崔恒力 周寅

[摘 要]經(jīng)濟全球化的發(fā)展以及場內(nèi)、外期貨市場的趨同，為非法期貨交易的產(chǎn)生提供了契機。非法期貨交易通過場外對賭或偽裝成現(xiàn)貨交易等形式進行非法場外對沖，嚴(yán)重影響經(jīng)濟市場的正常運行以及廣大投資者的利益，甚至易引發(fā)社會群體事件。期貨金融的創(chuàng)新發(fā)展致非法期貨形式多變，考驗著相應(yīng)法律規(guī)制的時效性以及匹配度，而在司法實踐中對于非法期貨交易的界定依然模糊。鑒于此，在非法期貨交易既有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，嘗試從“類期貨交易”以及“非法期貨交易”兩層遞進維度標(biāo)準(zhǔn)對非法期貨交易行為予以認(rèn)定，探究采用“雙層標(biāo)準(zhǔn)”的法律規(guī)制路徑供司法實務(wù)機關(guān)參考。

[關(guān)鍵詞]非法期貨;認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);法律規(guī)制

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2019.32.034

1 問題的提出

隨著我國經(jīng)濟市場穩(wěn)步創(chuàng)新發(fā)展，各類大宗商品交易如雨后春筍般大量涌現(xiàn)，大眾投資理財興趣不斷高漲，經(jīng)濟市場逐漸呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的局面。特別是近年來電子商務(wù)技術(shù)的快速發(fā)展，我國各類商品交易市場走上了電子化高速發(fā)展的軌道，場外交易市場（Over-the-Counter Market，OTC）進一步趨同于場內(nèi)期貨市場，也因其靈活、便捷的交易方式和寬松的監(jiān)管環(huán)境，交易量穩(wěn)步提升，逐漸成為發(fā)展成熟的場內(nèi)市場的重要補充力量。[1]但由于期貨投資市場的專業(yè)性以及高風(fēng)險性，加之部分投資人期貨知識缺乏，卻不加辨別盲目跟風(fēng)，導(dǎo)致近年來司法實務(wù)部門受理各類非法期貨交易案件量呈井噴趨勢，受害人投資各類諸如“郵幣卡”“黃金”“原油芳烴”等大宗商品交易平臺，卻屢屢遭遇平臺關(guān)閉、保證金無法取出、強制平倉等不法侵害，此類案件涉案金額高，涉眾人數(shù)廣，嚴(yán)重影響社會和諧及社會秩序穩(wěn)定。

在辦理非法期貨交易案件過程中最為突出的一個問題在于場外中遠期現(xiàn)貨交易與場外期貨交易之間邊界模糊，兩者法律邏輯結(jié)構(gòu)不清晰。尤其是經(jīng)濟市場變革迅猛，場外中遠期現(xiàn)貨交易往標(biāo)準(zhǔn)化、電子化的方向推進，致使大宗商品交易市場亂象叢生，野蠻發(fā)展背離其設(shè)立初衷，部分非法平臺惡意規(guī)避國家相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章，諸如上海聯(lián)泰黃金、浙江世紀(jì)黃金等非法期貨交易案件時有發(fā)生。與此同時，又有一些具有創(chuàng)新性的中遠期現(xiàn)貨交易市場因其借鑒期貨交易標(biāo)準(zhǔn)化合約以及當(dāng)日無負(fù)債等交易制度而被錯誤認(rèn)定為非法期貨交易。在我國司法實踐中，法律制度尚未能及時跟進市場的發(fā)展，沒有提供一套辨別現(xiàn)貨交易與非法期貨交易的具體規(guī)制路徑，執(zhí)法部門和司法機關(guān)在處理類似案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也不盡統(tǒng)一，從而使得我國期貨經(jīng)濟市場發(fā)展缺乏有效的法律保障機制。

2 非法期貨交易概念辨析

2.1 期貨交易的發(fā)展歷程

期貨交易起源于商品現(xiàn)貨交易，早在13世紀(jì)比利時的安特衛(wèi)普就已出現(xiàn)期貨交易的雛形，直至1848年美國芝加哥期貨交易所（Chicago Board of Trade，CBOT）的建立標(biāo)志著現(xiàn)代期貨交易的產(chǎn)生。[2]我國期貨交易市場于1988年開始提出“發(fā)展市場貿(mào)易，探索期貨交易”的口號，隨著四大交易所的建立，經(jīng)過初步發(fā)展、投機過度、治理整頓和創(chuàng)新發(fā)展等幾個時期，我國期貨交易市場逐步形成了以“一條例，多辦法”為主框架的期貨市場法律體系。

2.2 現(xiàn)貨交易、中遠期交易、期貨交易

商品交易在多層次的商品市場體系下分為三類：第一類是商品現(xiàn)貨交易，第二類是大宗商品中遠期交易，第三類是商品期貨交易。從歷史進程看，這三類商品市場交易的形成是一個循序漸進的過程，最初是一對一現(xiàn)貨即期交易;而后為滿足產(chǎn)品流通，幫助商品分銷，通過在未來既定時間和固定場所開展實物交易活動，開始了中遠期交易，但其本質(zhì)上仍然是現(xiàn)貨交易， 只是傳統(tǒng)現(xiàn)貨交易在時間維度上的延伸;隨著遠期現(xiàn)貨的組織化交易方式的開展，投資者發(fā)現(xiàn)集中化的遠期市場具有規(guī)避風(fēng)險及投機功能，逐漸形成商品期貨交易。

傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，現(xiàn)貨交易與中遠期現(xiàn)貨交易的區(qū)別在于交付貨物的時間點不同，現(xiàn)貨交易采用的是即期交付，而中遠期交易是實體經(jīng)濟與虛擬經(jīng)濟中介通道，采用在中遠期既定時間和固定場所開展實物交易活動。另外，現(xiàn)貨交易（含中遠期現(xiàn)貨交易）與期貨交易之間也存在著本質(zhì)的區(qū)別：一是從交易方式上看，現(xiàn)貨交易的交易方式是實物交割，轉(zhuǎn)讓或者取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而期貨交易的交易方式是以對沖平倉的方式使得給付的權(quán)利義務(wù)相互抵銷;二是從交易場所看，現(xiàn)貨交易是在場外交易，采用的是非標(biāo)準(zhǔn)化合約，而期貨交易是在場內(nèi)交易，采用的是標(biāo)準(zhǔn)化合約;三是從交易目的上看，現(xiàn)貨交易的目的是商品的流通，而期貨交易的目的是轉(zhuǎn)移風(fēng)險、套期保值或者投機行為，交易目的的不同也決定著相關(guān)交易制度的設(shè)計與安排不同。[3]

2.3 非法期貨交易

關(guān)于非法期貨的定義，我國現(xiàn)行法律沒有相關(guān)具體規(guī)定?！镀谪浗灰坠芾項l例》中僅簡單將非法期貨交易列舉為“非法組織期貨交易活動”和“擅自從事期貨業(yè)務(wù)”等情形，其中學(xué)界通常將非法場外期貨交易表現(xiàn)形式分為兩類，一類是非法場外對敲對賭，另一類是偽裝場外中遠期交易。[4]非法場外對敲，實質(zhì)是一種賭博行為，違法人私下在場外搭建平臺并參照國、內(nèi)外場內(nèi)期貨商品交易價格，慫恿雙方投資者參與對賭，并撮合雙方客戶對價交易獲取非法利益的違法犯罪活動，在實務(wù)中，這類投資者往往是有意識參與對敲，目的就是為了以小博大進行賭博。而偽裝場外遠期交易，是在中遠期電子商品現(xiàn)貨交易的基礎(chǔ)上發(fā)展形成的一種非法交易，其多是以電子商務(wù)為名，打著金融創(chuàng)新的旗號，[5]偽裝成連續(xù)現(xiàn)貨交易，實質(zhì)采用期貨形式進行非法交易。許多大宗商品中遠期交易最終發(fā)展為非法期貨交易，而大宗商品平臺交易是目前司法實務(wù)中接觸最多的一種非法期貨交易形式。

3 非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)理論說

我國期貨市場發(fā)展以來，理論界與實務(wù)界關(guān)于非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的討論大致有形式要件說以及目的測試說兩種觀點。

3.1 形式要件說

形式要件說一般是指對于一個待認(rèn)定的大宗商品交易，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的判斷不考慮交易的動機、目的等其他因素，僅以交易行為的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，一旦某個或某幾個行為符合法律規(guī)定的要件就構(gòu)成非法期貨交易。這種形式要件說也從最早的“標(biāo)準(zhǔn)化合約”構(gòu)成要件向“交易場所、交易方式”等多結(jié)構(gòu)要件發(fā)展，現(xiàn)較為常見的形式要件有：一是交易標(biāo)的是否為標(biāo)準(zhǔn)化合約;二是交易場所是否場內(nèi)交易;三是交易方式是否是集中交易，具體是否采用如保證金制度、對沖平倉、集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等形式。

我國在過去很長一段時間采用形式要件的方式。2007年國務(wù)院頒布的《期貨交易管理條例》首次提出了一個“變相期貨交易”的概念2007年國務(wù)院頒布的《期貨交易管理條例》：變相期貨交易是指采用以下交易機制或者具備以下交易機制制特征之一的交易：一是為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)保的;二是實行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額20%的。，但該條文一直被理論與實務(wù)界所詬病，太過于僵硬的形式標(biāo)準(zhǔn)一刀切地評價非法期貨交易，極易導(dǎo)致參與者規(guī)避法律，既不能有效的防止非法期貨的發(fā)生，又不易鼓勵金融市場的創(chuàng)新。所以2012年修訂后的《期貨交易管理條例》刪除了“變相期貨交易”的概念，提出了“期貨交易”的概念2012年《期貨交易管理條例》修訂后將期貨交易定義為：“采用公開的集中交易的方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動”。，而關(guān)于非法期貨的概念在《期貨交易管理條例》中并沒有具體的闡述，僅僅是修訂后的《期貨交易管理條例》第6條第2款規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動?！鄙鲜鰲l文能否簡單的理解為只有同時滿足了期貨的形式要件（集中交易，將來交付，標(biāo)準(zhǔn)化合約）和審批許可要件（批準(zhǔn)的交易場所）才能認(rèn)定為合法期貨交易？很顯然，這樣教條式理解相關(guān)法規(guī)條文并不合適，存在諸多弊端為學(xué)界所詬病，但是具體的規(guī)制路徑在《期貨交易管理條例》中并沒有詳細說明。

在非法期貨認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體法律規(guī)制路徑中，形式要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的使用過程極其簡單，實務(wù)執(zhí)法及司法機關(guān)只需依據(jù)具體形式要件及基本事實，就可認(rèn)定相關(guān)大宗商品交易是否為非法期貨行為，根本不需要考慮交易的動機以及目的等其他因素。簡單、迅速、低成本運轉(zhuǎn)的特點體現(xiàn)在形式要件之中，其判斷的依據(jù)依賴客觀事實，判斷的準(zhǔn)確是否直接與執(zhí)法、司法機關(guān)人員的實踐經(jīng)驗息息相關(guān)。但隨著電子交易的興起，在非法期貨交易的認(rèn)定過程中，仍然教條適用如交易合約標(biāo)準(zhǔn)化、交易方式集中化等形式要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并不能很好地體現(xiàn)出法律制度的因時制宜。主要原因在于：一是合約標(biāo)準(zhǔn)化程度近同。某些遠期合約就合約除價格外的其他條件早已跳出傳統(tǒng)私下合意談判的限制，朝著更有效率的標(biāo)準(zhǔn)化合約方向發(fā)展。二是交割方式上混同。期貨交易大都以對沖平倉的方式了結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)，但也有通過實際交割交付的方式。而遠期盡管大都是利用實物交割的方式來結(jié)束交易，但也存在利用合同相互抵銷的方式了結(jié)交易。三是交易機制趨同。在我國市場經(jīng)濟高速發(fā)展的情況下，為完善現(xiàn)貨交易機制，其往往會借鑒期貨交易的一些創(chuàng)新機制，以更好地凸顯現(xiàn)貨交易市場的價格發(fā)現(xiàn)功能，[6]如采用電子撮合的集中競價、連續(xù)競價等方式。因此，期貨交易與中遠期現(xiàn)貨交易在標(biāo)準(zhǔn)化合約以及集中交易方式上的差別越來越小，一概而論并不利于金融市場的創(chuàng)新，且在實務(wù)操作過程中非法期貨交易的現(xiàn)象也并沒能夠得到有效的遏制。[7]

3.2 目的測試說

目的測試說，也稱為功能要件與形式要件相結(jié)合說，是指市場上某些大宗商品交易并非必然違法而構(gòu)成非法期貨交易，執(zhí)法、司法機關(guān)不僅需要對該交易的形式要件加以分析，還需對該交易的效果在實質(zhì)上是否以所有權(quán)交割為目的，是否具有投機目的等主觀因素進行目的測試等綜合分析后，最終才能確定該大宗商品交易是否構(gòu)成非法期貨交易。該說認(rèn)為，在形式要件的基礎(chǔ)上，還需要進行目的測試以及整體情形分析的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅要審查交易的外部形式技術(shù)特征，還需要綜合全案的具體情形具體分析判斷交易的目的。[8]這種目的測試認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要借鑒學(xué)習(xí)于英美法系，英國在《2000年金融服務(wù)與市場法（受監(jiān)管活動）指令》中認(rèn)為區(qū)分非法期貨交易與現(xiàn)貨交易的標(biāo)準(zhǔn)在于審查交易是具有投資目的還是商業(yè)目的，并提供了交易場所、交割期限、簽約目的、雙方當(dāng)事人身份等測試認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。美國在斯托沃（In Re Stovall）案中首次采用“多因素法”（Multifactor Approach）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其后逐漸被大多聯(lián)邦法院采用，其本質(zhì)就是“目的測試”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的雛形。“多因素法”認(rèn)為對具體案件應(yīng)當(dāng)具體分析，交易的目的應(yīng)該綜合整個案件來判斷該交易是否符合遠期合約要件，是否應(yīng)當(dāng)被排除。具體看，交易目的應(yīng)當(dāng)綜合合約及交易的特征，比如當(dāng)事人的身份、履行實踐交付的能力與需求以及合約的標(biāo)準(zhǔn)化程度、簽訂與執(zhí)行的情況等。[9]

我國在2013年后實際上采取的應(yīng)該就是功能要件與形式要件相結(jié)合的方式。2013年中國證監(jiān)會辦公廳在《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認(rèn)定有關(guān)工作的通知》中首次提出非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及程序。簡言之，就是要采用功能要件與形式要件相結(jié)合的方式對非法期貨進行認(rèn)定。目的要件以標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式結(jié)束交易，而不需交割實物以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán);形式要件以交易對象為標(biāo)準(zhǔn)化合約以及交易方式為集中交易，集中交易又可細分為集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式，相關(guān)具體解釋在國發(fā)〔2011〕38號文和國辦發(fā)〔2012〕37號文中已有詳細列舉。

在非法期貨認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體法律規(guī)制路徑中，目的測試的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用過程相對于單純的形式要件而言，要復(fù)雜得多。執(zhí)法、司法機關(guān)不僅要考慮形式要件行為本身，還要考慮和權(quán)衡案件中相關(guān)大宗商品交易市場運營狀況、行為人交易的目的以及主觀動機、行為效果等因素，以綜合判斷是否構(gòu)成非法期貨的實質(zhì)效果。功能要件與形式要件相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要執(zhí)法、司法機關(guān)進行靈活的調(diào)查，耗費的成本也自然水漲船高，相應(yīng)的辦案效率也會拉低?？梢?，形式要件標(biāo)準(zhǔn)與目的測試標(biāo)準(zhǔn)雖然對于非法期貨交易的認(rèn)定都可以適用，且利弊分明，但相對而言，目的測試標(biāo)準(zhǔn)的方式能夠?qū)为毿问揭P長避短，既能為法律適用提供一個相對清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既增加法律的確定性，又增加認(rèn)定的彈性。

目前從宏觀上看，學(xué)界普遍認(rèn)為對相關(guān)大宗商品交易進行目的測試是識別期貨交易是否合法的核心，但直接繞開現(xiàn)貨交易與期貨交易的調(diào)整范圍之前提來判斷是否為非法期貨交易，極易將具有創(chuàng)新性的遠期現(xiàn)貨交易誤判為非法期貨交易;從微觀上看，目的測試的核心即功能要件的認(rèn)定因素在學(xué)界尚存在爭議。目的測試標(biāo)準(zhǔn)包括功能要件，而功能要件是通過交易目的、交易效果等主觀要件利用整體情形分析的方式來判斷綜合社會效果的一種認(rèn)定方式，其適用的過程是具體問題具體分析的過程，而對于功能要件的認(rèn)定因素該如何認(rèn)定等問題，在現(xiàn)行法律規(guī)制不完善的情況下，執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)在應(yīng)對同一性質(zhì)非法期貨案件時難以形成統(tǒng)一的共識。只有在法律法規(guī)中確定功能要件的認(rèn)定因素，才能統(tǒng)一不同機關(guān)規(guī)制非法期貨交易的做法，增強功能要件具體適用的可操作性，同時解決目的測試的不確定性給法律適用帶來的難題。同時在認(rèn)定大宗商品交易屬性的過程中，經(jīng)過當(dāng)事人的極力辯解，判斷該交易是具有投資目的還是商業(yè)目的這樣的主觀目的司法實務(wù)機關(guān)并不容易掌握，需要綜合整個交易的情形加以判斷的評定標(biāo)準(zhǔn)也顯得抽象，其功能要件的認(rèn)定因素到底應(yīng)該需要滿足哪些要素是司法實務(wù)部門應(yīng)該面對和積極解決的課題。

4 非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)新構(gòu)思

在多層次的商品市場體系下，從宏觀上看，大宗商品交易可分為現(xiàn)貨交易以及期貨交易;從微觀上看，現(xiàn)貨交易又包括一對一現(xiàn)貨即期交易、中遠期交易、證券交易等，期貨交易包括場外交易、場內(nèi)交易等。其中場內(nèi)交易涉及的違法問題諸如內(nèi)幕交易、市場操控、欺詐等違法犯罪行為學(xué)界中已有較多探討以及論述，而場外交易存在諸多非法期貨交易問題，卻一直處于法律法規(guī)的監(jiān)管邊緣，很少被理論界所重視。非法期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從司法解釋上明確相應(yīng)的法律規(guī)制，探究采用“雙層標(biāo)準(zhǔn)”的方式，即非法期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上包含兩個方面的內(nèi)容：一方面要對待認(rèn)定的大宗商品交易是否屬于期貨交易的調(diào)整范圍（即是否為類期貨交易）提供一個原則性的判斷標(biāo)準(zhǔn);另一方面需要在此基礎(chǔ)上利用對期貨交易的法律結(jié)構(gòu)進行解釋，要對待認(rèn)定類期貨交易是否屬于非法期貨交易提供一個綜合性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4.1 類期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

類期貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其目的是厘清一個待認(rèn)定的大宗市場交易到底是現(xiàn)貨交易的調(diào)整范圍，還是期貨交易的調(diào)整范圍，以防止將一些具有創(chuàng)新性的現(xiàn)貨交易認(rèn)定為期貨交易的調(diào)整范圍從而被認(rèn)定為非法期貨交易。探尋現(xiàn)貨交易與期貨交易的本質(zhì)區(qū)別，重點在于對期貨交易的特有特征屬性的辨析。有觀點認(rèn)為，集中交易與標(biāo)準(zhǔn)化合約是期貨交易與現(xiàn)貨交易的重要區(qū)別。[10]其認(rèn)為現(xiàn)貨交易采取的一般是一種非標(biāo)準(zhǔn)化的、根據(jù)當(dāng)時雙方協(xié)商合意的非集中化的交易方式，且隨著電子信息技術(shù)的發(fā)展，電子交易平臺成為主要交易平臺，對集中交易可以理解為交易平臺的集中。[11]這一點在我國《現(xiàn)貨交易特別規(guī)定》中有所體現(xiàn)：市場經(jīng)營者不得開展法律法規(guī)以及《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》禁止的交易活動，不得以集中交易方式進行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易。顯然，此處的法規(guī)認(rèn)為現(xiàn)貨與期貨的本質(zhì)區(qū)別在于標(biāo)準(zhǔn)化合約以及集中交易。另外也有觀點認(rèn)為，期貨交易的獨有特征是可對沖性，其是由期貨交易追求的流動性以及價值性所決定的，交易者僅需通過對沖平倉的方式即可了結(jié)雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[12]總之，期貨交易的特有特征屬性應(yīng)該是由其獨有的且有別于現(xiàn)貨交易的制度設(shè)計所決定的，盡管有些制度設(shè)計可以被中遠期現(xiàn)貨交易所借鑒學(xué)習(xí)，但是最終決定其性質(zhì)的特有制度設(shè)計卻不會改變，是期貨交易有別于現(xiàn)貨交易的底線。因此，由底線所決定的功能價值也不相同，任何交易的主觀目的均應(yīng)是由客觀的制度設(shè)計所體現(xiàn)的。

縱觀大宗商品市場的交易發(fā)展演變過程可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)貨交易的交易基礎(chǔ)是“商品→交換方式→所有權(quán)轉(zhuǎn)移”，而演變成期貨交易的交易基礎(chǔ)則是“商品或合約→對沖方式→套期保值及投機”。通過對比不難看出，現(xiàn)貨交易的核心在于“交換”，而期貨交易的核心在于“對沖”，它們是各自交易的基石，所有的制度設(shè)計以及價值取向均是由它們所決定的。如此看來，對沖交易機制理應(yīng)是期貨交易特有的客觀制度設(shè)計，是交易者主觀對沖目的的體現(xiàn)。“對沖”英文“Hedge”，詞意中就已包含了避險、套期保值的含義。對沖交易簡單地說就是盈虧相抵的交易，同時進行兩筆行情相關(guān)、方向相反、數(shù)量相當(dāng)、盈虧相抵的交易，也即可謂是“失之東隅，收之桑榆”。[13]對沖分為買入對沖以及賣出對沖，賣出對沖是指賣出期貨合約來臨時代替預(yù)期未來賣出現(xiàn)貨商品，同理，買入對沖是代替預(yù)期未來買入現(xiàn)貨商品。[14]對沖交易機制的功能在于給投資者這樣一種權(quán)利，即投資者能夠在交割期限到來之前，以對沖平倉的方式來了結(jié)頭寸，這樣能夠充分體現(xiàn)出期貨交易有別于現(xiàn)貨交易的高流通性以及高風(fēng)險性。

因此，類期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取形式要件的法律規(guī)制路徑，即該大宗商品交易采用對沖交易機制與否決定著大宗商品交易的性質(zhì)，采用對沖交易機制的交易應(yīng)當(dāng)都認(rèn)定為類期貨交易，統(tǒng)一納入期貨交易的調(diào)整范圍。也就是說，即便有些有場外遠期交易市場采用標(biāo)準(zhǔn)化合約、集中交易等場內(nèi)交易制度，但并不是以對沖平倉的方式予以交割，那么就不應(yīng)當(dāng)限制此類場外遠期交易的商業(yè)創(chuàng)新而認(rèn)定為類期貨交易，只要其按照現(xiàn)貨交易的法律法規(guī)正常開展業(yè)務(wù)，就應(yīng)當(dāng)積極鼓勵以推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。相反，如果有些交易打著場外遠期市場的旗號，聲稱以倉單為交易標(biāo)的現(xiàn)貨交易，未采用標(biāo)準(zhǔn)化合約等場內(nèi)交易制度，但卻是以對沖平倉的方式予以交割了結(jié)頭寸，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為類期貨交易，屬期貨交易的調(diào)整范圍，在此基礎(chǔ)上再予以判斷是否屬于非法期貨交易。另外，類期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采取形式要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在具體規(guī)制路徑中有助于執(zhí)法機關(guān)辦案人員對大宗商品交易快速作出先期判定，以及時做好相關(guān)證據(jù)的收集及固定，在節(jié)約司法成本、加快辦案效率上均有積極意義。

4.2 非法期貨交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在判斷屬于期貨交易調(diào)整范圍的基礎(chǔ)上，再對非法期貨交易進行認(rèn)定才是一個循序漸進的過程。探尋非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)在于對期貨交易的法律結(jié)構(gòu)進行解釋，宜采用目的測試的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從較為全面的綜合角度分析，強調(diào)功能要件最終才是實質(zhì)特征，是判斷非法期貨的必要條件，而形式要件只是外部特征，僅僅作為非法期貨中實質(zhì)功能要件的判斷依據(jù)。即類期貨交易是否實現(xiàn)了商流價值之功能要件，而商流價值的功能認(rèn)定因素則在于該交易是否符合期貨交易法律邏輯結(jié)構(gòu)之形式要件。

4.2.1 形式要件

期貨交易法律邏輯結(jié)構(gòu)的起點在于期貨交易的標(biāo)的是什么。長期以來，期貨交易的標(biāo)的到底是商品還是合約一直是學(xué)界爭議的焦點。“商品說”認(rèn)為期貨交易的標(biāo)的就是商品，期貨交易人依法在期貨市場通過訂立標(biāo)準(zhǔn)化合同的方式買賣商品期貨、金融期貨或者期權(quán)期貨。[15]“合約說”則認(rèn)為期貨交易通過合約的買賣即可實現(xiàn)交易的目的，是期貨合約權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，期貨的本質(zhì)是法律上的合同。[16]在我國《期貨交易管理條例》出臺后，將期貨交易的標(biāo)的認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)化合約是目前學(xué)界的通說。最新有“雙層標(biāo)的說”在“合約說”的基礎(chǔ)上提出期貨交易的標(biāo)的是合約，而合約的標(biāo)的是具有價值的基礎(chǔ)資產(chǎn)，[17]歸其本質(zhì)仍是“合約說”的一種。

期貨交易的標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約。一經(jīng)參與者確認(rèn)價格，標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約即成為法律上的期貨合同，期貨交易的法律結(jié)構(gòu)也即從合同制度的一整套邏輯下開展開來。首先，從交易的對象而言，交易者放棄個性化需求定立合約的內(nèi)容（價格除外），而后采用標(biāo)準(zhǔn)化合同的方式促進了市場交易的流通。同樣，期貨交易中，交易者再也不需要單純采用交割方式完成標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方式完成交易，而是只需要選擇在交割日期履行之前，采用對沖平倉標(biāo)準(zhǔn)化合同的方式了結(jié)交易。其次，商品說存在一些邏輯漏洞，現(xiàn)貨交易是以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)為目的的交易，所以現(xiàn)貨交易是圍繞商品來構(gòu)建法律關(guān)系，其法律基本邏輯結(jié)構(gòu)是“商品→所有權(quán)轉(zhuǎn)移→物權(quán)→需對方許可→全額支付→交換方式”，而期貨交易是以套期保值、投機為交易目的的，并非為了獲取商品，在不獲得商品的同時也能實現(xiàn)交易的目的，所以期貨交易并不是圍繞商品來構(gòu)建整個法律關(guān)系，而是圍繞著權(quán)利類型的債權(quán)來構(gòu)建法律體系，即“合約（商品）→套期保值及投機→債權(quán)→不需對方許可→保證金→對沖方式”，而此處的商品包含在合約之中，僅僅是合約的基礎(chǔ)資產(chǎn)，卻不是期貨交易的標(biāo)的。在期貨交易越臨近交付日期時，期貨價格無限接近于現(xiàn)貨價格，基礎(chǔ)資產(chǎn)（商品）決定著期貨合同的價值。

4.2.2 功能要件

基于期貨交易的法律基本邏輯結(jié)構(gòu)，期貨交易者追求的目的不在于商品的所有權(quán)，而在于交易的流動性價值，只有期貨合約的流動性越來越強，期貨交易才能發(fā)揮出有別于現(xiàn)貨交易簡單物流的交易表現(xiàn)的規(guī)避風(fēng)險、投機資金流交易的表現(xiàn)功能，因此，期貨交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約、集中交易、杠桿性、對沖交易機制等特征才應(yīng)運而生，整個交易的起點在標(biāo)準(zhǔn)化合約，是期貨交易的外在特性;基石在期貨合約的可對沖性，是期貨交易的內(nèi)在特有制度設(shè)計;終點在促進市場交易的流動性，即實現(xiàn)其商流功能價值，是期貨交易的目的。而在內(nèi)外特征之間的紐帶上，衍生存在著保證金、集中交易、中央對手方等交易制度，這些交易制度相互聯(lián)系，共同構(gòu)成一套完整的期貨市場交易規(guī)則，為期貨交易的流通性服務(wù)以加速市場資金的流動。

期貨交易的功能要件在于商流價值的追求，而功能要件的認(rèn)定因素則在于期貨交易法律邏輯體系的構(gòu)建，任何主觀目的的認(rèn)定均須從客觀事實及制度中加以綜合判斷。首先，期貨交易一般通過書面或者電子形式的標(biāo)準(zhǔn)化合約來確定除價格外的交易商品的品種、數(shù)量、質(zhì)量、等級、交貨時間等要素，同時期貨是一種價值取決于基礎(chǔ)商品市場價格的合約。[18]其次，在期貨交易的過程中，交易者所進行的基本交易模式包括套期保值交易和套利、投機交易，目的是為了控制風(fēng)險或者賺取差價利潤，買賣雙方基于合約形成了債權(quán)債務(wù)的法律關(guān)系。[19]再次，在對沖平倉的過程中，買方（賣方）訂立了一個賣出（買入）合約的交易合同，這個合同與之前買入（賣出）合約的合同交易方向相反、內(nèi)容相同（價格除外），在新的合約中獲得了賣方（買方）的權(quán)利，因而導(dǎo)致了兩次交易方向的相反。[20]最后，此過程并不需要基于雙方的合意及許可即可以極低比例保證金的方式撬動大的交易杠桿，極大地促進經(jīng)濟效率的提高以及交易風(fēng)險的提升，功能上促進了商業(yè)資金的快速流動，使整個市場經(jīng)濟得到更好的發(fā)展。因此，期貨交易圍繞著權(quán)利類型的債權(quán)對沖機制構(gòu)建法律體系就應(yīng)當(dāng)在形式要件的基礎(chǔ)上補充為“商品→合約→套期保值及投機→債權(quán)→不需對方許可→保證金→對沖方式→對沖目的→風(fēng)險大→商流價值”;同理，遠期、現(xiàn)貨交易實現(xiàn)的基礎(chǔ)在于商品的交換，目的在于物流價值，而體現(xiàn)的是物流價值，其法律結(jié)構(gòu)在形式要件的基礎(chǔ)上應(yīng)該補充為“商品→所有權(quán)轉(zhuǎn)移→物權(quán)→需對方許可→全額支付→交換方式→營銷目的→風(fēng)險小→物流價值”?？傊?，任何一個類期貨交易，只要滿足一整套以債權(quán)對沖機制為核心的法律邏輯結(jié)構(gòu)體系中的若干功能認(rèn)定因素，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該類期貨交易為合法期貨交易。

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[基金項目]江蘇省研究生科研與實踐創(chuàng)新計劃項目“公安機關(guān)辦理大宗商品交易案件法律問題研究”（項目批準(zhǔn)號：SJCX18_0601）。

[作者簡介]崔恒力，南京市公安局民警，南京師范大學(xué)2017級法律專業(yè)（警務(wù)方向）碩士研究生;周寅，江蘇警官學(xué)院科研處處長、副教授。