不斷向前發(fā)展。無固定期限勞動合同，固然有利于保證部分老員工的職業(yè)利益，然而當(dāng)他們有了該項制度的庇護(hù)，而長期占據(jù)著一定的職業(yè)崗位時，某些年輕求職者的求職利益，也難免不會受到其“制度外殼”的不良影響。

（二）制度設(shè)計上的多元化完善和調(diào)整

無論是完善立法、加強法律解釋還是擴大法官的自由裁量權(quán)，譬如連續(xù)工作滿10年的認(rèn)定，采取以實際在單位事實上連續(xù)滿10年的工作為標(biāo)準(zhǔn)，而不以簽訂連續(xù)10年的合同為必要，以及對“連續(xù)”做更為寬泛的規(guī)定或解釋，使得用人單位無法通過“間斷”的手段來達(dá)到規(guī)避法律的目的等等，都是從表面上對法律規(guī)范的漏洞進(jìn)行填補，這種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的做法恐怕難以從根本上解決無固定期限勞動合同簽訂率較低的問題，因為只要企業(yè)對于該項制度的抵觸情緒不改，那么其必然又會采取其他的方式加以規(guī)避，甚而利用其自身的優(yōu)勢地位，對勞動者進(jìn)行職業(yè)上的恐嚇和威脅，從而達(dá)到逃避訂約的目的。

所以唯有在制度設(shè)計上，平衡因“無固定期限”而對企業(yè)造成的人事自主決定權(quán)上的喪失感，才能從根本上改變其對于該項制度的抵觸，增加其對立法設(shè)計的認(rèn)同。

實際上曾經(jīng)在《勞動法》第十九條中，要求書面勞動合同，必須包含勞動合同終止條件的規(guī)定，不失為對于企業(yè)利益平衡的一種比較好的可行性路徑?！稄V東省勞動合同管理規(guī)定》同樣在其第十四條里，明確要求在無固定期限勞動合同中，必須明確合同的解除條件和終止條件。因而，現(xiàn)行立法，也可以對此進(jìn)行適當(dāng)?shù)奈?，要求或者鼓勵雙方在無固定期限勞動合同中約定解除條件和終止條件。在可能的情況下，適當(dāng)放寬或賦予用人單位在擬定解除或終止條件上的自主權(quán)。

總之，通過上述的完善和調(diào)整，弱化期限，強化條件，使得“無固定期”不再僅僅只是一種對于員工職業(yè)穩(wěn)定利益的保護(hù)，也在一定程度上通過條件的約束，成為員工激發(fā)自我，不斷提升自我能力與素質(zhì)的推力。除此以外，企業(yè)因為有了在解除條件和終止條件上的自由和自主，也可以使得“無固定期”不再僅僅成為企業(yè)身上的一種揮之不去的壓力，同樣也可以成為企業(yè)選撥到，并培養(yǎng)到真正合格且優(yōu)秀并能長期為其所用之人才的動力。