劉繼峰

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

1993年版的《反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）明確將《商標法》調(diào)整的核心——“注冊商標”納入本法，這引發(fā)了很多理論探討和實踐問題。其中，代表性的觀念是：這是個重復性的規(guī)定。

很大程度上，2018年修訂“反法”的目標是使不正當競爭行為性質(zhì)單一、類型純粹。于是，修訂后的“反法”刪除了諸多條文，包括有關(guān)注冊商標的表述。形式上，似乎解決了其與商標法的關(guān)系。但實質(zhì)上，兩者只是表面上的“藕斷”，內(nèi)里依舊“絲脈相連”：一方面第6條中的“其他商業(yè)標識”里或列舉中的“等”項上仍不排除商標問題；另一方面將現(xiàn)行《商標法》第32條中的“一定影響”移植過來，替換了原法上的“知名”。

其實，由“假冒他人注冊商標”引出的“反法”與《商標法》關(guān)系問題的解決，并不比壟斷行為的剝離那樣簡單，《商標法》的權(quán)利屬性，“反法”的義務（行為）屬性，使之很難做到“上帝的，歸上帝，凱撒的，歸凱撒”，自然，也不是簡單地進行行為歸并就可以解決的。

應當承認，注冊商標（包括未注冊而知名或馳名的商標）是一種重要的競爭手段，并可能被他人搭便車——以此進行不正當競爭，是故，“反法”上的注冊商標問題，不在定性上，而在于如何定性上，即確定別于商標侵權(quán)行為的屬于自己的獨特認定要素和方法上。

長久以來，司法實踐中，商業(yè)標識不正當競爭行為的判斷，有借助民事侵權(quán)行為的思路，亦有移用商標侵權(quán)行為的認定思路和方法的，以至于在觀念上形成了商業(yè)標識不正當競爭行為是一種侵權(quán)行為。商業(yè)標識不正當競爭行為認定中，“競爭”是個基礎(chǔ)語境，在這個基礎(chǔ)上判斷“相關(guān)公眾混淆”。這決定了包括商標在內(nèi)的商業(yè)標識混淆行為的認定要結(jié)合競爭的地域來展開。例如，一個在甲地使用且僅在本地經(jīng)營的A注冊商標，另一個在乙地且僅在乙地使用的與A近似注冊商標，若依《商標法》判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)行為，可以“隔空喊話”，但判斷是否構(gòu)成不正當競爭行為，則需要“當面對話”。這便是商業(yè)標識不正當競爭行為認定中的地域性問題。由于地域性分析中的很多要素可以參照《反壟斷法》中的相關(guān)市場的概念，故本文稱之為相關(guān)地域市場問題。

修訂的“反法”強化了“市場競爭秩序”，同時，要求商業(yè)標識在品質(zhì)上具有“一定影響”，這兩個概念均強調(diào)地域，為確立商業(yè)標識不正當競爭的相關(guān)地域市場分析提供了制度語境基礎(chǔ)。因此，有必要回溯商業(yè)標識不正當競爭行為認定中的問題，并結(jié)合修訂后的文本，確立相關(guān)地域市場分析的意義和價值，并由此構(gòu)建基本分析方法。

一、“反法”修訂前認定商業(yè)標識不正當競爭行為的思路

原法第7條（通常，學界稱之為行政壟斷）的規(guī)定涉及相關(guān)地域市場問題，即濫用行政權(quán)力阻止外地產(chǎn)品進入“本地市場”，或本地產(chǎn)品流向“外地市場”。這屬于顯性的相關(guān)市場問題。還存在隱性的相關(guān)市場問題，例如，涉及商業(yè)秘密的競業(yè)禁止、商業(yè)標識混淆等行為。由于法律修訂后，行政壟斷問題已經(jīng)歸入《反壟斷法》，“競業(yè)禁止”問題在《勞動合同法》中，且限于篇幅，在此，僅探討商業(yè)標識混淆中的相關(guān)地域市場問題。

按照1993年版“反法”第6條的規(guī)定，商業(yè)標識混淆行為認定的前提是在“市場交易”中，結(jié)果是“損害競爭對手”。前提和結(jié)果的連接點是因假冒“競爭對手”的商業(yè)標識使得相關(guān)公眾誤認誤購。即認定商業(yè)標識不正當競爭行為的基本邏輯是：市場交易—假冒商業(yè)標識—相關(guān)公眾混淆—競爭者受損。由于這種推理的鏈條有多個環(huán)節(jié)，致使處理案件的認識基點并不一致，有的停留在中間，有的偏后，另加上商標、商號等自身的權(quán)利屬性，保護私權(quán)的觀念和方法便自然而然地滲透進來，這進一步霧化了認定行為違法的路徑。

總結(jié)以往的案件，認定的路徑可分為四種：

（一）將民法與“反法”第2條的原則性規(guī)定相銜接，以是否違反“誠實信用”來認定是否構(gòu)成不正當競爭行為

包括行為開始時是否善意，中間環(huán)節(jié)是否誠實信用。一些年來，司法實踐中的諸多案件涉及相關(guān)地域市場問題，尤其是在服務商標上。但在一些案件中，主觀狀態(tài)的分析被置于最高位置，覆蓋了其他方面。在指導案例58號——“成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”中①。生效的法院判決認為：個體工商戶余曉華及重慶同德福公司與成都同德福公司經(jīng)營范圍相似，存在競爭關(guān)系；其字號中包含的“同德福”三個字與成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及圖”注冊商標的文字部分相同，與該商標構(gòu)成近似。其登記字號的行為是否構(gòu)成不正當競爭關(guān)鍵在于該行為是否違反誠實信用原則。……不能證明余曉華將個體工商戶字號注冊為“同德?！本哂小按畋丬嚒钡膼阂??！鄷匀A登記個體工商戶字號的行為是善意的，并未違反誠實信用原則，不構(gòu)成不正當競爭。

在“梁或等與安徽采蝶軒蛋糕集團有限公司等侵害商標權(quán)、不正當競爭糾紛再審案”②中，梁或、盧宜堅于2000年申請“采蝶軒”商標并獲得注冊。半年后，安徽合肥采蝶軒公司注冊成立（“采蝶軒”作為企業(yè)名稱）。再審認為：判斷被申請人將“采蝶軒”注冊為企業(yè)字號是否構(gòu)成不正當競爭，關(guān)鍵在于判斷其在注冊企業(yè)名稱時是否具有攀附涉案商標的意圖，而在這一判斷過程中，需要考慮涉案商標在被申請人注冊企業(yè)名稱時是否具有知名度。因“采蝶軒”商標沒有知名度，且被申請人注冊企業(yè)名稱的行為沒有攀附涉案注冊商標的意圖，申請人的行為不構(gòu)成不正當競爭。

（二）以商標侵權(quán)的認定為基礎(chǔ)，由此推出構(gòu)成假冒注冊商標不正當競爭的行為性質(zhì)

對于原法第5條的規(guī)定，理論界和實務界略有分歧，少數(shù)人認為，兩者有不同的法益和不同的認定方法；多數(shù)意見認為，兩者屬于完全競合關(guān)系。這種認識的差異直接影響法院處理“被告涉嫌商標侵權(quán)行為和不正當競爭行為”案件的處理方法：一種作法是在同一案件中將商標侵權(quán)行為和不正當競爭行為視為兩種不同行為，分別認定；另一種作法是將兩類行為合二為一，只認定商標侵權(quán)行為，并由此推出不正當競爭行為。例如，“卡地亞國際有限公司訴云南卡地亞婚紗攝影有限公司侵犯商標專用權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案”③中，法院認為：卡地亞婚紗公司未經(jīng)卡地亞公司同意，摹仿卡地亞公司馳名商標的主要部分在不相同、也不相類似的服務項目上作為商標標識使用，以及擅自使用與該馳名商標完全相同的文字作為其企業(yè)名稱的行為，誤導公眾，并可能損害卡地亞公司的相關(guān)權(quán)益，已經(jīng)違反了商標法和反不正當競爭法的相關(guān)規(guī)定，侵害卡地亞公司的注冊商標專用權(quán)，并構(gòu)成不正當競爭。

（三）形式上的競爭關(guān)系分析

這主要依據(jù)雙方的權(quán)利能力進行分析，如果不屬于“競爭對手”則不構(gòu)成不正當競爭行為?！傲夯颉⒈R宜堅與安徽采蝶軒蛋糕集團有限公司、合肥采蝶軒企業(yè)管理服務有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司侵害商標權(quán)、不正當競爭糾紛二審民事判決書”④中，關(guān)于是否構(gòu)成不正當競爭行為，法院認定：梁或、盧宜堅只是商標權(quán)人，自身不從事實體經(jīng)營，與作為法人字號的采蝶軒集團公司、采蝶軒服務公司之間并不具有經(jīng)營同類商品（包括服務，下同）的關(guān)系，并不存在特定、具體的競爭關(guān)系，故不構(gòu)成。

（四）實質(zhì)意義上的競爭關(guān)系分析

這是將權(quán)利能力和行為能力結(jié)合在一起進行綜合分析。例如，在“佛山市高明西特電器有限公司與佛山市川東磁電股份有限公司不正當競爭糾紛上訴案”⑤中，法院認為：“是否會產(chǎn)生混淆或誤認的問題，不僅要考慮知名商品特有名稱知名度的大小，同時也要考慮知名商品的經(jīng)營者與擅自使用該知名商品特有名稱的經(jīng)營者的經(jīng)營地域、競爭關(guān)系等因素。對在相同地域經(jīng)營、具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間而言，一方經(jīng)營者使用其他經(jīng)營者的知名商品特有名稱，相對于在不同地域經(jīng)營，或不存在直接競爭的經(jīng)營者之間而言，更容易導致混淆或誤認?！弊罱K認定原審被告構(gòu)成不正當競爭行為。

可以說，上述前兩類案件基本沒有考慮競爭關(guān)系。其原因可能有二，一是私權(quán)觀念的影響。這種認識來源于法律文本上的“誠實信用”、“損害競爭對手”。認為商業(yè)標識是一種私權(quán)，保護私權(quán)只需要關(guān)注涉案人是否使用了相關(guān)標識，主觀上是否惡意即可。二是作為私權(quán)保護的典型形式——商標侵權(quán)行為的認定方法的平移。原法中規(guī)定了“假冒注冊商標”，意味著，商標侵權(quán)行為也構(gòu)成不正當競爭行為。因商標權(quán)的壟斷性和地域性（至少覆蓋全國），在認定商標侵權(quán)行為時無需顧及競爭者、相關(guān)地域市場，甚至主觀狀態(tài)。上述第二類案件雖然涉及誤導公眾，但其目的是為了確定商標侵權(quán)之用。嚴格說來，商標侵權(quán)中的公眾誤認和不正當競爭行為中的公眾誤認并不完全一致。法官自覺或不自覺地轉(zhuǎn)換為雙重角色，既是中立者，也是相關(guān)公眾的代理人。以代理人的身份來確定是否混淆，以法官的身份認定案件的結(jié)論。故上述分析都不是或不完全是“反法”語境下的分析，但得出“反法”視域的結(jié)論。這頗值得深思。

第三、第四類案件是在競爭視域下的分析。形式上的競爭分析中，主體間不具有競爭關(guān)系這個認定基礎(chǔ)已經(jīng)被最高人民法院指導案例第30號：“蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”⑥打破。第四類案件應當相對完整地體現(xiàn)了競爭分析框架，但查閱案件時，相關(guān)數(shù)據(jù)表明，涉及實質(zhì)性競爭關(guān)系分析的不正當競爭案件少之又少。

二、“反法”修訂后建立相關(guān)地域市場分析的應然性

在原法實施中，法院更多倚賴由條文引出的分析鏈條——“市場交易—假冒商業(yè)標識—相關(guān)公眾混淆—競爭者受損”中的“假冒商業(yè)標識”及其后的環(huán)節(jié)。這種形而上地分析，忽略“市場交易”這個基本前提。需要形而下地分析市場交易的基本事實狀況。其中包括糾紛主體是否處于同一個相關(guān)地域市場上。

（一）實質(zhì)性競爭分析的應然性

2018年生效的《反不正當競爭法》在商業(yè)標識混淆的規(guī)定上，發(fā)生了如下三個重要變化，很大程度上，這些修訂改變了認定商業(yè)標識混淆的原有思路和方法，實質(zhì)性競爭關(guān)系分析的地位得到凸顯。

1.明確了本法的價值——市場競爭秩序，即本法保護的是有序的競爭關(guān)系，而不是私權(quán)。在第2條中，不正當競爭行為被界定為：擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。由此，改變了原法認定的“市場交易—假冒商業(yè)標識—競爭者受損”邏輯結(jié)構(gòu)，形成了“生產(chǎn)經(jīng)營活動—使用商業(yè)標識—相關(guān)公眾混淆—搭便車—擾亂競爭秩序”分析路徑。這種改變，不僅是總體思路的改變，也是分析視角的轉(zhuǎn)換和分析方法的改變。

（1）競爭關(guān)系的認識由靜態(tài)轉(zhuǎn)向動態(tài)。以往，主導性的分析方法是靜態(tài)競爭關(guān)系分析，具體而言，有兩層含義：將糾紛中的兩個商業(yè)標識與商品剝離開來，孤立地進行商業(yè)標識間對比；只進行涉案主體間的權(quán)利能力上的比較，忽略對其行為能力及其產(chǎn)生的實際效果分析。不正當競爭行為的分析模式建立在整體觀念的基礎(chǔ)上：商業(yè)標識和產(chǎn)品結(jié)合、產(chǎn)品在相關(guān)市場上的真實交易等狀況。

（2）關(guān)系中心主體的轉(zhuǎn)移——“競爭對手”轉(zhuǎn)向“相關(guān)公眾”。作為競爭關(guān)系主體的經(jīng)營者和競爭者，其致害和受損是通過反射性利益——相關(guān)公眾的混淆體現(xiàn)出來的。所以，學術(shù)上又將這種行為的認定概括為混淆理論。商標法理論上常常將售前混淆、售后混淆分別討論并確定不同的主體，但反法中的主體泛化為一般主體，無需細分⑦。在關(guān)聯(lián)主體的關(guān)系上，相關(guān)公眾是樞紐主體。以往，認定商業(yè)標識混淆是否是由法官作為代理人表達的，而由此得出結(jié)論的觀念主體，也是主導主體——相關(guān)公眾并不在場。事實上，法官認識的淵源是案件處理經(jīng)驗和法律運用中的推理，這不同于相關(guān)公眾的真實感受。申言之，本質(zhì)不同在于：前者遵循的是理性主義，后者體現(xiàn)的是直覺主義。

2.“注冊商標”從本法中移除，交易的地域性由抽象走向具體。原法明確規(guī)定了不得“假冒他人注冊商標”，由此產(chǎn)生了兩法之間競合的觀念。在判斷方法上，影響最大的，也是最不適當?shù)氖巧虡藱?quán)具有的跨地域性平移到不正當競爭行為的認定上。例如，“王將餃子（大連）餐飲有限公司與李惠廷侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛再審案”⑧。雖然原被告經(jīng)營各處一地，但本案仍認定構(gòu)成商標侵權(quán)，基本理由是注冊商標所具有的跨地域性。注冊商標是經(jīng)專業(yè)機構(gòu)認定并公示的具有壟斷性的商業(yè)標識，基于“公示公信”，注冊商標的排他性可以跨越經(jīng)營上的地域限制。即使不在同一個相關(guān)地域市場，商標侵權(quán)關(guān)系依然成立。但相對于注冊商標的不正當競爭而言，沒有地域性交叉，不可能產(chǎn)生相關(guān)公眾混淆和搭便車問題的。“注冊商標”在商標法認定上的跨地域性被不當平移到反不正當競爭法上，掩蓋了不正當競爭行為的相關(guān)地域市場分析問題。

修訂的“反法”在形式上將注冊商標刪除了⑨。它產(chǎn)生的根本性影響不是假冒他人注冊商標是否構(gòu)成不正當競爭行為，而是商標法上權(quán)利的穿透性在“反法”中被阻斷。阻斷的原因是權(quán)利義務關(guān)系的翻轉(zhuǎn)：商標在商標法、商號在相關(guān)商號法制度上的權(quán)利屬性，在“反法”上轉(zhuǎn)化為“不得從事……行為”的義務屬性。另外，其他商業(yè)標識沒有注冊商標所具有的絕對壟斷性，自然，也沒有類似商標權(quán)或?qū)＠麢?quán)那樣的跨地域排他能力。商業(yè)標識的混淆將建立在相關(guān)地域市場分析的基礎(chǔ)上。

（二）實質(zhì)性競爭關(guān)系分析的中心是相關(guān)地域市場分析

實質(zhì)性競爭關(guān)系的分析包括主體間的競爭性、客體間的可替代性和空間上的交叉性等基本內(nèi)容。基于“反法”本身的性質(zhì)及規(guī)制假冒行為的需要，主體間的競爭性和客體上可替代性作了適度的擴展，已經(jīng)不是本質(zhì)性的約束條件。

1.主體間競爭關(guān)系的擴展

一般認為，提供的產(chǎn)品具有緊密替代性的主體間是競爭者的關(guān)系。這是直接競爭關(guān)系的基本含義。但是，基于搭便車理論，非緊密替代性商品間的相同或近似商業(yè)標識的適用，同樣可能搭便車現(xiàn)象。由此，不正當競爭行為的認定已經(jīng)從直接競爭關(guān)系擴展到間接競爭關(guān)系。在最高人民法院發(fā)布的指導案例30號：“蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”中，確定了“經(jīng)營者是否具有超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為，不影響其依法行使制止商標侵權(quán)和不正當競爭的權(quán)利”。其基本理由是：反不正當競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的競爭關(guān)系，也沒有要求其從事相同行業(yè)。另外，大量的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件，在間接競爭關(guān)系上走得更遠。例如，“貝殼網(wǎng)際（北京）安全技術(shù)有限公司等與合一信息技術(shù)（北京）有限公司等不正當競爭糾紛案”⑩（簡稱“獵豹瀏覽器不正當競爭案”）中，合一公司是“優(yōu)酷網(wǎng)”的經(jīng)營者，貝殼公司是“獵豹瀏覽器”官方發(fā)布平臺“獵豹網(wǎng)站”的經(jīng)營人。從權(quán)利能力上看，雙方之間是上下游企業(yè)。法院認為：“對競爭關(guān)系的理解不應限定為特定細分領(lǐng)域的同業(yè)競爭關(guān)系，而應著重從是否存在經(jīng)營利益角度出發(fā)進行考察。經(jīng)營利益主要體現(xiàn)為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益……故此合一公司與貝殼公司存在競爭關(guān)系”。因此，不論在實體經(jīng)濟中還是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營中，“反法”上的競爭關(guān)系的內(nèi)涵已經(jīng)脫略經(jīng)濟學上的制約性、可替代性等概念內(nèi)涵的約束。

2.客體范圍的拓展，客體對案件性質(zhì)的約束亦減弱

主體范圍和客體范圍是一個問題的兩面。前者指向權(quán)利能力；后者指權(quán)利能力指導下的行為能力?！胺捶ā睕_破了《商標法》中保護商標權(quán)的商品的“類”（商品分類表）的束縛。商標具有“類”的限制是對商標權(quán)壟斷性一種內(nèi)涵式的平衡，以避免外延上產(chǎn)生商標侵權(quán)沙文主義。相比之下，不正當競爭行為打破了商品類別的限制，為了防止行為泛化，它的平衡要素是商業(yè)標識品質(zhì)——需具有“一定影響”（原法稱之為“知名”）。在“合一網(wǎng)絡技術(shù)（北京）有限公司訴北京優(yōu)酷支付服務有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”11○中，原告（優(yōu)酷網(wǎng)）是中國乃至全球知名的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其“優(yōu)酷”商標為一般大眾所熟知，且享有極高的知名度。被告未經(jīng)原告許可在其域名、網(wǎng)站、名片、宣傳材料中使用“優(yōu)酷”、“YOUKU”商標從事別于原告經(jīng)營范圍的他種營業(yè)：“網(wǎng)絡支付、POS收單、移動支付、代收代付”等金融服務。法院認定：被告實際經(jīng)營的業(yè)務與原告商標指定使用的服務雖相差甚遠，但仍會對消費者進行誤導，構(gòu)成不正當競爭。

歸納而言，跨商品類別限制商業(yè)標識使用的理由有二，除了搭便車理論外，另一個重要依據(jù)，是“反法”的義務法性質(zhì)。在“反法”的違法行為認定中的跨商品類別限制特性，意味著，進行實質(zhì)性競爭關(guān)系分析時，不需要進行相關(guān)商品市場分析。

在相關(guān)市場的類型上，相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場是兩種基本類型。承上言，商業(yè)標識混淆的認定不需要進行相關(guān)商品市場分析，但需要進行相關(guān)地域市場分析。

修訂后的“反法”上，某種行為是否“擾亂市場競爭秩序”、商業(yè)標識是否混淆等，需要以商業(yè)標識具有“一定影響”為前提。盡管這是一個從商標法上移植過來的概念、判斷上屬根據(jù)個案情況綜合分析的事項，但加入“反法”的“一定影響”因語境的改變需要進行相關(guān)地域市場分析12○?！胺捶ā鄙系摹耙欢ㄓ绊憽?，同樣不要求全國范圍內(nèi)，也不要求所居地域的全省范圍內(nèi)，可以指一個更小的地域，如某縣或市。需注意的是語境差異：商標法中運用“一定影響”只是從一方當事人的狀況出發(fā)，以此來確定權(quán)利（先用權(quán)及其抗辯權(quán)）；“反法”是以確定關(guān)系人的義務和責任為基礎(chǔ)，“一定影響”需要在義務關(guān)系中進行雙向分析。所以，正如本文開頭所言，這種義務主體和針對的權(quán)利主體間要進行“當面對話”。

從第三者的角度分析，混淆的客觀經(jīng)濟狀況是經(jīng)營者之間的商品在特定地域市場上存在交叉，否則，不會產(chǎn)生相關(guān)公眾混淆、交易機會被不當剝奪的情形。由此，相關(guān)地域市場分析是認定商業(yè)標識不正當競爭行為分析的題中應有之義。另在不需要進行競爭者關(guān)系分析、相關(guān)產(chǎn)品市場分析的情況下，相關(guān)地域市場分析便成了修訂后的“反法”中商業(yè)標識混淆問題上實質(zhì)上競爭關(guān)系分析的核心。

三、相關(guān)地域市場分析在“反法”中的應用

基于“反法”語境的義務性和競爭關(guān)系的實在性，需要構(gòu)建不正當競爭行為認定中的相關(guān)地域市場分析的基本框架和分析方法。

在反壟斷法中，相關(guān)地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。這些地域表現(xiàn)出較強的競爭關(guān)系。在反不正當競爭法中，分析的基礎(chǔ)——“緊密替代關(guān)系的商品”已經(jīng)突破，所以，分析框架的是以“商品的地理區(qū)域”為基礎(chǔ)。又因?qū)嶓w經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟之不同，分析需要在兩種環(huán)境下分別展開：

（一）在實體經(jīng)濟情況下的分析框架

實體經(jīng)濟亦有多個因素的影響，如廣告、人員流動性等，這里，分為兩種情況。

1.建立以“使用”、“一定影響”為前提，且爭議商品存在地域交叉為基礎(chǔ)的認定標準。本質(zhì)上，相關(guān)地域市場考查的是商品的“履行能力”。一方面要求商業(yè)標識所有人的標識狀態(tài)是已經(jīng)在商品上“使用”且“一定影響”來自于相關(guān)公眾對商品的使用。這是防止單純以廣告宣傳擴大地理范圍，而在產(chǎn)品上剛剛使用，相關(guān)公眾并對其只是媒體上的認知，而沒有實際的感受。單純的信息擴散，擴散范圍不等于產(chǎn)品行銷的地域范圍。另一方面是涉嫌違法行為人的商品與有“一定影響”的商品處于同一相關(guān)地域市場上。換言之，構(gòu)成商業(yè)標識混淆的分析框架是：使用在商品上+形成“一定影響”的商業(yè)標識+行銷到特定市場上+該地域市場有涉案產(chǎn)品銷售。只有這樣，會使相關(guān)公眾發(fā)生混淆或可能發(fā)生混淆。

以此為基礎(chǔ)，回溯上文提及的“采蝶軒”案件中的不正當競爭問題，可以發(fā)現(xiàn)，一審、二審和再審均強調(diào)了雙方經(jīng)營上的地域性，但是，沒有將其作為認定是否構(gòu)成不正當競爭行為的主要因素。二審關(guān)注的重點是主體間不屬于競爭關(guān)系，再審維持的理由是“沒有攀附的主觀故意”。這兩個方面均不是認定不正當競爭行為的主要方面。問題的核心是相關(guān)地域市場問題。在再審判決中，也分析了此方面，但將其作為一個次要方面：“蛋糕、面包等烘焙食品的生產(chǎn)、銷售具有明顯的地域性特點，本案梁或、盧宜堅商品商標和服務商標的使用地域也主要局限于珠三角部分地區(qū)。采蝶軒集團公司的前身合肥采蝶軒公司及采蝶軒集團公司自成立以來持續(xù)使用‘采蝶軒’標識，經(jīng)營烘焙產(chǎn)品十余年，經(jīng)營規(guī)模和影響力不斷擴大，應當說，采蝶軒集團公司‘采蝶軒’商品商標在合肥地區(qū)的知名度和影響力系由其獨創(chuàng)，而梁或、盧宜堅商品商標和服務商標的使用范圍和影響力并未延及合肥地區(qū)。”不正當競爭行為的認定（定性上）不需要分析主觀狀態(tài)，處罰上（定量上）可以附加主觀狀態(tài)。由此，本案的認定結(jié)論的核心應當是：被申請人和申請人爭議的商業(yè)標識在各自不同的地域使用，雙方之間不存在統(tǒng)一的相關(guān)地域市場。故一審被告不構(gòu)成不正當競爭行為。

2.在方法上，建立以需求替代為基礎(chǔ)的相關(guān)地域市場分析模式。制約商品“走出去、走多遠”的因素有很多。外部因素包括法律制度，如稅收；內(nèi)部因素主要是產(chǎn)品的性質(zhì)和特點，如保鮮性要求、運輸成本等。在反壟斷法中，劃定相關(guān)地域市場的直接目的是確定市場支配地位。在方法上，《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》確立的是以供給替代為主，需求替代為輔的方法。但是，在反不正當競爭法中，引入相關(guān)地域市場分析，其目的是為確定是否造成相關(guān)公眾的混淆。若以供給為基礎(chǔ)來認定相關(guān)地域市場，則可能造成市場范圍的不恰當擴大。例如，在“上海蘇某超市有限公司與蘇某超市有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案”13○中，爭議的焦點之一是上海和南京是否屬于同一相關(guān)地域市場。法院采取了供給與需求交叉分析的雙邊視角。上海蘇某公司（一審被告）辯稱，由于江蘇蘇某公司（一審原告）未在上海開設門店，上海地區(qū)消費者對一審原告的“蘇某”字號不知曉，不會產(chǎn)生混淆和誤認。但法院從兩個角度否定了上海蘇某的抗辯：一方面，從消費者角度看，雖然超市的消費者具有一定的地域性，消費客戶群體一般以超市附近或周邊的居民為主，但江蘇省與上海市同屬長三角經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，地理位置毗鄰，人口流動頻繁，完全有可能對被控侵權(quán)的蘇某超市與蘇某公司的經(jīng)營主體間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)聯(lián)想，對服務來源產(chǎn)生混淆或誤認。另一方面，從向超市提供產(chǎn)品和貨源的供應商角度考察，連鎖經(jīng)營是大型品牌超市常見的經(jīng)營業(yè)態(tài)，同樣一款產(chǎn)品可能在全國各地的不同超市均有銷售，供貨商對品牌超市間的關(guān)聯(lián)關(guān)系是否產(chǎn)生混淆也是判斷上海蘇某公司是否構(gòu)成不正當競爭的一個重要參考。二審法院維持原判。

本案基于相關(guān)地域市場分析的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。是否得當，值得思考。首先，本案主體的特殊性決定的——超市——貨物集散地，因而上下游主體眾多，上下游主體均符合“公眾”這一條件。但是，如果不是超市，而是某生產(chǎn)企業(yè)，其原材料供應只有一家或幾家，則上游企業(yè)則不屬于“公眾”了。其次，即便本案的上游主體符合“公眾”，以上游主體供給的產(chǎn)品輻射地域為標準會導致相關(guān)地域市場范圍的擴大——全國都是一個相關(guān)地域市場了。再次，商業(yè)標識不正當競爭行為認定的機理不是混淆，而是搭便車。因為一方搭另一方的便車，才使雙方之間的競爭存在不正當性。相關(guān)公眾混淆是搭便車行為的反射利益。如此，從上游供給者的角度分析，上海蘇某是否搭了江蘇蘇某的便車呢？在產(chǎn)能不足的前提下，可能基于江蘇蘇某的信譽獲得了一部分產(chǎn)品；在產(chǎn)能過剩的情況下，不存在上海蘇某搭便車的問題。結(jié)合案件的事實和經(jīng)濟狀況，本案被告的下游購買者可能因為誤認誤夠，而使上海蘇某搭江蘇蘇某的便車。故此類案件只進行需求替代分析即可。

3.建立現(xiàn)代社會流動性背景下的補充性分析方法。“蘇某案”還揭示了另一個值得關(guān)注的問題：“一定影響”因人員社會流動而產(chǎn)生的相關(guān)地域市場擴大的問題。人員流動性是個不可否定的社會現(xiàn)實。西方國家的歷史經(jīng)驗表明，“社會流動性是隨著工業(yè)化的進展而不斷增大的。相應地，社會流動性的增大又進一步推動了工業(yè)化的進展。因此也可以說，工業(yè)化在社會流動性增大的環(huán)境中不斷取得進展”[1]。但留給法律人的問題是：流動量多少才能被視為“相關(guān)公眾”？這個量變和質(zhì)變關(guān)系對法律性質(zhì)的影響值得關(guān)注。

首先，需要運用數(shù)量法學的方法14○，建立一種定量而定性的分析模式，以使表述法的過程和法律的規(guī)范性更為直觀、準確。其次，結(jié)合“反法”的目標具體問題具體分析，防止因混淆而產(chǎn)生的搭便車的指標適應性不足。最后，這也是一個統(tǒng)計學的運用問題。在立法沒有規(guī)定，司法經(jīng)驗未能建立起來之前，可以剝離出被豁免的情形?，F(xiàn)代統(tǒng)計學的奠基人羅納德·艾爾默·費希爾曾提出一個理論，小概率事件可以忽略不計。小概率事件的分界點是5%。結(jié)合本案，意味著，沒有超過5%的流動人口比例，不能視為“相關(guān)者”，也不是“公眾”。

（二）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下的分析框架

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的最大的特點是信息傳播無遠弗屆。在經(jīng)營上產(chǎn)生的直接影響是營銷空間的無限擴大。之于本題而言，即“一定影響”的橫向擴展，地域的空間障礙被拆除。那么，它將對“反法”適用中的相關(guān)地域市場問題產(chǎn)生何種影響？

1.構(gòu)建平臺主體和平臺經(jīng)營者“一定影響”的二元標準?，F(xiàn)代信息技術(shù)條件下，信息的傳播方式越來越多，為傳統(tǒng)法律調(diào)整的方式、方法帶來新的挑戰(zhàn)。在“反法”實施中的混淆問題上可能帶來的新挑戰(zhàn)是基于信息的輻射性和易擴散性相關(guān)公眾的范圍是否也相應的擴大，進而相關(guān)地域市場的范圍隨之擴展。互聯(lián)網(wǎng)進入的低成本，不論是自營平臺還是公共平臺的建立均相對容易，但積累一定的人氣，達到“一定影響”的程度則需要時間、財力和技術(shù)。另外，互聯(lián)網(wǎng)平臺是一個雙邊市場，這決定了平臺及其上的經(jīng)營者需要具備雙重影響力，以此為基礎(chǔ)形成對他人相同或近似商業(yè)標識的相對排他權(quán)。

構(gòu)建二元標準，可以防止在網(wǎng)絡空間上經(jīng)營者義務的不當擴大而影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營。

2.“一定影響”中的發(fā)展權(quán)不是他人行為的對抗性要素。發(fā)展權(quán)既包括經(jīng)營者權(quán)利能力的擴展，也包括行為能力的擴大。在商標法中，先用權(quán)不包括發(fā)展權(quán)，即“使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標”。換言之，在先權(quán)利人不享有商標使用范圍上發(fā)展權(quán)，但享有空間上的發(fā)展權(quán)?！胺捶ā敝猩虡I(yè)標識的混淆描述的是“使用且有一定影響”（標識）的現(xiàn)實狀況，盡管每一個商業(yè)標識均有權(quán)利能力和行為能力上的擴展空間，只是未來發(fā)展的可能狀況，并不足以對抗既有他人在現(xiàn)實地域內(nèi)的使用。

在“廣州星河灣實業(yè)發(fā)展有限公司、廣州宏富房地產(chǎn)有限公司等與江蘇煒賦集團建設開發(fā)有限公司侵害商標權(quán)糾紛再審案”15○中（以下分別簡稱廣州星河灣公司、宏富公司、煒賦公司），廣州星河灣公司擁有的注冊商標“星河灣”，在廣州開發(fā)“星河灣”樓盤多期。其在銷售區(qū)域內(nèi)投入大量廣告宣傳，企業(yè)及樓盤也獲得了較多榮譽，即“星河灣”樓盤在廣州地域范圍內(nèi)已為公眾所知悉?！靶呛訛场弊鳛闃潜P名稱在廣州地區(qū)能夠區(qū)別宏富公司與其他開發(fā)商開發(fā)的樓盤，具有特有性。煒賦公司在江蘇南通使用“星河灣花園”作為樓盤名稱。一審法院認為，廣州星河灣公司使用“星河灣”作為知名樓盤名稱，因樓盤的地域性和特定地域內(nèi)的唯一性，僅在樓盤相應地域范圍內(nèi)具有知名度。相關(guān)證據(jù)不足以證明其知名度已輻射至江蘇省地區(qū)，不構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭行為。二審法院維持了一審的判決。但再審認為，現(xiàn)代社會信息流通豐富快捷，相關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商在全國各地陸續(xù)開發(fā)系列房地產(chǎn)樓盤亦非罕見，煒賦公司此種使用方式會使相關(guān)公眾誤認該樓盤與廣州星河灣公司、宏富公司開發(fā)的“星河灣”系列樓盤有一定的聯(lián)系，容易誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為。

顯然，終審判決以發(fā)展權(quán)拓寬了商業(yè)符號在現(xiàn)實交易中的地域范圍和識別價值。事實上，如果運用修訂后的“反法”的構(gòu)成要件分析，可以看出，無證據(jù)證明“一定影響”擴展到江蘇地區(qū)，同時，在江蘇地區(qū)也沒有“使用”。另外，雙方均是實體經(jīng)營，限于購買房產(chǎn)這種大宗商品，購買者通常都會細致的了解相關(guān)書證、開發(fā)商的經(jīng)驗等情況。

綜上，在反不正當競爭法中，相關(guān)地域市場的問題需要納入判定標準，這是其和商標侵權(quán)行為、外觀設計專利侵權(quán)行為等不可或缺的標準。它通過轉(zhuǎn)化混淆的認識角度——從混淆的時間到混淆的空間判斷，這種轉(zhuǎn)化也轉(zhuǎn)移了保護的主體及其利益關(guān)系，即從保護商標權(quán)人的權(quán)利到保護相關(guān)公眾的利益。由此，商標等問題并非是商標法上獨有的問題，在特殊情況下，需要反法保護作為競爭者或消費者的利益。

注 釋：

①重慶市第一中級人民法院于2013年7月3日作出（2013）渝一中法民初字第00273號。

②最高人民法院民事判決書（2015）民提字第38號。

③云南省高級人民法院（2009）云高民三終字第35號。

④安徽省高級人民法院（2013）皖民三終字第00072號。

⑤廣東省高級人民法院民事判決書(2015)粵高法民三終字第707號。

⑥天津市高級人民法院（2012）津高民三終字第0046號。

⑦例如有論證細致討論了商標混淆中的類型及其規(guī)則。姚鶴徽.商標法售后混淆規(guī)則適用范圍之反思與界定[J].東方法學，2016，（2）.

⑧案中，李惠廷的“王將”商標注冊在先，其在且僅在哈爾濱市內(nèi)實際使用。大連投資人將“王將”申請注冊為企業(yè)名稱，大連王將公司在大連市經(jīng)營但并未具有較高知名度。但其在經(jīng)營活動中突出使用了“王將餃子”這個的企業(yè)名稱。被告提出相關(guān)地域市場問題，未被法院認同。一審判決認定構(gòu)成商標侵權(quán)，并責令大連王將公司停止使用含有“王將”字樣的企業(yè)名稱、停止使用“王將”和“王將”字樣的服務標識。二審維持一審判決。

⑨注冊商標不正當競爭是否就此成為歷史，這是有爭議的，因為注冊商標不正當競爭還可以納入第6條第4項。本文對此不展開討論。

⑩北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。

?北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第7083號。

?依我國《商標審理標準》的規(guī)定，認定商標是否有一定影響，應當綜合考慮下列各項因素：（1）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續(xù)時間和地理范圍；（3）該商標廣告宣傳的時間、方式、程度、地理范圍；（4）其他使該商標產(chǎn)生一定影響的因素。

?上海市第一中級人民法院民事判決書（2013）滬一中民五（知）終字第74號。

?這種方法由劉瑞復老師1991年提出，并在《法學方法與法學方法論》一書中進一步系統(tǒng)化論述。即在法學分析過程中，運用數(shù)學符號和數(shù)字算式的推導來研究和標識法的過程和現(xiàn)象的研究方法。劉瑞復.法學方法與法學方法論[M].北京：法律出版社，2013.349.

?最高人民法院（2013）民提字第102號。