仝思佳

（南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京210094）

一、問題的提出

隨著云計(jì)算技術(shù)的不斷發(fā)展，云存儲(chǔ)服務(wù)的使用者在任何時(shí)間、任何地方，透過任何聯(lián)網(wǎng)的裝置就能夠在線瀏覽在云端服務(wù)器中存儲(chǔ)的作品，不需要下載到本地客戶端，更不會(huì)產(chǎn)生永久復(fù)制件。這些作品往往還處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，公眾并不需要支付對價(jià)就得以免費(fèi)使用，這讓云盤成為著作權(quán)侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。然而，因?yàn)樵票P用戶觀看使用的仍然是第一位用戶上傳到云端服務(wù)器中的作品復(fù)制件，并沒有產(chǎn)生新的作品復(fù)制件，這種“消費(fèi)性使用”行為不同于著作權(quán)法意義上的復(fù)制，所以難以用復(fù)制權(quán)來進(jìn)行規(guī)制。此外，用戶之間分享資源鏈接的行為并不是把作品上傳到公共服務(wù)器中，這種云盤至云盤之間的傳播也不是向公眾提供新的作品復(fù)制件，因?yàn)樗麄冎g分享的只是一個(gè)鏈接，鏈接中的作品是早已存在的，所以這種在線分享行為也難以用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行規(guī)制。因此，為有效規(guī)制對作品的“消費(fèi)性使用”和無載體傳播行為，我們需要采取一種新的“接觸控制”模式，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

二、云存儲(chǔ)環(huán)境中“接觸控制”模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在云存儲(chǔ)環(huán)境中“接觸控制”模式有產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)需要，這種模式是建立在接觸控制技術(shù)措施的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)的，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）并沒有賦予著作權(quán)人“接觸權(quán)”即阻止他人接觸、訪問作品的專有權(quán)利，所以“接觸控制”模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在還需要我們進(jìn)一步的探討。

（一）云存儲(chǔ)環(huán)境下的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

云存儲(chǔ)和其他存儲(chǔ)有著很大的不同，云存儲(chǔ)環(huán)境下的“消費(fèi)性使用”和無載體傳播侵權(quán)行為不會(huì)在傳統(tǒng)的存儲(chǔ)環(huán)境下發(fā)生，所以我們需要以特別的方法予以保護(hù)。

1.云存儲(chǔ)不同于其他普通存儲(chǔ)形式。

傳統(tǒng)存儲(chǔ)空間一般只有存儲(chǔ)功能，且服務(wù)器空間較小，無法實(shí)現(xiàn)用戶之間的信息共享，也沒有辦法滿足數(shù)據(jù)遷移和管理需求，而云存儲(chǔ)著眼于用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)需求，只要有網(wǎng)絡(luò)就能夠在線瀏覽自己所需的資源，不需要下載到本地占用空間，用戶之間也可以共享資源，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)同步。由于云存儲(chǔ)服務(wù)建立在虛擬化技術(shù)和多租戶技術(shù)的基礎(chǔ)上，所以可以根據(jù)用戶的不同需求提供無限制的虛擬數(shù)據(jù)空間。

在云存儲(chǔ)環(huán)境下，當(dāng)用戶在線瀏覽、欣賞作品時(shí)，數(shù)字化的作品會(huì)分批進(jìn)入云端服務(wù)器的內(nèi)存，形成短暫的臨時(shí)復(fù)制件.當(dāng)然用戶對此是毫不知情的，這只是一種客觀技術(shù)現(xiàn)象，而且當(dāng)用戶瀏覽新的數(shù)據(jù)或者退出以后，緩存的這些臨時(shí)復(fù)制件便會(huì)自動(dòng)消失。我國《著作權(quán)法》并沒有承認(rèn)“臨時(shí)復(fù)制”也是一種復(fù)制，而且明確反對將臨時(shí)復(fù)制納入到復(fù)制權(quán)范圍之中，所以我們不能通過復(fù)制權(quán)來規(guī)制作品的“消費(fèi)性使用”行為。

2.云服務(wù)提供商侵權(quán)認(rèn)定困難。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只有在明知或應(yīng)知用戶直接侵權(quán)時(shí)才應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。云存儲(chǔ)服務(wù)較其他存儲(chǔ)服務(wù)而言尤其注重用戶的隱私和數(shù)據(jù)安全，不像其他的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商那樣可以實(shí)時(shí)監(jiān)測是否有侵權(quán)的發(fā)生。舉例來說，百度網(wǎng)盤作為百度推出的一項(xiàng)云存儲(chǔ)服務(wù)，承諾充分尊重用戶信息的保護(hù)，除非出現(xiàn)一些特殊情形，否則不會(huì)公開或向第三方提供用戶存儲(chǔ)在百度網(wǎng)盤服務(wù)上的非公開內(nèi)容，所以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，百度網(wǎng)盤只能通過用戶服務(wù)協(xié)議約定，很難認(rèn)定百度網(wǎng)盤作為云服務(wù)提供商明知或應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則也難以適用。

總之，舉證證明云服務(wù)提供商構(gòu)成間接侵權(quán)十分困難，云服務(wù)提供商更加不會(huì)實(shí)施直接侵權(quán)行為，況且云存儲(chǔ)技術(shù)本身并不是為了侵權(quán)而創(chuàng)設(shè)的。因此想要通過認(rèn)定云服務(wù)提供商構(gòu)成侵權(quán)來保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益在司法實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)，這也使我們不得不尋求其他的保護(hù)路徑。

（二）利益平衡的價(jià)值基礎(chǔ)

著作權(quán)法一方面保護(hù)著作權(quán)人的正當(dāng)利益，另一方面鼓勵(lì)作品向社會(huì)公眾的傳播，在云存儲(chǔ)環(huán)境下實(shí)現(xiàn)這二者的利益平衡就是“接觸控制”模式存在的價(jià)值基礎(chǔ)。

1.維護(hù)著作權(quán)人的正當(dāng)利益。

在云存儲(chǔ)環(huán)境下，著作權(quán)人越來越難以依靠作品有形載體的發(fā)行、出租等獲利。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十六條對技術(shù)措施作了具體的界定，可以分為版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施和接觸控制技術(shù)措施。從世界范圍來看，美國、歐盟等都在立法中確認(rèn)了利用接觸控制技術(shù)措施保護(hù)作品的合法性，并規(guī)定禁止規(guī)避接觸控制措施，不能用合理使用作為未經(jīng)授權(quán)獲得作品的抗辯理由。盡管《著作權(quán)法》并沒有賦予著作權(quán)人“接觸權(quán)”，但這并不意味著社會(huì)公眾就可得以隨意“接觸”作品，更不意味著著作權(quán)人不能采取技術(shù)措施控制他人未經(jīng)許可的“接觸”，并從自己的作品利用中獲利。

從實(shí)現(xiàn)利益平衡的角度來看，“接觸控制”模式賦予著作權(quán)人在合理限度內(nèi)杜絕別人未經(jīng)許可獲得作品的權(quán)利，通過許可合同向使用者收取一定的許可費(fèi)以實(shí)現(xiàn)利益需求。這種運(yùn)作模式同樣也是對經(jīng)許可或付費(fèi)用戶的一種公平，是保護(hù)著作權(quán)人利益的一種正當(dāng)有效的手段。

2.保留社會(huì)公眾的最大利益。

維護(hù)作者的正當(dāng)利益是保障社會(huì)公眾“獲得”作品的前提。在云存儲(chǔ)環(huán)境下，云盤用戶可能會(huì)通過在線瀏覽“獲得”作品，并且不用支付任何的對價(jià)，這在很大程度上打擊了作者的創(chuàng)作積極性，表面上看占了著作權(quán)人的“便宜”，但從根本上來看不利于滿足社會(huì)公眾對作品長遠(yuǎn)的需求，更不利于著作權(quán)制度的進(jìn)步，而且在法律上也缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。確保著作權(quán)人從自己的作品利用中獲取正當(dāng)利益本身就意味著著作權(quán)人不能從濫用接觸控制措施中獲利，這無疑在很大程度上保留了社會(huì)公眾的最大利益。

三、云存儲(chǔ)環(huán)境中“接觸控制”模式存在的風(fēng)險(xiǎn)

著作權(quán)法的基本精神是利益平衡，然而接觸控制技術(shù)措施的擴(kuò)張很有可能會(huì)破壞這種利益平衡的局面，損害到社會(huì)公眾的利益。

（一）與合理使用存在沖突

合理使用是對著作權(quán)人的一種限制，也是對著作權(quán)侵權(quán)的一種法定抗辯理由，而在“接觸控制”模式中，著作權(quán)人維護(hù)自己利益的關(guān)鍵就是阻斷未經(jīng)付費(fèi)或許可的公眾對作品的接觸，這就表明兩者之間存在不可避免的沖突。

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》明確規(guī)定禁止規(guī)避接觸控制措施，歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》規(guī)定在“受益人對于所保護(hù)作品具有合法的接觸權(quán)”時(shí)可以適用合理使用，澳大利亞在《對簡化1968 年版權(quán)法的報(bào)告》中主張合理使用是一項(xiàng)“公眾權(quán)”，在其受到妨礙時(shí)可以提起訴訟尋求保護(hù)，以此擴(kuò)大公共作品的范圍?？梢姡煌瑖覍娫诮佑|控制技術(shù)措施下能否主張合理使用抗辯采取了不同的態(tài)度，但不論如何都無法避免接觸控制措施與合理使用之間的沖突，而且這種沖突是普遍存在的。

（二）“有效性”標(biāo)準(zhǔn)難以確定

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》規(guī)定只有“有效”的技術(shù)措施才禁止被規(guī)避，歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》也僅對“有效的技術(shù)措施”提供保護(hù)。因此只有有效正當(dāng)?shù)慕佑|控制措施才能夠受到法律保護(hù)，如果這種接觸控制措施被濫用就違背了立法保護(hù)的原意，比如對已經(jīng)超過著作權(quán)保護(hù)期的作品設(shè)置密匙，對公共領(lǐng)域的作品或信息匯編做成數(shù)據(jù)庫添加電子水印限制他人的瀏覽、分享，這種情況下，實(shí)施的接觸控制就不僅是防御性質(zhì)的技術(shù)措施，而是涉及侵犯公眾利益，不能受著作權(quán)法保護(hù)。

然而“有效性”的標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中難以界定，著作權(quán)人可對自己的作品或者不符合要求的數(shù)據(jù)、信息等任意設(shè)置接觸控制措施，而公眾在眾多的作品或“非作品”中難以辨別真假，導(dǎo)致花費(fèi)金錢才能獲得本來可以直接獲取的作品或公共資源，甚至直接阻斷了獲取渠道，限制了思想、作品的傳播交流。而在具體的個(gè)案中，法院也只能以權(quán)利人采取接觸控制措施目的的正當(dāng)與否來判斷手段是否有效，并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）規(guī)避現(xiàn)象普遍存在

用戶之間普遍分享的資源往往是經(jīng)過技術(shù)破解尚處于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期的作品，這些作品脫離了接觸控制措施的保護(hù)，公眾可以免費(fèi)在線瀏覽、觀看。由于這些用戶沒有實(shí)施復(fù)制等侵權(quán)行為，同時(shí)也沒有直接規(guī)避技術(shù)措施，這種單純的“接觸”行為難以被認(rèn)定為侵權(quán)。而且隨著數(shù)字化產(chǎn)品的普及，接觸控制技術(shù)措施的應(yīng)用愈加廣泛，各種破解、規(guī)避技術(shù)措施的行為也愈發(fā)普遍，甚至存在專門提供破解技術(shù)措施的收費(fèi)服務(wù)，這就構(gòu)成了間接侵權(quán)。美國、歐盟均禁止規(guī)避接觸控制技術(shù)措施，我國也是采取禁止的態(tài)度，澳大利亞不禁止，還有國家規(guī)定只有在造成侵權(quán)后果或與發(fā)生侵權(quán)危險(xiǎn)相聯(lián)系的規(guī)避行為才會(huì)被禁止，這些對規(guī)避現(xiàn)象不構(gòu)成侵權(quán)的例外規(guī)定是立法的考量，并不意味著有些規(guī)避本身是合理的。

四、云存儲(chǔ)環(huán)境中完善“接觸控制”模式的建議

如前文所述，“接觸控制”模式本身還存在一些風(fēng)險(xiǎn)，所以仍有需要完善的地方，本文將從以下幾個(gè)方面提出一些完善建議。

（一）預(yù)留合理使用空間限制“接觸控制”模式濫用

有學(xué)者主張創(chuàng)設(shè)社會(huì)公眾的“使用者權(quán)”，對技術(shù)措施加以限制，協(xié)調(diào)利益沖突，這其實(shí)是把公眾對作品的合理使用規(guī)定為一種權(quán)利，以保障社會(huì)公眾對知識(shí)的合理接觸和使用。但也有學(xué)者認(rèn)為，如果將合理使用視為使用者的權(quán)利，必將與版權(quán)法上的技術(shù)措施產(chǎn)生矛盾，使其喪失正當(dāng)性基礎(chǔ)。本文認(rèn)為并不需要賦予“合理使用”一種新的權(quán)利稱謂，但應(yīng)當(dāng)在法律上將其與權(quán)利地位對等，重視合理使用對著作權(quán)的限制作用，防止著作權(quán)的權(quán)利擴(kuò)張。

我國《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的合理使用情形包括以個(gè)人利益和公共利益為目的對作品的使用，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第十二條規(guī)定了可以避開技術(shù)措施的四種情形，但是排除了“個(gè)人使用”，這意味著個(gè)人使用在云存儲(chǔ)環(huán)境下不能作為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的理由?；诠怖娴目剂恳约昂侠硎褂煤汀敖佑|控制”模式之間的沖突難以協(xié)調(diào)，上述四種例外情形顯然不足以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，所以有學(xué)者認(rèn)為在立法上不應(yīng)禁止對“接觸控制措施”的直接規(guī)避，應(yīng)當(dāng)增加一些例外情形。

如前文所述，各國基于本國國情的不同，對著作權(quán)人的“接觸控制”采取了不同的保護(hù)模式，本文認(rèn)為澳大利亞采取的“弱保護(hù)”模式值得借鑒，在技術(shù)措施不斷擴(kuò)張、利益天平逐漸向權(quán)利人傾斜的情況下，更需要預(yù)留合理使用的空間，限制“接觸控制”模式的濫用，保障知識(shí)傳播的自由。在探討例外情形時(shí)，我們需要充分考慮作品的性質(zhì)、使用目的和范圍等，借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)。

（二）通過按需付費(fèi)完善“接觸控制”模式運(yùn)作

“接觸控制”模式有存在的必要性和合理性，但是找出作品的潛在受眾以獲取應(yīng)得的利益始終是著作權(quán)人的追求，這種目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)在一定程度上也取決于對價(jià)的合理性。舉例來說，很多著作權(quán)人通過添加密匙保護(hù)自己的作品，如果社會(huì)公眾想獲得作品就要支付一定的對價(jià)，那么這種對價(jià)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)作品受眾的不同有所區(qū)分，如果只是單純的瀏覽，那就不同于下載，更不同于分享，所以對價(jià)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出層次性，這樣便于社會(huì)公眾按需獲取作品，也有利于發(fā)揮作品的應(yīng)有價(jià)值。再比如說，著作權(quán)人把自己的音樂作品做成一個(gè)數(shù)據(jù)庫上傳到云端，如果想要訪問這個(gè)數(shù)據(jù)庫就需要支付許可費(fèi)來獲得密匙，那么權(quán)利人就可以通過設(shè)置不同的對價(jià)區(qū)別提供不同的服務(wù)，比如用戶想要享受高品音質(zhì)就需要支付高一點(diǎn)的費(fèi)用，如果只是想欣賞流暢音質(zhì)就只需要支付較低的費(fèi)用。用戶按需付費(fèi)這種模式由來已久，當(dāng)然可以被運(yùn)用到云存儲(chǔ)環(huán)境中以完善“接觸控制”模式的運(yùn)作。

（三）依托技術(shù)手段彌補(bǔ)“接觸控制”模式不足

在云存儲(chǔ)環(huán)境中“接觸控制”模式不可能保證作者完全“控制”自己的作品，我們應(yīng)當(dāng)依托數(shù)字技術(shù)來規(guī)制使用者的侵權(quán)行為，既要規(guī)制個(gè)人用戶也要規(guī)制云服務(wù)提供商。比如，國家版權(quán)局下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范云盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》中就要求云盤服務(wù)商建立必要的管理機(jī)制，運(yùn)用有效的技術(shù)措施，主動(dòng)屏蔽、移除侵權(quán)內(nèi)容，防止用戶違法上傳、存儲(chǔ)并分享他人作品?？梢?，只要在法律允許范圍內(nèi)，服務(wù)提供商是能夠運(yùn)用技術(shù)手段監(jiān)測侵權(quán)內(nèi)容的，只是在很多情況下，他們怠于采取這些技術(shù)措施幫助著作權(quán)人維權(quán)。近兩年來，在互聯(lián)網(wǎng)上還出現(xiàn)了維權(quán)騎士，他們也是通過技術(shù)手段查找侵犯行為并代理維權(quán)，雖然運(yùn)作模式還不成熟，但是他們的出現(xiàn)表明采取技術(shù)手段維權(quán)本身就具有可行性。

正是因?yàn)樵谠拼鎯?chǔ)環(huán)境之下“接觸控制”模式存在被規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)，才出現(xiàn)很多侵權(quán)現(xiàn)象，運(yùn)用技術(shù)手段輔助“接觸控制”模式的運(yùn)作是維護(hù)著作權(quán)人正當(dāng)權(quán)益行之有效的辦法?！?/p>