袁姣姣

（甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，甘肅 蘭州730000）

一、開放許可立法層面專利產(chǎn)業(yè)化功能的局限性

（一）開放許可法律制度層面的產(chǎn)業(yè)化功能局限性

開放許可在許可使用費、許可信息公示制度、使用條件及對象、年費優(yōu)惠、侵權(quán)救濟、實用新型、外觀設(shè)計專利評價報告等層面的制度設(shè)計限制了其專利產(chǎn)業(yè)化功能。

1.開放許可使用費層面。

因未增加許可使用費確定成本且與開放許可的效率要求不符，當(dāng)事人協(xié)商基礎(chǔ)上由國務(wù)院專利行政部門裁決許可使用費與由專利權(quán)人單獨確定許可使用費的制度設(shè)計專利產(chǎn)業(yè)化功能有限。許可使用費是開放許可使用合同成立及生效的核心，不同的許可使用費確定方式系關(guān)交易雙方的訂約成本，開放許可的實施效率。不同國家的開放許可使用費確定方式懸殊，具體可分為以下兩類：（1）由交易雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成則由專利主管不同確定，該確定方式為多數(shù)國家立法采納，泰國由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成則由專利局長裁定，德國由專利部門依據(jù)一方當(dāng)事人的書面請求確定，法國由雙方當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成則由大審法院確定，意大利由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成由仲裁庭仲裁。英國由專利權(quán)人協(xié)商確定，協(xié)商不成由專利局確定。巴西也由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成則由專利部門裁決。（2）由專利權(quán)人在提出開放許可申請時公開許可使用費及其他條件。俄羅斯采用這一立法模式，我國開放許可制度的構(gòu)建中也采取了該立法模式。2015 年頒布的中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）規(guī)定開放許可使用費由專利權(quán)人在提出開放許可申請時確定，2019 年出臺的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》則改為專利權(quán)人在提出開放許可申請時需明確許可使用費支付方式和保準(zhǔn)。這一變化體現(xiàn)了以下兩點內(nèi)容：一是開放許可的要約性質(zhì)更為明確。除許可使用費外，還需確定許可使用費支付方式，立法者意圖細化合同條件，在許可合同實施前確定開放許可使用費支付方式、計算標(biāo)準(zhǔn)，簡化許可雙方談判程序，提高許可實施效率。二是許可適用費確定方式更為靈活，將原來確定具體的許可使用費改為確定許可使用費計算方式。但不論計算標(biāo)準(zhǔn)還是具體數(shù)額，均需求專利權(quán)人單獨負(fù)擔(dān)，且需由專業(yè)性專利價值評估機構(gòu)依個案確定。波蘭的開放許可使用費也采用類似計算方式，但與我國《專利法》由專利權(quán)人單方確定不同，而是直接在其專利法中規(guī)定，不超過被許可人實施凈利潤的10%。

鑒于專利客體價值高、專業(yè)性強的特點，由專利權(quán)人自行協(xié)商，協(xié)商不成由主管部門裁決與專利權(quán)人自行確定的立法開放許可使用費確定方式均增加了許可使用費的確定成本，降低了實施效率，非互聯(lián)網(wǎng)+時代專利產(chǎn)業(yè)化功能最大化的最佳制度設(shè)計。理由如下：

一方面，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定或由專利權(quán)人單獨確定的方式增加了開放許可使用費的確定成本。因?qū)＠灰卓腕w的專業(yè)性特征，由專利權(quán)人自己或由雙方當(dāng)事人確定的方式影響開放許可的實施效率，由專業(yè)性機構(gòu)或組織確定許可使用費更符合專利交易的效率要求。區(qū)別于有形財產(chǎn)的物，無形化、壟斷性的專利交易客體的價值無市場可比價值，不是由生產(chǎn)特定商品的社會必要勞動時間所決定的，而是由其解放的社會必要勞動時間、提高的社會勞動生產(chǎn)率所決定的。所以合理的專利價格最終均是由專業(yè)性機構(gòu)專業(yè)人員確定的；域外專利法均將有關(guān)部門的裁決作為雙方當(dāng)事人協(xié)商的約束性挑條款，不乏專利行政部門的公權(quán)力效力與專業(yè)性考量。作為開放許可使用費確定依據(jù)的專利價值，均需以專業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人員的專業(yè)性評估為基礎(chǔ)。由專利權(quán)人自行決定則由專利權(quán)人自己負(fù)擔(dān)許可使用費或其計算標(biāo)準(zhǔn)的確定費用，理性的交易相對人為確定該交易對價的合理性、降低交易成本會在交易前再度評估交易客體的價值，同一交易客體的雙重價值評估方式增加了雙方交易成本；由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定則由雙方當(dāng)事人分別委托專業(yè)性人員或機構(gòu)協(xié)助雙方談判確定，在此基礎(chǔ)上雙方當(dāng)事人還需分別負(fù)擔(dān)許可合同的磋商費用。

另一方面，從“效率違約”的角度來看，由專利權(quán)人單方或通過公權(quán)力裁決的單一化開放許可使用費確定方式不利于開放許可實施合同的達成。對專利權(quán)人單方確定的過高開放許可使用費，交易相對人可能選擇放棄訂立合同或在合同生效后實施拒絕履約或其他實質(zhì)性違約行為，導(dǎo)致開放許可合同的失效。綜上，由交易雙方共同選定的第三方確定許可使用費、評估交易風(fēng)險等其他交易事宜既節(jié)約了雙方交易成本也提高了實施效率，是知識產(chǎn)權(quán)資本化時代的客觀之需。

2.開放許可信息公示層面。

僅限于交易雙方信息對接的狹隘制度設(shè)計與由國務(wù)院公報定期公示的信息公示方式難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)+時代知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化、資本化客觀之需。開放許可區(qū)別于普通許可的另一制度設(shè)計是由專利主管部門公示開放許可信息，促進交易雙方信息的對接。但域外各國的開放許可制度僅規(guī)定了公示開放許可登記，均未規(guī)定具體的信息公示方式。我國2015 年頒布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》規(guī)定由國務(wù)院專利行政部門定期出版專利公報公示基礎(chǔ)專利信息數(shù)據(jù)，2019 年出臺的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》稍有修改，但公示方式仍未改變。為便于交易雙方信息的搜尋，英國適用了開放許可數(shù)據(jù)庫供公眾檢索之用。從前述規(guī)定可推知國務(wù)院公報為開放許可信息公示方式，該制度設(shè)計在促進專利產(chǎn)業(yè)化層面存在以下缺陷：一方面，由國務(wù)院公報公示開放許可信息的公示方式未能有效降低交易雙方的信息搜尋成本，從最大程度上促進交易雙方信息的對接。國務(wù)院公報定期公示的方式與互聯(lián)網(wǎng)+時代，知識產(chǎn)權(quán)資本化以專利、版權(quán)、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)客體的規(guī)?；灰诪樘卣?，定期公報的公示方式會被以大數(shù)據(jù)、人工智能深度運算為基礎(chǔ)的實時化、數(shù)字化公示方式所淘汰；定期公報公示方式難以與電子化、數(shù)字化開放許可談判方式相契合。缺乏以大數(shù)據(jù)為平臺的開放許可信息數(shù)據(jù)庫支撐的情況下，開放許可交易雙方仍需花費高昂成本委托專業(yè)性機構(gòu)或?qū)I(yè)人員在海量的開放許可信息中確定目標(biāo)客體，交易信息仍未能高效、深度對接。另一方面，僅公示交易雙方信息的開放許可信息公示制度過于狹隘。專利產(chǎn)業(yè)化以專利商品化為前提，專利商品化的實現(xiàn)以專利投資主體和專利技術(shù)所有權(quán)主體專利信息的對接為前提，因此廣義的信息對接不僅包括交易雙方的信息的對接還包括交易主體與投資主體信息的對接，相關(guān)專利商品化與產(chǎn)業(yè)化的兩種信息對稱相輔相承。為此需構(gòu)建兼容性信息對接平臺，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)+ 時代知識產(chǎn)權(quán)資本化產(chǎn)業(yè)鏈的客觀之需，但《草案》由國務(wù)院公報定期規(guī)定的方式未能有效利用當(dāng)下的大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)，缺乏立法前瞻性及開放許可的實施效率考量。

3.適用條件及對象層面。

禁止排他許可、獨占許可的許可方式，限制了開放許可適用對象，與專利產(chǎn)業(yè)化對象的多元性、開放性相沖突，限制了開放許可的產(chǎn)業(yè)化功能。域外開放許可制度均規(guī)定了開放許可對象適用條件，即專利有效，無禁止開放許可規(guī)定，無獨占許可權(quán)利負(fù)擔(dān)。我國兩次修訂草案均規(guī)定，專利權(quán)人在開放許可期間不得就專利客體實施獨占許可或排他許可?！恫莅浮冯m未將獨占許可、排他許可權(quán)利負(fù)擔(dān)溯及開放許可申請時，但從體系解釋的角度來看，開放許可的當(dāng)然性決定了開放許可申請登記時同樣需沒有獨占許可、排他許可權(quán)利負(fù)擔(dān)。一方面，開放許可禁止獨占許可、排他許可權(quán)利負(fù)擔(dān)的制度設(shè)計限制了專利權(quán)人的開放許可申請積極性。專利壟斷性是專利價值最大化的基礎(chǔ)，壟斷主體的有限性決定了獨占許可、排他許可方式僅是壟斷主體的變更，壟斷價值并未因壟斷權(quán)在壟斷主體間的轉(zhuǎn)移而削弱。相反，普通許可許可對象的不特定性將專利權(quán)人的壟斷利益共享化，剝奪了專利權(quán)人的獨占性壟斷利益，因此，許可方式的限制剝奪了專利權(quán)人的開放許可積極性。另一方面，開放許可的權(quán)利瑕疵條件限制限制了開放許可的適用對象。許可方式的限制和交易相對方的不可選擇性使開放許可專利權(quán)人在開放許可談判中處于不利地位，難以自由選擇將其專利價值最大化的許可方式。因此理性的市場主體為將其專利價值最大化僅對其非核心專利技術(shù)或缺乏市場競爭力的專利技術(shù)申請開放許可。而專利產(chǎn)業(yè)化的實現(xiàn)不僅包括非核心專利技術(shù)，還包括具有競爭性的核心專利技術(shù)，因此開放許可的許可方式及對象限制與專利產(chǎn)業(yè)化客體多元化、開放性相沖突，專利產(chǎn)業(yè)化功能有限。

4.年費優(yōu)惠政策層面。

年費數(shù)額較少，減半的年費優(yōu)惠政策對開放許可申請的激勵作用有限，且僅年費優(yōu)惠層面的政策對專利產(chǎn)業(yè)化的促進作用有限。

域外大多數(shù)國家均規(guī)定了開放許可年費優(yōu)惠政策且多以一半的年費為優(yōu)惠數(shù)額。同時為避免專利權(quán)人濫用年費優(yōu)惠政策還作出了年費補繳的制度設(shè)計。我國兩次《草案》均未規(guī)定年費優(yōu)惠政策。從我國不同專利應(yīng)繳年費數(shù)額來看，（見下圖1）減半的年費優(yōu)惠僅為專利權(quán)人專利許可、轉(zhuǎn)讓費用的九牛一毛，對開放許可申請激勵作用及其有限，年費優(yōu)惠制度設(shè)計的成本可能遠高于開放許可激勵收益；從專利產(chǎn)業(yè)化的角度來看，專利產(chǎn)業(yè)化包括專利轉(zhuǎn)讓、許可等多元實施方式，開放許可的年費優(yōu)惠不僅優(yōu)惠數(shù)據(jù)有限而且僅限于降低交易雙方信息搜尋成本的制度設(shè)計對專利產(chǎn)業(yè)化的財政支持作用有限。

（圖1）

5.其他程序性限制層面。

（1）專利權(quán)人侵權(quán)救濟程序不力。專利侵權(quán)行為泛濫是專利產(chǎn)業(yè)化的主要制約因素，但禁止使用臨時禁令，專利侵權(quán)救濟程序尚不完善的開放許可制度未能有效規(guī)制專利侵權(quán)行為，故其專利產(chǎn)業(yè)化功能有限。一方面，域外開放許可制度以及我國2015年頒布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》均規(guī)定，專利權(quán)人不得就開放許可的專利請求訴前禁令救濟。如南非、英國專利法均規(guī)定，不得對接受開放許可條件的專利權(quán)人適用臨時禁令。該規(guī)定旨在契合開放許可接受任何使用主體申請的當(dāng)然性，但在專利權(quán)人的侵權(quán)結(jié)果難以復(fù)原救濟的情況下，訴前禁令禁止將嚴(yán)重?fù)p害專利權(quán)人的利益，損害專利權(quán)人開放許可積極性，這也是我國2019 年出臺的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》刪除這一規(guī)定的主要原因。另一方面，我國開放許可制度并未明確開放許可制度專利侵權(quán)行為的救濟途徑，2015年頒布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》將專利行政部門的行政裁決與訴訟規(guī)定為開放許可糾紛救濟程序;2019 年出臺的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》則用行政調(diào)解取代了行政裁決和訴訟，但糾紛類型仍未明確。類似于英國、南非專利法侵權(quán)人需向?qū)＠麢?quán)人支付2 倍許可使用費的侵權(quán)損害賠償數(shù)額規(guī)定，我國《專利法》第65 條規(guī)定了一般專利侵權(quán)案件損害賠償數(shù)額的計算方式。但一般侵權(quán)救濟規(guī)定在開放許可侵權(quán)救濟的適用中存在以下困境，開放許可的被許可人是否可以提起侵權(quán)訴訟，如何確定開放許可被許可人與專利權(quán)人的訴權(quán)優(yōu)先順位，多個被許可人之間的訴權(quán)及訴訟利益如何平衡，侵權(quán)人賠償?shù)臋?quán)利主體如何確定均未明確規(guī)定。

（2）實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告。我國開放許可制度由實用新型和外觀設(shè)計專利開放許可申請人提供專利權(quán)評價報告的程序性規(guī)定增加了專利權(quán)人的開放許可申請成本，不利于鼓勵專利權(quán)人提出開放許可申請，限制了開放許可的產(chǎn)業(yè)化功能。這一規(guī)定的不合理之處在于由專利權(quán)人承擔(dān)制度缺陷本身引發(fā)的成本。我國開放許可制度的這一特殊規(guī)定根源于以下兩個制度缺陷：其一為外觀設(shè)計、實用新型專利申請采用形式審查制，其二為專利許可、轉(zhuǎn)讓許可合同的自由選擇性登記制度。因立法成本引發(fā)的這一根源性制度設(shè)計在互聯(lián)+時代，可依靠大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)建立專利信息數(shù)據(jù)庫，完善專利實施許可合同智能登記制度有效解決。在前述根本性制度缺陷未解決的情況下，專利權(quán)人支付一定成本由專利行政部門作出的專利權(quán)屬狀態(tài)評價報告受數(shù)據(jù)完整性、有效性的影響，參考價值有限。

（二）開放許可法律價值層面的產(chǎn)業(yè)化功能局限性

開放許可制度與專利產(chǎn)業(yè)化效率價值、公平價值的不符是開放許可法律價值層面產(chǎn)業(yè)化功能的主要局限性所在。

1.開放許可不符專利產(chǎn)業(yè)化的效率價值要求。

（1）開放許可未能實現(xiàn)專利產(chǎn)業(yè)化資源配置的“帕累托最優(yōu)”。開放許可制度僅能實現(xiàn)部分專利產(chǎn)業(yè)化資源的有效整合，降低專利交易成本、提高交易效率的功能有限，單獨依靠開放許可制度未能實現(xiàn)專利產(chǎn)業(yè)化資源配置的“帕累托最優(yōu)”。實現(xiàn)專利產(chǎn)業(yè)化資源的最優(yōu)配置需有效整合專利產(chǎn)業(yè)化的資本、技術(shù)、人力、制度等相關(guān)資源，并作出低成本、高效率的制度設(shè)計。專利產(chǎn)業(yè)化包括通過投資將技術(shù)轉(zhuǎn)化為商品的專利商業(yè)化和將專利產(chǎn)品投入市場的專利產(chǎn)業(yè)化兩個階段，實現(xiàn)這兩個階段的最優(yōu)資源配置不僅需要開放許可制度專利交易雙方的信息對接，還需要專利權(quán)人和投資主體信息的對接。專利商品化的實現(xiàn)是專利產(chǎn)業(yè)化的前提和基礎(chǔ)，但開放許可未能有效銜接商品化與產(chǎn)業(yè)化階段，作出兼容性制度設(shè)計，未能有效降低專利交易成本，創(chuàng)設(shè)最優(yōu)的專利產(chǎn)業(yè)化環(huán)境，難以實現(xiàn)專利產(chǎn)業(yè)化資源配置的“帕累托最優(yōu)”。

（2）與專利產(chǎn)業(yè)化的期權(quán)理論不符。由專利權(quán)人在開放許可申請作出時單方確定許可條件的制度設(shè)計與專利產(chǎn)業(yè)化期權(quán)理論由專利權(quán)人依交易成本與收益選擇最佳產(chǎn)業(yè)化時間的制度設(shè)計不符。一方面，單方確定許可條件的制度設(shè)計忽略了許可實施合同中交易成本與收益衡量的雙向性。以專利許可使用費的確定為例，理性的交易雙方均會對作為交易核心的專利市場價值予以評估。就專利權(quán)人而言，其確定專利市場價指的基本條件是市場價格高于專利研發(fā)、投產(chǎn)成本，同樣的價格確定邏輯也適用于專利交易相對人。因此對同一專利交易客體交易雙方會基于相同原理確定不同的市場交易價格。對專利權(quán)人而言，P專利權(quán)人=v專利權(quán)人+C（C=C1+C2，其中C1 為專利研發(fā)、產(chǎn)業(yè)化成本；C2 為專利交易搜尋成本；V 為專利權(quán)人預(yù)期收益）對交易相對人而言，P交易相對人=V交易相對人+C（C 指交易相對人的交易專利搜尋成本；V為交易相對人的預(yù)期收益。）合理的許可使用費以雙方利益的平衡為基礎(chǔ)，由專利權(quán)人單方確定許可使用費難以實現(xiàn)這一平衡。另一方面，預(yù)先確定的許可使用費使專利權(quán)人難以依據(jù)專利市場價值峰值確定最佳交易時間。從專利轉(zhuǎn)化的期權(quán)理論來看，最佳專利產(chǎn)業(yè)化時間需依專利轉(zhuǎn)化成本與預(yù)期收益的差值來衡量。即圖2 中不同時期成本I 與收益R 之間的差值V，V=R-I。

（圖2）

2.開放許可不符專利產(chǎn)業(yè)化的公平價值。

（1）開放許可制度設(shè)計未實現(xiàn)許可雙方的利益平衡。界于普通許可和強制許可之間的開放許可傾向于保護被許可人的利益，與公平的契約核心價值不符，難以有效激勵專利權(quán)人積極申請開放許可。一方面，開放許可旨在促進專利技術(shù)的有效轉(zhuǎn)化，最大化專利權(quán)人的利益。通過簡化普通許可的適用條件提高開放許可實施效率，促進專利技術(shù)的轉(zhuǎn)化。另一方面禁止排他許可、獨占許可的許可方式限制限制了專利權(quán)人的許可方式選擇權(quán)，難以將其專利價值最大化。且專利侵權(quán)行為救濟途徑的缺乏使專利權(quán)人在談判中處于不利的地位。

（2）開放許可條件單方確定模式增加了相對人交易風(fēng)險。由專利權(quán)人單方確定許可條件的制度設(shè)計人為地增加了交易雙方的“信息不對稱”風(fēng)險，專利權(quán)人濫用信息優(yōu)勢地位的“道德風(fēng)險”行為將使交易相對人處于不利的合同談判地位，雙方利益失衡的制度設(shè)計有違合同的公平價值，削弱開放許可的專利產(chǎn)業(yè)化價值。開放許可條件單方確定模式增加了相對人交易風(fēng)險與合同的公平交易理念、私法的契約自由精神相違背。

二、開放許可實踐層面專利產(chǎn)業(yè)化功能的局限性

（一）域外開放許可產(chǎn)業(yè)化功能的實踐局限性

從域外開放許可實踐來看，其收效甚微。首先，設(shè)立開放許可制度的國家較少，有巴西、泰國、英國、德國、俄羅斯、波蘭等國家。開放許可淵源于上世紀(jì)的英國，據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示英國每年開放許可率約3%-4%，德國每年的開放許可率僅為5%-7%，法國于2005 年廢止了開放許可制度。巴西每年的開放許可申請數(shù)量僅為60 件左右[5]。據(jù)有學(xué)者的大概統(tǒng)計，以每年6000 件的專利平均授權(quán)數(shù)量與不同年份的開放許可數(shù)量，可獲悉近年來英國開放許可的實施率如下圖所示，且多為利用年費優(yōu)惠政策而濫用開放許可申請權(quán)。其次，美國、日本全球科技領(lǐng)先國家尚未引入開放許可制度，在其專利產(chǎn)業(yè)化不同階段分別依靠不同的產(chǎn)業(yè)化制度來促進其專利發(fā)展。在以專利許可使用、轉(zhuǎn)讓等交易方式為主的專利使用階段，主要依靠專業(yè)化技術(shù)轉(zhuǎn)移公示實現(xiàn)專利技術(shù)的商業(yè)化，如美國的芝加哥大學(xué)阿貢國家實驗室有限公司運營模式，為高校專利技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化提供了很好的商業(yè)化平臺。在以專利授權(quán)和執(zhí)行為主專利商業(yè)化階段主要依托數(shù)字化專利交易平臺促進專利產(chǎn)業(yè)化。

（二）我國開放許可產(chǎn)業(yè)化功能的實踐局限性

開放許可缺乏兼容性的制度設(shè)計難以有效解決專利產(chǎn)業(yè)化的多元化困境是開放許可產(chǎn)業(yè)化功能的主要立法實踐局限性。

1.制約專利產(chǎn)業(yè)化原因的多元化。

專利質(zhì)量低且與市場需求脫軌、專利交易供需雙方、專利投資雙方信息不對稱、缺乏營銷渠道、專利侵權(quán)行為泛濫等多元因素共同制約著我國專利商業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化進程。開放許可促進交易雙方信息有效對接的制度設(shè)計僅能解決專利交易雙方信息不對稱的問題，缺乏兼容性制度設(shè)計限制了專利產(chǎn)業(yè)化的功能。從國務(wù)院專利行政部門專利實施狀況調(diào)查的相關(guān)數(shù)據(jù)可知（圖1 和圖2），高校和科研單位的專利實施率較低，企業(yè)專利實施率幾近高校專利實施率的6 倍，是科研單位專利實施率的2 倍有余。專利產(chǎn)業(yè)化困境影響因素主要有專利侵權(quán)行為泛濫、專利質(zhì)量與市場需求脫節(jié)、缺乏專利融資和營銷渠道以及缺乏相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)化硬件設(shè)施。其中專利侵權(quán)行為是專利產(chǎn)業(yè)化主要障礙，未經(jīng)專利專利權(quán)人授權(quán)且未支付許可使用費的惡意仿制行為嚴(yán)重破壞了專利產(chǎn)業(yè)化市場秩序，擠占了專利權(quán)人從專利產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為專利商品再到專利市場化環(huán)節(jié)的市場壟斷利益，專利侵權(quán)行為對專利產(chǎn)業(yè)化的破壞具有難恢復(fù)性、根源性特征，即經(jīng)濟學(xué)中的“惡幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象。專利質(zhì)量與市場脫節(jié)、缺乏融資和營銷渠道、缺乏相應(yīng)的硬件設(shè)施配置則均屬于專利資本化困境因素。即從專利研發(fā)成果到專利產(chǎn)品再到專利商品的轉(zhuǎn)化程序中所涉及的鏈接式問題。專利質(zhì)量與市場需求的契合程度系關(guān)其市場占有率、營銷狀況。也是專利商品化的關(guān)鍵因素；而專利融資與硬件設(shè)施配置則均為融資資金因素；營銷渠道指促進專利商品化的技術(shù)轉(zhuǎn)移機構(gòu)、專業(yè)性知識產(chǎn)權(quán)交易組織、專利交易平臺等專利交易中介。

2017 年全國專利調(diào)查基礎(chǔ)數(shù)據(jù)報告（專利實施率）

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2.開放許可缺乏促進專利產(chǎn)業(yè)化的兼容性制度設(shè)計。

開放許可缺乏兼容性制度設(shè)計，難以解決除促進交易雙方信息對接外的其他專利產(chǎn)業(yè)化困境。一方面，如前所述，制約我國專利產(chǎn)業(yè)化因素呈現(xiàn)多元化、一體化特征，專利交易信息不對稱、融資困難、缺乏營銷渠道因素具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，屬于知識產(chǎn)權(quán)資本化的鏈條式制約因素。而開放許可僅能在一定程度上促進交易雙方信息對稱化，降低雙方交易信息搜尋成本，為促進專利深度產(chǎn)業(yè)化，需要綜合分析其主要制約因素，通過兼容化制度設(shè)計從根本上解決鏈接式制約因素引發(fā)的困境。如整合專利產(chǎn)業(yè)化資源，統(tǒng)一專利質(zhì)量監(jiān)管、專利融資等程序設(shè)計，構(gòu)建市場化、統(tǒng)一化專利交易平臺。另一方面，區(qū)別于域外其他國家，我國開放許可制度的引入正值知識產(chǎn)權(quán)資本化時代，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算等信息技術(shù)為解決專利產(chǎn)業(yè)化的兼容化、數(shù)據(jù)化制度創(chuàng)新提供了可能，簡言之，構(gòu)建集交易信息對稱化、交易價值評估、交易媒介、知識產(chǎn)權(quán)融資等多元化功能于一體的市場化、統(tǒng)一化專利交易平臺兼容了開放許可的專利產(chǎn)業(yè)化功能，可有效促進專利產(chǎn)業(yè)化進程，實現(xiàn)專利資源配置的帕累托最優(yōu)。

結(jié)語

如前所述，開放許可在立法和司法層面的制度缺陷限制了其專利產(chǎn)業(yè)化功能，但其促進專利產(chǎn)業(yè)化的核心價值理念在知識產(chǎn)權(quán)資本化的當(dāng)下具有一定借鑒意義。為實現(xiàn)專利產(chǎn)業(yè)化目標(biāo)，需創(chuàng)新化法律移植。立足于我國專利產(chǎn)業(yè)化的根本制約因素，借鑒開放許可促進交易雙方信息對接的制度優(yōu)勢，利用大數(shù)據(jù)、人工智能等互聯(lián)網(wǎng)信息資源，構(gòu)建兼容化、多元化、統(tǒng)一化的創(chuàng)新性專利產(chǎn)業(yè)化制度，而非機械移植濫觴于西方上世紀(jì)的開放許可制度。如構(gòu)建集專利融資、價值評估、信息公示、營銷等多種功能于一體的市場化專利交易平臺?！?/p>