從目前全世界的立法例來(lái)看，直接規(guī)制家庭教育的立法還相對(duì)較少，這就意味著制定家庭教育立法還遠(yuǎn)沒(méi)有形成世界共識(shí)，也說(shuō)明了制定家庭教育立法的難度，而這可能與人們將家庭教育與家庭教育立法牽連過(guò)度有關(guān)。如果換一個(gè)思路，從家庭教育權(quán)的進(jìn)路來(lái)思考，可能會(huì)有不同。

近年來(lái)，家庭教育立法在持續(xù)推進(jìn)，尤其是地方立法先行先試，為全國(guó)性立法奠定了良好基礎(chǔ)。目前，重慶市（2016年）、貴州省（2017年）、山西?。?018年）、江西省（2018年）、江蘇?。?019年）、浙江省（2019年）等六省市已制定了家庭教育地方性法規(guī)，最近安徽省還在網(wǎng)上公布了立法草案。比較這七部地方性立法（含草案），能發(fā)現(xiàn)一個(gè)可喜的變化，即從江西省開始，法規(guī)文本上明確了父母或者其他監(jiān)護(hù)人既要承擔(dān)教育未成年人的義務(wù)，也依法享有教育未成年人的權(quán)利，但這一規(guī)定在《江蘇省家庭教育促進(jìn)條例》和《浙江省家庭教育促進(jìn)條例》中并沒(méi)有，而《安徽省家庭教育促進(jìn)條例（草案）》第4條則有明確規(guī)定。另外，從這七部地方性立法（含草案）的條文數(shù)量來(lái)看，在“家庭實(shí)施”（或“家庭”）一章中更多是義務(wù)性規(guī)定，體現(xiàn)家庭教育權(quán)利的條款并不多。這就充分說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題，目前實(shí)務(wù)部門對(duì)于家庭教育權(quán)的性質(zhì)還沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)，或者說(shuō)還沒(méi)有形成共識(shí)，這就需要學(xué)術(shù)界對(duì)家庭教育權(quán)開展更加深入的研究。

2018年9月10日，習(xí)近平總書記在全國(guó)教育大會(huì)上指出，家庭是人生的第一所學(xué)校，家長(zhǎng)是孩子的第一任老師，要給孩子講好“人生第一課”，幫助扣好“人生第一?？圩印?。[1]可見，總書記對(duì)家庭教育是多么重視！如何落實(shí)總書記的重要講話精神，搞好家庭教育立法工作，筆者認(rèn)為，首先要確定家庭教育立法的權(quán)利理念，堅(jiān)持權(quán)利導(dǎo)向，由此才能落實(shí)好家長(zhǎng)在家庭教育中的主體責(zé)任。

一、家庭教育權(quán)是家庭教育立法的邏輯起點(diǎn)

在當(dāng)前學(xué)術(shù)界關(guān)于家庭教育立法的研究中，有一個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)議頗大，即家庭教育立法的調(diào)整范圍。目前實(shí)務(wù)部門出臺(tái)的地方性法規(guī)多是“促進(jìn)條例”，學(xué)術(shù)界則有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，家庭教育立法應(yīng)堅(jiān)持事前預(yù)防和事后矯正并存、保障救濟(jì)與倡導(dǎo)促進(jìn)兼顧的原則，建議制定《家庭教育法》[2];有學(xué)者認(rèn)為，家庭教育立法主要調(diào)整家庭教育指導(dǎo)管理關(guān)系和家庭教育指導(dǎo)服務(wù)關(guān)系，兼具有公法和私法的屬性，屬于社會(huì)法[3];還有學(xué)者認(rèn)為，家庭教育立法調(diào)整家庭教育促進(jìn)法律關(guān)系、家庭教育指導(dǎo)法律關(guān)系、家庭教育實(shí)施法律關(guān)系和家庭教育干預(yù)法律關(guān)系這四種關(guān)系，也建議制定《家庭教育法》[4];等等。學(xué)術(shù)界的這些爭(zhēng)議表明，家庭教育立法存在名與實(shí)是否能對(duì)應(yīng)的問(wèn)題。而能否準(zhǔn)確界定家庭教育立法的“名實(shí)關(guān)系”，則需要一個(gè)邏輯起點(diǎn)，而這一起點(diǎn)是家庭教育權(quán)，不是家庭教育。

家庭教育是一個(gè)內(nèi)涵豐富的日常用語(yǔ)[5]，具有語(yǔ)義的模糊性、內(nèi)容的廣泛性和調(diào)控的復(fù)雜性。在法理學(xué)中，一個(gè)日常用語(yǔ)演化為法律用語(yǔ)，并形成有固定內(nèi)容的語(yǔ)詞結(jié)構(gòu)，是需要長(zhǎng)時(shí)間的積累的。從目前全世界的立法例來(lái)看，直接規(guī)制家庭教育的立法還相對(duì)較少，這就意味著家庭教育立法還遠(yuǎn)沒(méi)有形成世界共識(shí)，也說(shuō)明了家庭教育立法的難度，而這可能與人們將家庭教育與家庭教育立法牽連過(guò)度有關(guān)。如果換一個(gè)思路，從家庭教育權(quán)的進(jìn)路來(lái)思考，可能會(huì)有不同。

不管是何種法律，其調(diào)整的都是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而現(xiàn)代法律體系又是權(quán)利本位的，這就為引入家庭教育權(quán)的概念提供了學(xué)理基礎(chǔ)。事實(shí)上，引入家庭教育權(quán)的最大意義在于，其是家庭教育立法的邏輯基礎(chǔ)。由此出發(fā)，可以逐步分析家庭教育的立法模式、家庭教育立法的性質(zhì)、家庭教育立法的調(diào)整范圍、家庭教育立法的政府責(zé)任等諸多具體問(wèn)題。為此，就需要認(rèn)真回答家庭教育權(quán)是什么。

二、家庭教育權(quán)具有基本權(quán)利和民事權(quán)利的雙重權(quán)利性質(zhì)

筆者之前從“父母權(quán)利”的視角論證過(guò)家庭教育權(quán)的基本權(quán)利性質(zhì)[6]，這里再?gòu)囊粋€(gè)新角度進(jìn)一步論證。學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界和媒體經(jīng)常強(qiáng)調(diào)“家長(zhǎng)在家庭教育中的主體責(zé)任”，但是很少有人回答，為什么是家長(zhǎng)要在家庭教育中承擔(dān)主體責(zé)任？為什么不是國(guó)家，不是學(xué)校，不是社會(huì)？“家長(zhǎng)在家庭教育中的主體責(zé)任”中的“家長(zhǎng)”是誰(shuí)，是父母，還是爺爺奶奶，還是其他監(jiān)護(hù)人？

學(xué)校、社會(huì)分別是承擔(dān)學(xué)校教育和社會(huì)教育的主體，如果讓學(xué)校、社會(huì)來(lái)承擔(dān)家庭教育，這會(huì)導(dǎo)致家庭教育的名實(shí)不副的問(wèn)題。那么國(guó)家能否作為承擔(dān)家庭教育的主體呢？在歷史上，還真有過(guò)這樣的案例。在古代的斯巴達(dá)，教育是國(guó)家的事情，兒童屬于國(guó)家所有。在兒童7歲之前，國(guó)家同意讓家庭撫育自己的孩子，因?yàn)樵谙ＥD人的觀念里，7歲以下的孩子還談不上教育，只有撫養(yǎng)問(wèn)題。嚴(yán)格意義上的教育將從7歲持續(xù)到20歲，由一個(gè)專門的國(guó)家教育機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。[7]可見，不是國(guó)家不能承擔(dān)。那么現(xiàn)代國(guó)家為什么不承擔(dān)呢？這可能與三個(gè)方面的因素有關(guān)：第一，兒童不是國(guó)家所有;第二，教育不單單是國(guó)家的事情;第三，國(guó)家沒(méi)有足夠的能力，包括財(cái)政實(shí)力和教育人力。

兒童不是國(guó)家所有，那么是父母所有嗎？如果兒童是父母所有，那么家長(zhǎng)自然要承擔(dān)家庭教育的主體責(zé)任?？墒乾F(xiàn)如今的世界，還沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的法律承認(rèn)兒童是父母所有的。特別是在《兒童權(quán)利公約》（1989年）的影響下，兒童作為享有權(quán)利的獨(dú)立個(gè)人的觀念已經(jīng)確立。既然兒童不是父母所有，家長(zhǎng)為什么要承擔(dān)家庭教育的主體責(zé)任？據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)家庭對(duì)未成年人和老年人的供養(yǎng)職能雖然部分轉(zhuǎn)移到社會(huì)，但家庭仍然擔(dān)負(fù)主要照料責(zé)任。[8]由此，在國(guó)家不能承擔(dān)家庭教育的主體責(zé)任的前提下，可以認(rèn)為家長(zhǎng)和國(guó)家分享了教育權(quán)，即家長(zhǎng)享有家庭教育權(quán)。

現(xiàn)在的問(wèn)題是，家庭教育權(quán)和國(guó)家教育權(quán)是什么關(guān)系？從教育的發(fā)生時(shí)序上看，人類的教育活動(dòng)先于國(guó)家產(chǎn)生，那是否意味著家庭教育權(quán)要優(yōu)先于國(guó)家教育權(quán)呢？這實(shí)際上是一個(gè)“休謨問(wèn)題”，即從實(shí)然通常并不能直接推倒出應(yīng)當(dāng)。如果說(shuō)家庭教育權(quán)在應(yīng)然層面也是優(yōu)先于國(guó)家教育權(quán)的，這中間就需要一個(gè)過(guò)度，即國(guó)家的承認(rèn)機(jī)制。換句話說(shuō)，因?yàn)榧议L(zhǎng)承擔(dān)了家庭教育的主體責(zé)任，國(guó)家承認(rèn)家庭教育權(quán)在規(guī)范層面優(yōu)先于國(guó)家教育權(quán)。這里借用英國(guó)法理學(xué)家哈特的理論來(lái)說(shuō)明。在哈特看來(lái)，法律是由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則組成的規(guī)則體系，其中第一性規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，第二性規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則，而“承認(rèn)規(guī)則”又是第二性規(guī)則的核心。[9]通過(guò)“承認(rèn)規(guī)則”的轉(zhuǎn)化，國(guó)家認(rèn)可了家庭教育的優(yōu)先性。

那么國(guó)家為什么要承認(rèn)家庭教育權(quán)在規(guī)范層面優(yōu)先于國(guó)家教育權(quán)，或者說(shuō)國(guó)家為什么要承認(rèn)家庭教育權(quán)是基本權(quán)利呢？第一，在邏輯上，根據(jù)霍菲爾德關(guān)于法律關(guān)系的論述，權(quán)利與義務(wù)是一對(duì)相關(guān)關(guān)系，二者不能分離[10]，即“我有義務(wù)教育我的孩子”，那么“我就有權(quán)要求別人不妨礙我履行教育孩子的義務(wù)”。由此，承擔(dān)較重的義務(wù)，就應(yīng)該授予較重要的權(quán)利。第二，在價(jià)值上，家庭對(duì)兒童發(fā)展具有不可替代的價(jià)值。生態(tài)系統(tǒng)理論、社會(huì)學(xué)習(xí)理論、家庭系統(tǒng)理論、符號(hào)互動(dòng)理論都不同程度地回答了家庭的這一功用[11]，為此法律規(guī)范要尊重這一自然規(guī)律。

國(guó)家承認(rèn)家庭教育權(quán)，可以有廣度與深度的差別，即承認(rèn)家庭教育權(quán)是基本權(quán)利還是民事權(quán)利?；緳?quán)利和民事權(quán)利具有緊密關(guān)系，其聯(lián)系在于很多基本權(quán)利，主要是社會(huì)權(quán)和民事權(quán)利重疊;其差別在于基本權(quán)利發(fā)生在公民與國(guó)家之前，而民事權(quán)利發(fā)生在平等的主體之間。我們認(rèn)為，家庭教育權(quán)不僅僅是基本權(quán)利，而且是民事權(quán)利，即調(diào)整家長(zhǎng)和未成年人之間的關(guān)系。如《民法典婚姻家庭編（草案）》（2019年6月二審稿）第835條規(guī)定，夫妻雙方平等享有對(duì)未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利，共同承擔(dān)對(duì)未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。

三、家庭教育權(quán)的主體主要是父母

法理上，權(quán)利的主體通常是自然人或者法人。而家庭是由自然人組成的社會(huì)生活單位，雖然其有成為法律關(guān)系的主體的可能性，但是由于在享有法律權(quán)利的過(guò)程中，集合化的家庭容易帶來(lái)權(quán)利不清、責(zé)任不明的問(wèn)題，所以無(wú)論在民法上還是在憲法上，都還沒(méi)有將家庭直接規(guī)定為權(quán)利主體，故而家庭教育權(quán)的主體不是家庭。

在日常語(yǔ)言中，家庭教育權(quán)的主體通常被表述為家長(zhǎng)。家長(zhǎng)類似于民法上的監(jiān)護(hù)人。按照《中華人民共和國(guó)民法總則》（2017年）第27條的規(guī)定：監(jiān)護(hù)人可以是父母;祖父母、外祖父母;兄、姐;其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織。這就是說(shuō)，家庭教育權(quán)的主體可能是父母，也可能是父母以外的監(jiān)護(hù)人，但是從兒童社會(huì)化的角度來(lái)說(shuō)，只有首先保護(hù)父母的家庭教育權(quán)，并兼顧其他監(jiān)護(hù)人的家庭教育權(quán)，才能起到設(shè)置家庭教育權(quán)的目的。

在兒童社會(huì)化的過(guò)程中，親子關(guān)系、同伴關(guān)系和師生關(guān)系分別發(fā)揮重要作用，但是一直以來(lái)的主流觀點(diǎn)都是親子關(guān)系是兒童社會(huì)化中的最重要關(guān)系。[12]雖然這一觀點(diǎn)受到了以美國(guó)心理學(xué)家朱迪斯·哈里斯（Judith Rich Harris）為代表的“群體社會(huì)化理論”[13]的挑戰(zhàn)，但是這一挑戰(zhàn)并不是顛覆性的。近來(lái)也有越來(lái)越多的成果研究兄弟姐妹關(guān)系、朋友關(guān)系、師生關(guān)系在兒童社會(huì)中的作用，但是這些作用并不能替代親子關(guān)系。[14]

在目前中國(guó)的家庭結(jié)構(gòu)中，戶均規(guī)模為農(nóng)村2.76人、城鎮(zhèn)2.63人，家庭規(guī)模越來(lái)越小，而核心家庭又成為主導(dǎo)類型，約占六成。與此相對(duì)應(yīng)，在1～5歲兒童中，超過(guò)半數(shù)（52.1%）主要由母親照料或者由父母雙方照料。祖父母輩承擔(dān)了照顧幼兒的責(zé)任，隔代撫養(yǎng)比達(dá)到41.1%，而在留守家庭中，這一比例更高。[15]這些數(shù)據(jù)表明，中國(guó)的家庭教育存在嚴(yán)重的親子分離問(wèn)題。一旦親子分離，如果沒(méi)有相應(yīng)的補(bǔ)救措施，又會(huì)帶來(lái)更多的問(wèn)題兒童，影響青少年健康成長(zhǎng)。目前關(guān)于留守兒童的諸多研究都反映了這一問(wèn)題。[16]

可見，在從法律上定義家庭教育權(quán)的主體時(shí)，不能從家庭教育發(fā)生學(xué)的意義上將可能承擔(dān)家庭教育的人或者組織都規(guī)定為家庭教育權(quán)的主體，否則難以回應(yīng)家庭教育所面臨的問(wèn)題，即解決親子分離的缺陷、家庭核心價(jià)值的破碎和家風(fēng)家教傳承的中斷，以及違背國(guó)家承認(rèn)家庭教育權(quán)的目的，即發(fā)揮親子關(guān)系的基本作用，促進(jìn)青少年健康成長(zhǎng)，并減輕國(guó)家財(cái)力和人力負(fù)擔(dān)。

四、余論

回到家庭教育立法這一議題，從家庭教育權(quán)來(lái)展開思考是有重要意義的。針對(duì)家庭教育的立法模式是選擇單獨(dú)立法模式還是其他法律附屬模式，由于目前不論憲法還是民法并沒(méi)有直接規(guī)定家庭教育權(quán)，筆者認(rèn)為通過(guò)制定單行法，有助于保護(hù)父母的家庭教育權(quán)。

針對(duì)家庭教育立法是《家庭教育法》還是《家庭教育促進(jìn)法》，筆者認(rèn)為制定《家庭教育促進(jìn)法》較為妥當(dāng)。這是因?yàn)閺募彝ソ逃龣?quán)的基本權(quán)利功能來(lái)看，防御功能和保護(hù)功能因?yàn)閷儆谙麡O范疇，不需要立法規(guī)定得太詳細(xì)，由司法機(jī)關(guān)在司法適用中即可解決，而給付功能則是需要立法進(jìn)一步完善的，這就是促進(jìn)法的核心要義。從家庭教育權(quán)的民事權(quán)利功能來(lái)看，要求在制定《民法典婚姻家庭編》時(shí)，將家庭教育權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利來(lái)對(duì)待，具體化其權(quán)利內(nèi)容。從家庭教育立法的性質(zhì)來(lái)看，家庭教育權(quán)涉及憲法、民法和教育（行政）法等交疊領(lǐng)域，將其歸結(jié)于“社會(huì)法”或者“教育法”都不是很恰當(dāng)，不如說(shuō)是“領(lǐng)域法”。[17]

針對(duì)家庭教育立法的調(diào)整范圍，由于“促進(jìn)”的基本含義是促使前進(jìn)，而提高家庭教育指導(dǎo)就是為了提升家庭教育能力，促使家庭教育前進(jìn)，故而家庭教育指導(dǎo)屬于促進(jìn)的范疇。在這個(gè)意義上，家庭教育實(shí)施也可歸于促進(jìn)的內(nèi)涵。至于國(guó)家對(duì)家庭教育的干預(yù)，因?yàn)槠淇梢酝ㄟ^(guò)司法適用解決，并不是家庭教育立法的主要內(nèi)容，所以家庭教育立法的調(diào)整范圍就是家庭教育促進(jìn)關(guān)系。

針對(duì)家庭教育的政府責(zé)任，就是要求政府采取各種促進(jìn)措施，包括經(jīng)濟(jì)手段、家庭教育指導(dǎo)活動(dòng)、培育家庭教育指導(dǎo)服務(wù)市場(chǎng)等措施來(lái)提高家庭教育的能力，保障父母的家庭教育權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)親子關(guān)系和諧、家庭穩(wěn)定發(fā)展和青少年健康成長(zhǎng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]習(xí)近平在全國(guó)教育大會(huì)上強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義教育發(fā)展道路，培養(yǎng)德智體美勞全面發(fā)展的社會(huì)主義建設(shè)者和接班人[N].人民日?qǐng)?bào)，2018-09-11（1）.

[2]劉太剛，吳崢嶸.我國(guó)家庭教育立法的調(diào)整范圍、立法模式及功能導(dǎo)向[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（4）：9-10.

[3]羅爽.我國(guó)家庭教育立法的基本框架及其配套制度設(shè)計(jì)[J].首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018（1）：182-184.

[4]姚建龍.從子女到家庭：再論家庭教育立法[J].中國(guó)教育學(xué)刊，2018（9）：34-37.

[5]葉強(qiáng).國(guó)家對(duì)家庭教育的介入[M].北京：北京大學(xué)出版社，2018：4-34.

[6]葉強(qiáng).論作為基本權(quán)利的家庭教育權(quán)[J].財(cái)經(jīng)法學(xué)，2018（2）：75-94.

[7]馬魯.古典教育史：希臘卷[M].上海：華東師范大學(xué)出版社，2017：55-57.

[8][15]國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委家庭司.中國(guó)家庭發(fā)展報(bào)告（2016）[M].北京：中國(guó)人口出版社，2016：3-6.

[9]哈特.法律的概念[M].第2版.許家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2006：77-78.

[10]沈宗靈.對(duì)霍菲爾德法律概念學(xué)說(shuō)的比較研究[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1990（1）：68-71.

[11]邊玉芳，梁麗嬋，張穎.充分重視家庭對(duì)兒童心理發(fā)展的重要作用[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2016（5）：47-48.

[12]葉子，龐麗娟.論兒童親子關(guān)系、同伴關(guān)系和師生關(guān)系的相互關(guān)系[J].心理發(fā)展與教育，1999（4）：50-54.

[13]李萌，周宗奎.兒童發(fā)展研究中的群體社會(huì)化之爭(zhēng)[J].西南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2003（3）：42-46.

[14]吳旻，劉爭(zhēng)光，梁麗嬋.親子關(guān)系對(duì)兒童青少年心理發(fā)展的影響[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2016（5）：55-60.

[16]賈勇宏.留守一代進(jìn)入大學(xué)后[N].中國(guó)青年報(bào)，2019-08-26（6）.

[17]劉劍文，胡翔.“領(lǐng)域法”范式適用：方法提煉與思維模式[J].法學(xué)論壇，2018（4）：78-86.

【葉強(qiáng)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心，講師】

責(zé)任編輯︱秦 巖