潘慶文

（寧陽縣公證處，山東 寧陽 271400）

一、證據(jù)保全公證的概念和法律依據(jù)

證據(jù)保全公證，顧名思義就是以公證的方式進(jìn)行證據(jù)保全，即公證機(jī)構(gòu)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，在訴訟前或訴訟期間，依法對日后可能滅失或難以取得的證據(jù)加以驗(yàn)證、提取、收存和固定的活動。它是公證處的一項(xiàng)日常法定業(yè)務(wù)和司法證明活動，它不同于人民法院的證據(jù)保全：1、公證處辦理證據(jù)保全是根據(jù)當(dāng)事人申請，而人民法院既可根據(jù)當(dāng)事人申請，也可在認(rèn)為有必要時(shí)依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)保全。2、對證據(jù)保全公證，當(dāng)事人可隨時(shí)提出申請，而人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，必須是進(jìn)入訴訟程序后才能進(jìn)行。3、證據(jù)保全公證的文書既可在國內(nèi)使用，也可在域外使用，而人民法院的證據(jù)保全只能作為定案依據(jù)。

對于證據(jù)保全公證，《中華人民共和國公證法》第十一條規(guī)定，：“公證機(jī)構(gòu)辦理下列公證事項(xiàng)：……，（九）保全證據(jù)，……”?！睹袷略V訟法》第六十九條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：……，（六）已為有效公證書所證明的事實(shí)，……”。第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，……”。第七十七條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：（一）國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言，……”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實(shí)物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身分的情況下，如實(shí)對另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外。上述法律法規(guī)對用公證證明的方式取得證據(jù)，防止證據(jù)滅失，賦予了公證證據(jù)強(qiáng)有力的法律效力。利用公證方式取得證據(jù)，為人民法院和行政機(jī)關(guān)及時(shí)解決糾紛提前做了可靠的事實(shí)依據(jù)，也進(jìn)一步奠定了保全證據(jù)在法律適用上的基礎(chǔ)。

二、保全證據(jù)公證的業(yè)務(wù)現(xiàn)狀及在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用

證據(jù)保全公證在日常社會生活中有著旺盛的需求，除常見的證人證言、

書證、物證、視聽資料以及現(xiàn)場情況、行為過程等證據(jù)保全公證外，近年來，有出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全，房地產(chǎn)保全和網(wǎng)絡(luò)、信息證據(jù)保全等新業(yè)務(wù)的證據(jù)保全類公證，證據(jù)保全類公證越來越多的被運(yùn)用到訴訟中，成為訴訟證據(jù)的一個(gè)重要組成部分，發(fā)揮著越來越重的作用。下面就實(shí)際工作中利用公證方式保全證據(jù)的幾個(gè)方面作一下介紹：

在房屋租賃合同中有時(shí)發(fā)生承租人拖欠租金、承租人又不知去向的情況，在這種情況下，出租人按照《合同法》的有關(guān)規(guī)定，為及時(shí)收回承租房屋，防止損失擴(kuò)大，申請對房屋內(nèi)的物品進(jìn)行保全公證，在公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，對室內(nèi)物品進(jìn)行清點(diǎn)、登記、拍照，辦理保全證據(jù)公證，這樣既保護(hù)了承租人的利益，又能使出租人減少損失，為日后雙方訴訟提供有利證據(jù)。

證據(jù)保全公證在證人證言、律師調(diào)查等方面的應(yīng)用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的實(shí)施，使我國的民事審判方式由法官承攬調(diào)查收集證據(jù)轉(zhuǎn)向當(dāng)事人舉證，加重了當(dāng)事人搜集證據(jù)的責(zé)任。為保護(hù)自己的合法權(quán)益，當(dāng)事人或全權(quán)委托律師必然要多方尋找證據(jù)，收集有利于自己的證據(jù)，為保證收集證據(jù)的真實(shí)性及在訴訟中被法官采信，當(dāng)事人看中了公證機(jī)關(guān)辦理公證是遵循以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，公證員是站在第三者立場上活動，即不參加案件的審理，又與案件的原、被告沒有法律上的利害關(guān)系，且公證處是國家專門設(shè)立的證明機(jī)構(gòu)，辦理公證又有一套嚴(yán)格的規(guī)定程序。通過公證方式對證人陳述、律師調(diào)查取證進(jìn)行保全，減少證人的顧慮，能確保所收集的客觀性，真實(shí)性，有利于人民法院查明事實(shí)、審理案件，也避免了當(dāng)事人因舉證不能或舉證不充分導(dǎo)致敗訴的結(jié)果。

在行政執(zhí)法部門嚴(yán)格按照有關(guān)法律、法規(guī)對具體行政行為作出處理，送達(dá)制作的法律文書中；在金融部門因借款人或擔(dān)保人不履行義務(wù)而向其送達(dá)《催收逾期貸款通知書》或《擔(dān)保人履行責(zé)任通知書》，有時(shí)會出現(xiàn)當(dāng)事人有意躲避、拒不簽字等情況，如將送達(dá)的文書放在當(dāng)事人處，日后一旦訴訟，當(dāng)事人可能一口否認(rèn)，常常導(dǎo)致行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或金融部門因舉證不力成為被告或超過訴訟時(shí)效而失去勝訴權(quán)。對此情況，公證處根據(jù)行政執(zhí)法部門或金融部門的申請，派人員會同送達(dá)人一起送達(dá)文書，對送達(dá)人的行為進(jìn)行保全證據(jù)，為日后形成訴訟，提供有利證據(jù)。

隨著現(xiàn)代社會信息化、數(shù)字化時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)越來越成為我們生活中不可或缺的部分。人們使用的手機(jī)就是利用網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)的，人們利用手機(jī)通過互相編輯、發(fā)送短消息或傳輸圖象進(jìn)行交易，或侵犯他人隱私、騷擾他人，手機(jī)上的信息稍縱即逝，不宜保存，如一旦形成糾紛及發(fā)生侵權(quán)行為，因自然泯滅或人為因素使手機(jī)內(nèi)所存信息有可能滅失，且事后難以收集。為防止證據(jù)滅失，公證員根據(jù)當(dāng)事人申請，對當(dāng)事人手機(jī)內(nèi)所存信息的文字、圖象及短信來源、發(fā)送和接收的時(shí)間進(jìn)行記錄、拍照保全，將短信內(nèi)容固定下來，以便當(dāng)事人日后訴訟提供有利證據(jù)。

除以上業(yè)務(wù)外，近年來用公證手段保全證據(jù)的還在交通事故現(xiàn)場，對修路沒有設(shè)立警示或公路交通標(biāo)示不全的情況；在房屋拆遷中，當(dāng)事人未按規(guī)定搬出物品，而由司法部門強(qiáng)制執(zhí)行的；企業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)競爭或?yàn)樾麄髌洚a(chǎn)品而詆毀他人的，等等情況，證據(jù)保全公證發(fā)揮著越來越重要的舉證作用。

三、辦理證據(jù)保全公證應(yīng)注意的事項(xiàng)

（一）辦理證據(jù)保全公證必須有客觀存在的事實(shí)。

保全證據(jù)，就是公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，把證據(jù)的真實(shí)情況以一定方式固定下來，加以提取、妥善保管。所謂證據(jù)的真實(shí)情況，就是客觀存在的事實(shí)，該事實(shí)是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，是獨(dú)立存在的。證據(jù)保全公證不同于一般的公證事項(xiàng)，一般的公證證明是以公證文書的方式證明具有法律意義的行為和文書的真實(shí)性和合法性，而證據(jù)保全公證的對象的真?zhèn)?、合法，公證員無需做出主觀判斷，所以我們在辦理證據(jù)保全公證中，必須尊重客觀存在的事實(shí)，從受理案件的實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)事求是，按照證據(jù)的本來面貌去認(rèn)識它，反映它。不能弄虛作假，歪曲事實(shí)真相。如我辦理的一件因修路未設(shè)置警示標(biāo)志致人死亡的案件。當(dāng)事人王某的弟弟下班騎摩托車回家，路過某工程隊(duì)在公路上施工，因工程隊(duì)未在施工段設(shè)置警示標(biāo)志，結(jié)果掉入施工坑中摔死。事故發(fā)生后，當(dāng)事人王某向我處申請辦理對事故現(xiàn)場現(xiàn)狀保全。我受理后，親自到事故現(xiàn)場，對事故現(xiàn)場的狀況進(jìn)行了勘驗(yàn)、記錄，并拍照，把現(xiàn)場的真實(shí)情況固定下來，為日后王某提起訴訟保全了證據(jù)。

（二）證據(jù)保全公證必須嚴(yán)格按照公證程序辦理。

辦理證據(jù)保全公證必須做到程序合法，這是非常重要的一條，不按程序辦理公證，就會喪失其合法性，在訴訟中被對方質(zhì)問、推翻，不會被法官采信，也就起不到申請保全證據(jù)的目的。要使辦理的證據(jù)保全公證合法、不被推翻，就必須做到以下幾點(diǎn)：1、必須由當(dāng)事人向公證機(jī)關(guān)申請。證據(jù)保全公證是因當(dāng)事人申請發(fā)生的，它不同于法院的證據(jù)保全，法院的證據(jù)保全既可根據(jù)當(dāng)事人的申請，也可在認(rèn)為必要時(shí)依職權(quán)自行進(jìn)行證據(jù)保全。當(dāng)事人向公證機(jī)關(guān)提出申請的同時(shí)，必須提供本人身份證明、與公證事項(xiàng)相關(guān)的合同、證明材料、物證樣品等，并如實(shí)說明辦理公證的原因、用途。2、審查。公證員按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，對當(dāng)事人的身份及是否具有民事權(quán)利和民事行為能力、所提供的材料是否真實(shí)，以及行為的內(nèi)容和結(jié)果的真實(shí)性、合法性。3、對于符合辦證要求，決定受理的，公證機(jī)關(guān)必須派出兩名公證人員去辦理，其中一名必須是公證員。4、辦理完有關(guān)手續(xù)和材料，公證員應(yīng)按照要素式公證書的要求出具公證書，公證書中應(yīng)詳細(xì)記錄證人的身份、是否具有行為能力，勘驗(yàn)筆錄的制作過程，參加人員及時(shí)間等。

（三）辦理證據(jù)保全公證必須及時(shí)

事實(shí)發(fā)生后到訴訟階段，一般需經(jīng)歷一段相當(dāng)長的時(shí)間，事過境遷，證據(jù)難以復(fù)全，情景難以重復(fù)，知情人也會淡忘，特別是對一些年老體弱或重病在身、生命垂危的知情人員，如不及時(shí)取證，一旦人死亡，證據(jù)就難以取得，所以當(dāng)事人根據(jù)需要一旦提出采取證據(jù)保全的申請，公證員受理申請后，就應(yīng)當(dāng)不失時(shí)機(jī)的奔赴現(xiàn)場，搜集第一手材料，并加以提取、固定?！皺C(jī)不可失，時(shí)不再來”，說的就是這個(gè)道理，及時(shí)獲得證據(jù)，為案件的及時(shí)解決贏得寶貴的時(shí)機(jī)，贏得主動權(quán)。

（四）證據(jù)保全公證對不同的保全對象應(yīng)采取不同的方法

隨著人們法律意識的不斷增強(qiáng)，社會環(huán)境的日新月異及法律的不斷完善，要求辦理證據(jù)保全公證的事項(xiàng)越來越多，對不同的保全對象，應(yīng)采取不同的方法。比如辦理證人證言公證，證人必須是在公證員面前親自書寫，并在證明上簽名、捺手印，如不會寫字，必須進(jìn)行口述，由公證員以筆錄的形式記錄，并將筆錄讀給證人聽，由證人捺手印。辦理對物證的保全公證時(shí)，必須親自到現(xiàn)場勘驗(yàn)或清點(diǎn)，制作勘驗(yàn)筆錄或物品清單，在場人員必須在勘驗(yàn)筆錄或清單上簽名、捺手印，同時(shí)進(jìn)行拍照或錄象，對清點(diǎn)的物品進(jìn)行封存等。辦理手機(jī)內(nèi)存短信內(nèi)容保全，就必須要求申請人提供保全的手機(jī)，并到通信公司提取申請人通話記錄清單，對手機(jī)短信內(nèi)容詳細(xì)進(jìn)行記錄，包括來電時(shí)間、對方的話機(jī)號碼等，如能拍照，還要進(jìn)行拍照。