武 陽

（南京工業(yè)大學(xué)民商法專業(yè)碩士研究生，江蘇南京 210000）

1 保險合同的成立

保險合同是一種特別的合同，它的成立自然需要滿足一般合同的成立要件，就是當(dāng)事人和對主要款項達成合意。保險合同的一般成立要依據(jù)《保險法》第十三條的規(guī)定，成立要件有以下幾點：投保人和保險人；當(dāng)事人之間就合同主要款項形成合意。

關(guān)于投保人和保險人，在《保險法》第十條中有明確具體的規(guī)定，而被保險人和受益人，不在保險合同的當(dāng)事人范疇之內(nèi)，叫作其他保險關(guān)系人。判斷是否為保險合同的當(dāng)事人，要看是否為締結(jié)保險合同民事法律關(guān)系的主體，也就是簽訂保險合同的雙方。根據(jù)《保險法》規(guī)定，簽訂保險合同是經(jīng)過投保人和保險人雙方的不斷協(xié)商完成。只有投保人和保險人有此權(quán)利決定是否建立或者變更保險合同民事法律關(guān)系。因此，保險合同的當(dāng)事人應(yīng)該是投保人和保險人。投保人、被保險人和受益人可能為同一人，也可能不是同一人，甚至都不相同，因此，被保險人和受益人不是保險合同的當(dāng)事人。

當(dāng)事人之間就合同主要款項形成合意，需要經(jīng)過兩個階段：投保人提出保險要求，保險人承保，也就是要約與承諾。投保人對保險人所提出的建立想要與之簽訂保險合同的意思表示，它包括保險標(biāo)的、保險價值、保險期限、保險金額等內(nèi)容。投保人的要約要對具體的保險公司提出，在提出要約時可就某些條款進行自主選擇。投保人也可以根據(jù)自身情況，減少保險費，采用較低的保險費率等。這里的承諾，是保險人給予投保人發(fā)出的要約以明確回答，是保險合同成立的標(biāo)志。承諾一旦發(fā)出，表明保險人已經(jīng)認真地審查了投保人的實際狀況，經(jīng)過充分的分析，認為投保人符合條件，因而接受投保。但是還需要注意，保險人發(fā)出的承諾的內(nèi)容必須與投保人提出的要約內(nèi)容基本相同，一旦保險人對投保人的要約內(nèi)容進行了實質(zhì)性改變，那么保險人“承諾”就變成了一個新要約，需要投保人同意。

2 保險合同的生效

合同的生效是指，合同符合生效的要件而收到法律的保護，對雙方產(chǎn)生約束。生效后當(dāng)事人不能隨便更改或解除合同關(guān)系。我國《合同法》嚴格區(qū)別了合同成立以及合同生效，合同成立的本質(zhì)是當(dāng)事人雙方達成合意，并不考慮中間是否合法或者存在脅迫、欺詐等行為。合同生效是指在法律上，雙方對所簽訂合同的效率的認可。合同成立之后，還要考慮訂立過程中以及內(nèi)容是否存在違法行為，才能產(chǎn)生應(yīng)有的效力。

合同的一般生效要件《合同法》中并沒有直接規(guī)定合同的生效要件，但從《民法通則》第55條和《合同法》第44條中我們可以歸納出以下幾條：當(dāng)事人有對應(yīng)的行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。保險合同生效要件不僅要滿足一般的合同生效要件，還需要根據(jù)它本身的特殊性滿足某些條件。

2.1 當(dāng)事人具有對應(yīng)的行為能力

保險人的行為能力體現(xiàn)在經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的資格上，在我國禁止自然人經(jīng)營保險業(yè)務(wù)。只有經(jīng)過合法程序取得經(jīng)營資格的保險公司才可以經(jīng)營保險業(yè)務(wù)，因此在我國，保險人指的是保險公司。自然人和法人均可成為投保人，完全民事行為能力人自然可以訂立保險合同，但是，限制民事行為能力人或者無民事行為能力人能否訂立呢？筆者認為是可行的，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人可由其法定代理人代行投保，在他們成為完全民事行為能力人之前，由其法定代理人履行繳費的義務(wù)。有人擔(dān)心法定代理人代理投保會引發(fā)道德風(fēng)險，筆者認為無須擔(dān)心，因為第一，無民事行為能力人或限制民事行為能力人的法定代理人一般是父母；第二，法定代理人可以在不征得被代理人同意的情況下作出有利于被代理人的行為，比如說進行投保。

2.2 雙方意思表示真實

在保險合同中，意思表示真實對于雙方的要求不一樣。例如，對保險人而言，宣傳不能過于夸大其詞，要切合實際，并盡到提示義務(wù)。對于投保人而言，則是如實告知的義務(wù)。對于欺詐脅迫、重大誤解、乘人之危等意思表達不真實的情形，投保人和保險人根據(jù)法律規(guī)定均有提出撤銷或解除合同的權(quán)利。

在實務(wù)中，也有雙方當(dāng)事人約定將保險費的繳納作為合同生效要件的情況。此時的保險合同也就變成了附條件生效合同。這表明只要當(dāng)事人雙方意思表示真實且不違反社會公共利益，保險人和投保人可以自主約定合同的生效要件。但是，我們不能看到雙方可以約定將繳納保險費作為合同生效的要件而簡單地認為保險合同就是要式合同。保險人約定將繳納保險費作為保險合同生效要件，確實避免了承擔(dān)投保人在繳納保險費之前所發(fā)生的保險事故的責(zé)任，避免了一些矛盾和爭議。但是從某種意義上來看，這樣會將投保人的繳費義務(wù)提前到合同生效之前履行，也會加重投保人的負擔(dān)。

3 保險合同成立與生效的關(guān)系

保險合同成立與生效在理論上的兩種關(guān)系。第一種關(guān)系：成立即生效。投保人和保險人沒有約定生效時間那么保險合同自成立時起即刻生效。第二種關(guān)系：成立時不生效。當(dāng)事人可以約定交付保費或簽發(fā)保單時合同生效也可以約定具體時間生效。根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人可以約定合同生效的時間。合同的成立是合同的生效的前提，在概念上兩者并不相同。

保險合同成立與生效在實踐上的關(guān)系。實踐中，這一問題常常涉及到保險人是否需要承擔(dān)保險單簽發(fā)之前發(fā)生的保險事故的賠償責(zé)任。前文在探討保險合同的成立形式時我們已經(jīng)簡要分析得知保險單的簽發(fā)在保險合同成立之后，保險單是否簽發(fā)不是保險合同成立的標(biāo)志。要知道在法律上看，保險單并不是保險合同，只是保險合同成立的一種證明。保險合同當(dāng)事人通過要約和承諾就保險合同的內(nèi)容達成合意，保險合同就成立，而保險單簽發(fā)與否并不影響保險人承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，由于保險單由保險人向投保人簽發(fā)，如果以保險單簽發(fā)作為成立要件，則會使投保人處于被動和弱勢地位，無法切實保障其合法權(quán)益。因此，筆者認為保險單的簽發(fā)并也不是保險合同成立的生效要件。

4 對目前保險法中成立與生效問題的建議

4.1 明確保險單與保險合同內(nèi)容的關(guān)系

我們要明確保險單并不是保險合同，僅僅是保險合同成立的一種證明。保險單有以下作用，第一，《保險法》第十三條表明保險人對投保人簽發(fā)保險單是一種義務(wù)；第二，如果當(dāng)事人約定將簽發(fā)保險單作為保險合同成立的標(biāo)志，那么保險單上的內(nèi)容可能成為保險合同的一部分，載明了當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)；第三，保險單是重述合同部分內(nèi)容，以便于當(dāng)事人了解自己的權(quán)利義務(wù)。因此，我們不能將保險單的地位過分抬高，這樣會造成保險實務(wù)中操作的混亂。

4.2 在保險合同中明確保費的作用

4.2.1 在投保過程中加以明確

在投保環(huán)節(jié)中加以明確，就是要明確保險合同的生效時間。保險合同雙方當(dāng)事人可以約定簽發(fā)保險單之日保險合同生效，此時保險合同就變成了約定的要式合同。由于“見費出單”原則，先繳保費再出保險單，那么先交的保費就作為預(yù)繳保費。一般情形是投保人在保險合同成立后繳納保費，此時是投保人履行合同義務(wù)。此外，也可以將保險合同的生效條件約定為繳納保費。

4.2.2 約定相關(guān)責(zé)任

保險合同的當(dāng)事人雙方都有權(quán)在訂立合同時提出自身權(quán)利受損時的救濟方法。對保險費繳納問題的救濟，保險人可以采用以下方式。（1）約定違約責(zé)任。一般保險合同里都會約定投保人有按時繳費的義務(wù)。在履行合同時，如果投保人沒有按照約定支付保費，保險人可以主張投保人承擔(dān)違約責(zé)任。（2）約定保險人的免責(zé)事項。比如，約定若投保人不按時繳納保費，在此期間發(fā)生保險事故，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）按照已繳納的保險費的比例承擔(dān)責(zé)任。在前一種情形下，如果投保人繳納了保險費但并未完全繳納，那么對于在此期間內(nèi)發(fā)生的保險事故，保險人可以按照投保人已繳保費和應(yīng)繳保費的比例來承擔(dān)保險責(zé)任。

5 結(jié)語

保險合同的成立與生效在理論和實務(wù)中一直是高度關(guān)注的話題。隨著中國保險業(yè)的日益發(fā)展，保險合同成立生效問題亟待完善。若能在在學(xué)理上界定清晰，對于指導(dǎo)立法、司法以及保險實踐，都將是裨益匪淺。本文根據(jù)合同的成立與生效的一般理論，具體分析了保險合同的成立與生效，結(jié)合實踐中容易發(fā)生爭議的幾個問題進行了詳細分析，并提出了幾點建議。