鄧楠

摘要：公司法自公布以來，關(guān)于公司法第16條的討論一直是熱點(diǎn)話題。筆者認(rèn)為，擔(dān)保債權(quán)人是具有形式審查義務(wù)的，并且擔(dān)保債權(quán)人審查的內(nèi)容在法律法規(guī)中有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。另外，法官在具體的案件審理中，可以發(fā)揮自己的主觀能動性。但是，其應(yīng)當(dāng)有一定的順序限制：公司法關(guān)于具體的審查事項(xiàng)如果既有積極列舉又有消極列舉的，先根據(jù)公司法中規(guī)定的積極列舉，再看是否有符合消極列舉的相關(guān)規(guī)定。如果都沒有，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平與效率原則來具體處理該問題。

關(guān)鍵詞：違法擔(dān)保;擔(dān)保債權(quán)人;公司法第16條

一、問題的提出

公司法自公布以來，關(guān)于公司法第16條的討論一直為人們所議論。公司法第十六條的立法目的和精神是值得人們肯定的，但是其應(yīng)用在實(shí)踐中卻往往存在著不同甚至是截然相反的觀點(diǎn)。“相關(guān)的爭議主要集中在兩個方面，一是公司擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù);二是違反上述規(guī)定的擔(dān)保合同的效力問題?！睋Q言之，公司法頒布后理論界以及司法實(shí)踐中，一直在爭論公司擔(dān)保債權(quán)人是否具有審查義務(wù)，以及該條款的規(guī)定是否屬于效力性規(guī)定的問題。本文旨在討論擔(dān)保債權(quán)人是否負(fù)有審查義務(wù)？如果是，擔(dān)保債權(quán)人審查的內(nèi)容是什么？這些審查是否有一個嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)？

二、公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人有形式審查義務(wù)

（一）公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人有審查義務(wù)

公司法第十六條第一款前半句中提到，公司對外提供擔(dān)保的相關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司的章程里，但公司在為他人提供擔(dān)保的時(shí)候，不能夠自己決定，而應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定，提交公司的權(quán)力機(jī)關(guān)如董事會以及股東會討論通過。公司法第十六條第一款后半句的規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)提供約定相關(guān)的擔(dān)保數(shù)額，并且應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中具體地應(yīng)用章程中規(guī)定的擔(dān)保數(shù)額。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定了擔(dān)保債權(quán)人相關(guān)的審查義務(wù)。其一，該條沒有規(guī)定公司股東或者實(shí)際控制人偽造證據(jù)向債權(quán)人顯示自己已經(jīng)具有授權(quán)表象的處理情形，使得法官在司法實(shí)踐中對于該條的應(yīng)用產(chǎn)生了疑惑。其二，該審查義務(wù)將受公司法以及公司章程的共同規(guī)定?？梢?，該種審查義務(wù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了普通擔(dān)保債權(quán)人關(guān)于審查的義務(wù)。

（二）公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人有形式審查義務(wù)

公司法規(guī)定擔(dān)保債權(quán)人的義務(wù)僅僅為形式審查義務(wù)，而非實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。理由如下：第一，公司法第十六條第一款也已經(jīng)規(guī)定：公司為他人提供擔(dān)保系公司章程所定，其效力僅及于公司內(nèi)部，對于公司外部的善意的債權(quán)人并沒有強(qiáng)制性規(guī)范效力，盡管債權(quán)人可能會在一定程度上受到公司法的限制，但由于公司股東以及實(shí)際控制人同時(shí)受公司法限制以及公司章程的雙重限制，債權(quán)人所受到的限制效力畢竟比擔(dān)保人的限制小。第二，債權(quán)人本身就是公司的外部人員，不可能對公司內(nèi)部的事物樣樣了如指掌，故而不容易甚至不可能對債務(wù)人提供的事項(xiàng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的細(xì)節(jié)性審查。從法理上講，法律不強(qiáng)人所難，要求擔(dān)保債權(quán)人對于提供擔(dān)保的材料進(jìn)行形式審查即可。故而筆者認(rèn)為，債權(quán)人只需要根據(jù)擔(dān)保人所提供的相關(guān)材料，對其進(jìn)行一般人所能做到的形式審查即可，無須對其所提供的材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

三、擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)

（一）擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)具體審查以下內(nèi)容：其一，公司對外擔(dān)保時(shí)所提供的主體是否符合擔(dān)保協(xié)議上記載的主體;其二，擔(dān)保協(xié)議中相關(guān)決議的做出是否合法;其三，擔(dān)保公司是專門從事?lián)I(yè)務(wù)的公司還是普通的公司，并且排除專門從事?lián)I(yè)務(wù)的公司，而只能與普通的公司簽訂擔(dān)保協(xié)議，使得擔(dān)保協(xié)議的真實(shí)性最大化等等。如果公司法關(guān)于具體的形式審查的相關(guān)內(nèi)容沒有做具體的規(guī)定，公司法關(guān)于審查內(nèi)容的規(guī)定主要是積極列舉的審查。中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會曾發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》，細(xì)化了公司法中關(guān)于擔(dān)保債權(quán)人審查內(nèi)容的規(guī)定，從一定程度上講具有積極意義。不過，該通知在實(shí)踐中的指導(dǎo)意義并不強(qiáng)。其一，該規(guī)定關(guān)于上市公司的擔(dān)保審查內(nèi)容已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了公司法中所規(guī)定的內(nèi)容，過分地限制了銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)即本文中提到的擔(dān)保人的權(quán)利以及義務(wù)。其二，法律的制定主體上講，兩者的制定主體分別是全國人民代表大會常務(wù)委員會以及中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會。如果后者的規(guī)定與前者相沖突，應(yīng)當(dāng)撤銷后者與之相沖突的內(nèi)容或者確認(rèn)其無效。

（二）擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)審查的標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為，為了防止公司股東或者實(shí)際控制人惡意偽造相關(guān)證據(jù)，使得債權(quán)人盡到一般人的注意義務(wù)后仍然足以相信公司股東或者實(shí)際控制人具有授權(quán)表象，應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)人在接受對外擔(dān)保時(shí)具體審查的內(nèi)容。擔(dān)保債權(quán)人在接受公司對外擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容包括：同債權(quán)人訂立擔(dān)保合同的行為主體的身份是否屬實(shí);擔(dān)保協(xié)議上記載的數(shù)額與公司股東會或者股東大會上通過的數(shù)額是否一致;擔(dān)保協(xié)議上未記載的擔(dān)保通過的形成程序是否合法等相關(guān)問題。換言之，擔(dān)保債權(quán)人只需要以一般人的標(biāo)準(zhǔn)在自己的義務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行合理審查，例如，公司章程對于相關(guān)事項(xiàng)的記載以及擔(dān)保協(xié)議是否符合法律規(guī)定等。即使之后發(fā)現(xiàn)擔(dān)保協(xié)議上有其他的違法事實(shí)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是擔(dān)保債權(quán)人的責(zé)任。即：此時(shí)公司不能向擔(dān)保債權(quán)人主張擔(dān)保協(xié)議全部或部分無效。并且已經(jīng)達(dá)成的相關(guān)擔(dān)保協(xié)議在法官對于擔(dān)保協(xié)議確認(rèn)時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，受到法律的保護(hù)。

四、《公司法》第十六條給筆者帶來的啟示

法官在具體的案件審理中，應(yīng)當(dāng)首先判斷擔(dān)保債權(quán)人是否對合同進(jìn)行了形式審查，并且根據(jù)該審查的形式內(nèi)容判斷其是否符合公司法的審查義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。如果缺少相關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定，法官則需要發(fā)揮自己的主觀能動性。但是法官不能夠憑空地發(fā)揮自己的主觀能動性，筆者認(rèn)為，法官在發(fā)揮其主觀能動性的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：其一，公司法關(guān)于具體的審查事項(xiàng)如果既有積極列舉又有消極列舉的，應(yīng)先根據(jù)公司法中規(guī)定的積極列舉，對于公司法可能認(rèn)可的其他事項(xiàng)進(jìn)行類比，如果是可以歸為同一類或者是基于同一法理，則應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為公司法具有相關(guān)的規(guī)定。其二，如果根據(jù)法律規(guī)定的肯定列舉并不能找到相關(guān)規(guī)定時(shí)，再去相關(guān)的法律體系中尋找公司法關(guān)于該事項(xiàng)是否具有否定列舉，如果該條件滿足否定列舉的相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)將相關(guān)規(guī)定直接予以排除。其三，如果窮盡公司法以及其他與公司有關(guān)的法律規(guī)定，既不能找到該事項(xiàng)的肯定列舉，也不能找到該事項(xiàng)的否定列舉，法官則應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平與效率原則來具體處理該問題。值得注意的是，在公平與效率原則的衡量之間，與民法更加強(qiáng)調(diào)公平與正義不同，公司法往往更偏重于效率原則。公司法更注重社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法規(guī)定的價(jià)值取向更傾向于激發(fā)社會經(jīng)濟(jì)的活力，因此法官在處理具體的原則時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的原則進(jìn)行衡量。

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