摘 要 法律解釋時代的法律移植被賦予了新時代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內(nèi)容涉及立法、司法、法律精神，政權、經(jīng)濟、法律精神的沖擊使得法律移植呈現(xiàn)非常態(tài)化，對于同時期具有相似政治與經(jīng)濟背景的外國法律不排外地進行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過程中可能會伴隨著陣痛，并產(chǎn)生排異反應，必須處理好移植的外國法與本國法律體系的銜接，面臨全球化和現(xiàn)代化帶來的移植不確定性，迎合社會經(jīng)濟、政治的發(fā)展，不與基準的社會道德價值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國情適配的移植方式。

關鍵詞 法律解釋 法律移植 全球化 現(xiàn)代化

作者簡介：王鵬飛，安徽大學法學院，碩士，研究方向：國際法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.248

在語言學中，解釋方法是認識單個概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認識規(guī)律和利用規(guī)律同樣離不開法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過程，要準確的理解法律適用背后的價值立場，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發(fā)展是亦步亦趨的，立足于我國的法治格局，中國正在步入法律解釋時代，在各種法律活動中，法律解釋方法的價值逐漸顯現(xiàn)出來。

不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規(guī)范的解釋，在法律移植中不同法系的移植需要考慮到更多的是意識形態(tài)方面的沖突，迥然的歷史發(fā)展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠遠超過司法解釋和立法解釋，歷史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。

首先，從時間節(jié)點上看，法律移植是對同時期其他國家的法律或者是國際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對于本國之前的法律進行繼承。

其次，從地域范圍來看，法律移植包括的對象是除本國以外的所有其他外國法律，而法律繼承的對象則僅限于本土法律。

再次，實踐效果的預期可能性也有很大區(qū)別，法律移植沒有一個可視化的理想模型，最終的效果需要時間去印證，可能出現(xiàn)兩種不同的結果：要么推進移植國的法律體系完善進程；要么經(jīng)實踐檢驗不符合移植國的國情需求產(chǎn)生排異反應，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預期的結果，原因在于法律繼承在具體過程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。

最后，法律移植和法律繼承的過程復雜性程度不同，法律繼承立足于本國的基本國情，在適用過程中各方面的基礎都比較成熟；法律移植需要經(jīng)歷復雜的選擇過程，移植國和被移植國的法律基礎脈絡需要具有高度一致性，比之醫(yī)學手術中的輸血，血型不同的結果就是產(chǎn)生排異性反應，結果要么元氣大傷，要么可能引導整個法律制度走向歪路。

通過對法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國立足本國的國情，對于其他同時期的外國法律、國際慣例、通行規(guī)范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內(nèi)容

首先是法學理論的移植，法學理論的移植是法律移植中最具有拿來主義的移植過程，但是法理移植也是影響最深遠的移植過程。 法理移植主要是拿來他國法系的方法論進行少量的加工修改，主要包括三個方面：對于法律規(guī)則的移植；對于適用和解釋法律規(guī)則方法的移植；對于外國法律觀念和學說的移植。 法學理論作用于移植國的司法體系是一種漸進的過程，在初期不會對移植國實體法和程序法的具體內(nèi)容產(chǎn)生實質性影響，因為方法論應用到實踐的過程需要經(jīng)歷一個較為漫長的階段，移植的弊端在短期內(nèi)不容易被察覺。法學理論的移植也是影響最深遠的移植內(nèi)容，當法理作為一種常態(tài)思維被固化到移植國法學學者的思維方式中，在這個國家其后的立法、司法中將會被這種法理所潛移默化的影響，甚至具體到法律人才的培養(yǎng)方面，法理將決定各部門法法律人在處理具體問題時能否貫徹法的價值，即公平與正義的價值觀。

其次是立法移植，主要是具有相同的社會制度和經(jīng)濟運行模式的兩個國家間的移植，具體體現(xiàn)在涉外法律方面吸收借鑒外國法，以及法律沖突法方面吸收借鑒國際通行的慣例和規(guī)則，具體到部門法的立法移植，要屬新中國成立時采用蘇聯(lián)模式的立法標準最為典型，作為20世紀60年代世界上最大的兩個社會主義國家，蘇聯(lián)發(fā)展比中國起步早，一些法律規(guī)范在實踐中運行起來并未發(fā)生特別嚴重的問題，中國在立法時充分利用了蘇聯(lián)法對于國內(nèi)立法工作的借鑒作用，推動中國憲法和刑法、民法等部門法的起草和完善。

最后是司法移植，程序法的移植是對法律影響相對較小的移植內(nèi)容，排除外界因素的干擾，司法移植中需要充分考慮的是如何在執(zhí)法和偵查過程中貫徹程序正義的司法精神，法的最終應用還是要依靠法官的個人能力，司法移植在考量法官制度過程中要重視對于法官錯案追究制的評價標準，另外就是在程序法中必須將證據(jù)審查制度和對當事人權力的尊重放在獨立的位置，法的先導價值在于給當事人一個公正的結果之前給予其應有的人格權和公正的對待。

三、法律移植的非常態(tài)化過程

分析法律移植的過程必須立足在一定的歷史和體系的基礎上，首先我們應該充分剖析法律移植的根本原因，從大陸法系和日本法、中國近代法律發(fā)展中不難了解到法律移植的實質因素不外乎三種。

第一種，社會形態(tài)演變催促根植于新生經(jīng)濟基礎的法律體系的誕生，但是本國的司法底蘊無法完成這種平穩(wěn)過渡，寄希望于法律自行演變希望渺茫，如果適合本國國情的基本法無法及時出臺可能會危及統(tǒng)治階級的根本利益時，統(tǒng)治階級會暫時性的選擇放棄自己的一部分利益，部分移植符合被統(tǒng)治階級利益的外國法律規(guī)范。典型的移植案例是清末修律，表面上移植西方資本主義律法的外殼，在本質的內(nèi)容上仍然隱含著封建君權意識，此次修律一改封建法律體系中的“諸法合體”現(xiàn)象，在實體法之間做出了基本的分類，將實體法與程序法進行了剝離，借鑒外國法律部門規(guī)范，就各部門法分別起草、頒布相關法典和法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形，法律外表形式的移植終究無法滿足資本主義萌芽的基本需要，封建腐敗并沒有根治，這種法律移植只是政權消逝前最后的垂死掙扎。

第二種，政權更替之后，新政府需要在短時間的穩(wěn)定社會必須依靠一整套司法體系，而新生政權的底蘊無法在短時間內(nèi)由本國法學學者進行構建，此時就需要通過法律移植吸收借鑒國外成熟的法律框架，建立各部門法的基本模型，再根據(jù)具體國情去豐富和發(fā)展部門法系具體的內(nèi)容。典型的是新中國成立吸收借鑒前蘇聯(lián)的司法體系，在以《共同綱領》為基礎的情況下，形成了一整套以憲法為核心的法律體系，其中有很多蘇聯(lián)法律特色的影子。同時期具備社會主義制度而且具有較為成熟的部門法體系只有當時的蘇聯(lián)，建國初期法制基礎較為薄弱，無法在這樣百廢待興的土壤上去探索部門法規(guī)范，只有依靠移植蘇聯(lián)法穩(wěn)固新生政權和社會秩序，再通過之后的改造和發(fā)展進行蛻化，形成有中國特色的社會主義法律體系。

第三種，已存的法律精神或者法律制度已然十分完善，并且在實踐中被證明具有相當?shù)膬?yōu)越性時，可以通過移植吸收這種法律精神或者法律制度來完善本國的司法。 典型是大陸法系對于羅馬法的移植，尤其以19世紀歐洲大陸法國和德國對于羅馬法理論的移植。

四、法律移植面臨的時代困境和對策建議

（一）時代特征對法律移植造成沖擊

當代法律移植的困難之處在于兩個時代特征造就的移植不確定性，分別是現(xiàn)代化和全球化。 現(xiàn)代化主要包括科技現(xiàn)代化和犯罪現(xiàn)代化，現(xiàn)代化的典型特征就是高速的社會節(jié)奏和生活方式，秩序在現(xiàn)代化的沖擊下很難像過去一樣保持穩(wěn)定，封建時代的以刑治國成為過去式的現(xiàn)象級法治圖景，犯罪手段隨著科技的進步呈現(xiàn)出一種隱秘而快捷的趨勢，法律移植難以適應這種動態(tài)平衡的秩序和日新月異的犯罪模式，移植立足的基礎是國情和經(jīng)濟形態(tài)，當社會秩序的可預見性幾乎不存在時，制度設計賴以依靠的基礎便不復存在，法律移植是要吸收和借鑒他國的優(yōu)秀法律制度和方法，當移植過來的內(nèi)容落后于現(xiàn)實情況的發(fā)展速度，這種法律移植又有何意義呢？而全球化使得法律移植變得更為復雜，開放式的環(huán)境導致涉外法律和部門法的涉外因素激增，法律移植在考慮國內(nèi)情況的同時還要充分與國際接軌。在過去，不管是民事案件還是刑事案件其中的主要要素都在國內(nèi)，依靠民法和刑法這樣的部門法足夠解決問題，但是全球化背景下案件中漸增的涉外因素成為不可忽略的重要變量。涉及到國外法和國內(nèi)法產(chǎn)生沖突時，如何處理好法律適用問題這樣的考量在法律移植的內(nèi)容里逐漸顯現(xiàn)出來。

（二）立足法律解釋，建立合理的移植程序

要走出法律移植的困境，司法和立法活動必須適應現(xiàn)代化和全球化的節(jié)奏，保持立法的先導性和培養(yǎng)優(yōu)秀的國際法學者是重中之重，作為世界上最大的發(fā)展中國家，中國法制發(fā)展與國際法治體系接軌不可避免，我們所需要做的是在法律移植中保持清醒的頭腦，認識到本國的不足和優(yōu)勢，依靠國際法學家們對于外國法和國際慣例、通行規(guī)則的深入研究，保持一種謙虛謹慎的學習態(tài)度，及時地提高我們的立法和司法水平。

立足法律解釋的時代背景，構建利益和文化共同體，通過文化改造或者文化進化來探尋中國法制現(xiàn)代化發(fā)展的連接點，結合歷史發(fā)展脈絡和中國特有的國情體系，從制度和人自身方面進行考慮，穩(wěn)步的適應全球化和現(xiàn)代化的節(jié)奏。

法律移植是在堅守本土社會結構和價值觀念的基礎上進行的，對于不符合中國國情的移植不能一味遷就，需要恪守社會主義價值體系，避免機械化的解釋和移植外國法律。在法律體系內(nèi)小范圍的試驗移植體，尋找排異反應的產(chǎn)生情況和原因，建立完美平衡中國社會秩序和外來移植體的改造程序。 法律移植是系統(tǒng)性和全局性的工作，在過程中要統(tǒng)籌兼顧，堅持體系解釋方法，不同情況不同分析，需要摸著石頭過河。

注釋：

王利明.論法律解釋之必要性.中國法律評論.2014（2）.87-98.

何勤華.比較法在近代中國.法學研究.2006（6）.125-137.

劉星.重新理解法律移植——從“歷史”到“當下”.中國社會科學.2004（5）.24-36+205.

劉道紀.論我國立法中的法律移植.社會科學論壇.2012（11）.61-66.

張德美.淺論法律移植的方式.比較法研究.2000（3）.284-288.

高放.美國人寫的俄國史值得借鑒——評介沃·莫斯著《俄國史》及其中譯本.中國浦東干部學院學報.2010，4（4）.128-131.

馬劍銀.法律移植的困境——現(xiàn)代性、全球化與中國語境.政法論壇.2008（2）.54-69.

李曉輝.當代中國比較法的司法應用.華東政法大學學報.2014（1）.84-99.