文/黃功允

新修訂的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱“食安法”）于2015年10月1日開始施行。兩年多來，隨著基層執(zhí)法人員對新法了解加深和各地陸續(xù)出臺“三小”法規(guī)，處罰難問題得到了有效緩解，但并未根除。本文從基層執(zhí)行食安法成效出發(fā)，探討在實踐中解決處罰難問題的途徑和加強食品安全執(zhí)法力度的幾點建議。

一、適用食安法行政處罰初顯三個成效

（一）違法者受嚴(yán)懲產(chǎn)生良性示范效應(yīng)。2015年10月，食安法施行以來，對食品安全違法的懲治力度空前，違法者受重罰的同時，也給整個食品行業(yè)敲響警鐘，使從業(yè)者不得不重視食品安全。比如2015年，福建省福州市羅源縣市場監(jiān)督管理局（以下簡稱“羅源縣市場局”）聯(lián)合公安部門查處了一起工業(yè)松香脫鴨毛的案件，違法者被判刑后，羅源縣境內(nèi)不再發(fā)現(xiàn)有從業(yè)者用工業(yè)松香脫雞、鴨毛行為，而是使用國家批準(zhǔn)使用的松香甘油酯，即俗稱的“食用松香”脫毛；2016年初，羅源縣市場局對銷售鋁含量超標(biāo)包點的行為重罰7萬元2起，移送刑事偵查1起，對整個包點加工業(yè)及相關(guān)行業(yè)震動極大；2016年4月22～29日，羅源縣市場局組織開展了含鋁食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行情況“回頭看”專項檢查，對全縣餐廳、早點店及上游多家供應(yīng)商的面粉和添加劑進行抽檢，從抽檢結(jié)果來看，面粉和添加劑全部符合國家標(biāo)準(zhǔn)。

（二）案件溯源協(xié)查成為常態(tài)。食品安全違法行為普遍呈鏈條式分布，比如銷售方銷售不合格食品行為，往往伴隨供貨商銷售不合格食品行為、生產(chǎn)商生產(chǎn)不合格食品行為。由于供貨商、生產(chǎn)商大多位于異地，銷售方所在地的市場監(jiān)管部門不具有對供貨商、生產(chǎn)商違法行為的管轄權(quán)，但又握有他們違法情況的信息。根據(jù)食安法總則第六條規(guī)定，食品安全應(yīng)當(dāng)建立全程監(jiān)督管理工作機制和信息共享機制，需對案件情況進行協(xié)查并通報案件線索，做到全過程協(xié)同監(jiān)管。2015年12月，原國家食品藥品監(jiān)督管理總局據(jù)此頒布了《食品藥品案件協(xié)查管理規(guī)定》（食藥監(jiān)稽【2015】264號），規(guī)定了執(zhí)法辦案過程中異地協(xié)查的提出、承辦和監(jiān)督程序，在第十九條明確規(guī)定協(xié)查中發(fā)現(xiàn)的違法行為，協(xié)查的承辦單位應(yīng)當(dāng)予以依法查處。從兩年多來的食安法執(zhí)法實踐來看，案件協(xié)查和線索通報已成為基層辦案常態(tài)。2017年，羅源縣市場局因全省其他區(qū)縣局通報的案件線索查辦的食品案件已達4起，同時也向異地，甚至外省的市場監(jiān)督管理部門發(fā)函協(xié)查或通報案件線索8起。

（三）經(jīng)營者更加重視進貨查驗義務(wù)。食安法第一百三十六條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰”， 該條為無過錯的食品經(jīng)營者提供了一個免責(zé)途徑，體現(xiàn)了食品安全立法人性化的一面。該規(guī)定促使執(zhí)法人員收集經(jīng)營者是否履行進貨查驗義務(wù)的證據(jù)，如果有證據(jù)證明經(jīng)營者履行了進貨查驗義務(wù)，可免除處罰；如果證據(jù)顯示經(jīng)營者沒有履行進貨查驗義務(wù)，或履行義務(wù)不到位，則要在處罰生產(chǎn)銷售不合格食品行為的基礎(chǔ)上，加處對未履行進貨查驗義務(wù)行為的處罰。以免除處罰或“兩違并罰”的方式，讓經(jīng)營者意識到履行進貨查驗義務(wù)的重要性，從而促進經(jīng)營者自覺規(guī)范食品經(jīng)營行為。2017年，羅源縣市場局對抽檢不合格又未履行進貨查驗義務(wù)的經(jīng)營主體立案查處18起，移送公安機關(guān)立案偵查3起，使得被處罰對象高度重視進貨查驗及記錄工作，實現(xiàn)食品安全關(guān)口前移。

二、基層監(jiān)管執(zhí)行食安法中存在的問題

食安法為食品安全提供了更嚴(yán)格的法律保障，彌補了原食品安全法中的一些缺陷和漏洞，強化了對各類食品安全的預(yù)防及懲戒措施，增強了執(zhí)法手段的可操作性，在立法水平上有了很大提升。但是，食安法仍然存在一些與監(jiān)管形式不相匹配的法律適用問題，使得處罰難問題困擾著基層的執(zhí)法人員，也在一定程度上影響了食安法的落地實施。

（一）輕微違法缺乏過罰相當(dāng)?shù)奶幜P幅度。食安法大幅提高食品安全違法行為處罰力度的同時，沒有為一些常見的輕微食品安全違法行為設(shè)定相應(yīng)幅度的處罰。比如，銷售過期食品，根據(jù)食安法第一百二十四條規(guī)定處罰，下限從原規(guī)定的罰款2000元提高到5萬元，即發(fā)現(xiàn)銷售過期食品行為，一律處以5萬元以上的罰款。而食品過期的因素很多，既有故意銷售，也有疏于管理導(dǎo)致過期，量上也有多寡的區(qū)分，一律苛以重罰，顯失公平。近年來，職業(yè)打假人常以此為突破口，尋找超市、便利店中的在售過期食品，然后以舉報后將處5萬元罰款相威脅，要求私了，并獲取高額賠償金。

（二）食安法沒收經(jīng)營設(shè)備不合理。食安法第一百二十二條規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為除罰款5萬元以上外，還應(yīng)當(dāng)沒收違法所得、食品以及工具、設(shè)備、原料等，地方“三小”法規(guī)，比如《福建省食品安全條例》對“小餐飲未取得登記證書”的行為也規(guī)定了類似的沒收措施，但在現(xiàn)實中嚴(yán)格施行食安法規(guī)定的沒收措施難度很大。以目前流行的“周麻婆”“醉得意”等中型連鎖餐館為例，每戶食品經(jīng)營設(shè)備總值在150萬元以上，在未考慮違法持續(xù)時間、社會危害程度等因素的情況下，僅以未經(jīng)許可名義沒收高價值設(shè)備缺乏合理性。此外，對于具備辦理食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的法定條件，經(jīng)營者有繼續(xù)經(jīng)營意愿的經(jīng)營者，如果被沒收食品、工具、設(shè)備、原料，將因被處罰而導(dǎo)致事實上無法繼續(xù)經(jīng)營。

（三）各地“三小”立法進展緩慢，且范圍不一。食安法第一百二十七條規(guī)定，“對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，依照省、自治區(qū)、直轄市制定的具體管理辦法執(zhí)行?！痹摋l將治理小作坊、食品攤販違法行為的立法權(quán)從全國人大下放地方，充分考慮到該問題的復(fù)雜性和地區(qū)不平衡性，給了地方自行立法規(guī)范的空間，并且給出了1年的立法期限。由于地方對“三小”自行立法，能夠以較低的準(zhǔn)入要求和處罰力度來管理人員較少、規(guī)模較小、生產(chǎn)經(jīng)營條件簡單，從事傳統(tǒng)、低風(fēng)險食品生產(chǎn)經(jīng)營的從業(yè)者，受到基層的廣泛歡迎。但是，在具體執(zhí)行的過程中，個別地方立法進程緩慢。2016年12月，原國家食藥監(jiān)管總局召開全國食品安全地方立法工作座談會，推動地方立法盡快出臺。截至2017年11月30日，包括天津、河北、內(nèi)蒙古、遼寧、福建在內(nèi)的24個省、自治區(qū)、直轄市已出臺“三小”法規(guī)，但還有8個省未出臺。在出臺省份，“三小”具體包括的食品生產(chǎn)經(jīng)營主體并不一樣。比如，《廣東省食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理條例》規(guī)定的是小作坊和食品攤販，《福建省食品安全條例》則將“三小”范圍規(guī)定為小作坊、食品攤販和小餐飲，《四川省食品小作坊、小經(jīng)營店及攤販管理條例》則將小作坊、食品攤販和小經(jīng)營店（包括小餐飲）全部納入。

（四）對食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者規(guī)定了過高的進貨查驗義務(wù)。

食安法第六十五條規(guī)定：“食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者應(yīng)當(dāng)建立食用農(nóng)產(chǎn)品進貨查驗記錄制度，如實記錄食用農(nóng)產(chǎn)品的名稱、數(shù)量、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關(guān)憑證。記錄和憑證保存期限不得少于六個月?！睂Ρ仁嘲卜ǖ谖迨龡l食品經(jīng)營者的進貨查驗義務(wù)，非企業(yè)食品經(jīng)營者，比如個體食品商店只需盡到進貨查驗義務(wù)，大型超市等食品經(jīng)營企業(yè)才需記錄進貨情況。而食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者則不分企業(yè)、個體均須履行進貨查驗記錄義務(wù)，具體為記錄“名稱、數(shù)量、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式”等六要素臺帳并保存產(chǎn)地證明、購貨憑證、合格證明文件等等?；鶎邮秤棉r(nóng)產(chǎn)品銷售者素質(zhì)遠低于開設(shè)固定店鋪的食品經(jīng)營者，但對其進貨查驗義務(wù)的要求卻與食品經(jīng)營企業(yè)類似，過于嚴(yán)苛。比如，2017年，羅源縣市場監(jiān)督管理局對轄區(qū)某農(nóng)貿(mào)市場組織抽檢185批次，檢出不合格11批次，涉及8個經(jīng)營者，8人普遍文化程度不高，個別不識字，僅能聽懂方言，其中有5人被民政局、鄉(xiāng)鎮(zhèn)認定為社會救助對象。8人均無法出示進貨查驗記錄，不能適用食安法第一百三十六條免除處罰，最后，3人被移送公安立案偵查，5人被行政處罰。

三、破解食品基層執(zhí)法難題的幾點思路

（一）繼續(xù)推進食品安全立法，完善依法治理體系。

1. 食品安全立法宜細化。以德國為例，德國食品安全立法最早可以追溯到1879年，迄今德國關(guān)于食品安全的各種法律法規(guī)多達200多個，涵蓋了原材料采購、生產(chǎn)加工、運輸、貯藏和銷售所有環(huán)節(jié)。反觀我國，2009年才頒布首部《中華人民共和國食品安全法》，行政法規(guī)僅有一部《中華人民共和國食品安全法實施條例》，而且尚未根據(jù)新修訂食安法進行修訂。歷年食品相關(guān)部門規(guī)章51個，常用規(guī)章不足20個，且多為內(nèi)部程序性規(guī)定?？梢?，我國食品安全立法遠未成熟，還需要一個漫長的完善過程，需要在實踐中不斷推進、細化食品安全立法工作，直到能夠指導(dǎo)食品安全工作的方方面面。

2. 增加授權(quán)地方立法的范圍。食安法第一百二十七條只規(guī)定食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等“兩小”的處罰由各省自行制定，但是在各地制定的“三小”法規(guī)中，大部分已經(jīng)超出授權(quán)范圍，對小餐飲、小經(jīng)營店也進行了地方立法，需要食安法通過修法的方式確認，并指導(dǎo)各地盡量統(tǒng)一“三小”范圍，避免地區(qū)間差異過大，確保食安法在全國范圍內(nèi)得到公平公正的實施。

3. 推廣食品安全示范案例。就全國范圍而言，影響力較大的是原國家食藥監(jiān)管總局評選的“食品安全年度十大案例”，但由于其覆蓋范圍太小，地方情況不一樣，削弱了案例的指導(dǎo)力度。一般來說，示范案例除了要求具有典型性外，還應(yīng)當(dāng)具有時效性和地域性，也就是說身邊的、新鮮的案例借鑒性最高，反之則借鑒性不斷減弱。因此，各級食藥監(jiān)管部門都需根據(jù)實際情況，開展相應(yīng)的案例評選、公示、編輯、宣傳工作，讓案例指導(dǎo)實踐成為一種常態(tài)，從而逐步提高基層執(zhí)法水平。

（二）梳理食安法處罰規(guī)定，兼顧效率與公平。

1. 對無證行為不再沒收設(shè)備。2017年10月1日施行的《無證無照經(jīng)營查處辦法》（國務(wù)院令684號）第十條規(guī)定：“查處部門依法查處無證無照經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)堅持查處與引導(dǎo)相結(jié)合、處罰與教育相結(jié)合的原則，對具備辦理證照的法定條件、經(jīng)營者有繼續(xù)經(jīng)營意愿的，應(yīng)當(dāng)督促、引導(dǎo)其依法辦理相應(yīng)證照。”根據(jù)該原則，辦法第十三條對無照經(jīng)營行為只規(guī)定“責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款”，沒有沒收設(shè)備的條款。食安法第一百二十二條可以參照《無證無照經(jīng)營查處辦法》進行修改，刪除沒收“用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品”內(nèi)容，既方便基層執(zhí)行，也不會將無證食品經(jīng)營者“一棒打死”，從而留下引導(dǎo)合法經(jīng)營的空間。

2. 降低免于處罰的門檻?；鶎訉嵺`證明，索票索證才是追溯的關(guān)鍵。票證作為證據(jù)的證明力高于記錄臺帳，而且索票索證較記錄臺帳更為簡便易行。比如，福建馬尾水產(chǎn)批發(fā)市場啟用電子結(jié)算系統(tǒng)，銷售者只要是從該市場購進，只要保留票據(jù)就可以實現(xiàn)全程追溯。在福州市食安辦對縣區(qū)農(nóng)貿(mào)市場的檢查中，也將索票索證做為可追溯的標(biāo)準(zhǔn)，不再強求銷售者記錄臺帳。因此，建議刪除食安法第六十五條或重新設(shè)計該條款，降低食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者進貨查驗要求，只要求索票索證，不再要求記錄臺帳，使之與一般食品經(jīng)營者責(zé)任看齊，在可追溯的情況下，能夠依據(jù)食安法第一百三十六條免除處罰。

3. 對減輕處罰進行統(tǒng)一規(guī)范。2016年10月，原國家食藥監(jiān)管總局順應(yīng)基層呼聲，出臺《關(guān)于食品安全行政處罰法律適用有關(guān)事項的通知》（食藥監(jiān)辦法函【2016】668號），對食品安全執(zhí)法中能否適用《行政處罰法》第二十七條從輕、減輕及免除當(dāng)事人處罰的問題進行了肯定的答復(fù)，使基層適用《行政處罰法》第二十七條有了規(guī)章依據(jù)。但是該通知沒有對如何適用《行政處罰法》第二十七條進行細化，比如什么情節(jié)應(yīng)當(dāng)減輕到什么程度，什么情節(jié)可以免除處罰。由于食安法起罰點高，減輕之后的處罰空間相應(yīng)也大，而且處罰裁量基準(zhǔn)都是針對法定幅度內(nèi)進行衡量，對于法定幅度外的減輕行為缺乏基準(zhǔn)規(guī)范，容易出現(xiàn)處罰不公的情形，導(dǎo)致履職風(fēng)險。建議食安法的減輕處罰應(yīng)當(dāng)細化，出臺相應(yīng)的裁量基準(zhǔn)，增加食品安全違法減輕處罰的操作性和規(guī)范性。

（三）結(jié)合地方“三小”法規(guī)，加強“黑窩點”排查力度。

1. 放寬準(zhǔn)入門檻，取消食品生產(chǎn)經(jīng)營場所產(chǎn)權(quán)限制。目前，部分無證食品生產(chǎn)經(jīng)營的原因是無法提供場所產(chǎn)權(quán)證明和無法取得相關(guān)業(yè)主同意。上述辦證限制條件與食品安全無關(guān)，但卻使得很多具備辦證條件的企業(yè)和個體戶無法辦證，新的《食品生產(chǎn)許可管理辦法》和《食品經(jīng)營許可管理辦法》已經(jīng)沒有了產(chǎn)權(quán)要求，可以取消上述準(zhǔn)入限制，依據(jù)食安法和地方“三小”法規(guī)授予的食品生產(chǎn)經(jīng)營許可、登記只審查食品安全相關(guān)問題，至于油煙擾民、違章建筑等問題，可以辦證、登記后再抄告環(huán)保、住建等相關(guān)主管部門處理。

2. 實行分級管理，扶持食品小業(yè)態(tài)發(fā)展。針對上海網(wǎng)紅美食“阿大蔥油餅”事件，李克強總理曾批示有關(guān)部門，要“以小窺大”“這些小食店都是小本生意，屬于草根創(chuàng)業(yè)，群眾口碑好，也有創(chuàng)新發(fā)展的意愿和社會需求”。李克強說，“對這些業(yè)態(tài)的監(jiān)管，怎么把握好分寸，既執(zhí)行有關(guān)規(guī)定，又扶持善待創(chuàng)業(yè)者?這個問題需要我們認真思考?！?017年10月1日出臺的《福建省食品安全條例》根據(jù)監(jiān)管實際，將“有固定店鋪，符合餐飲服務(wù)即時制作、即時消費的基本特征，從業(yè)人員較少，規(guī)模較小，經(jīng)營條件簡單，未達到食品經(jīng)營許可條件要求，但是經(jīng)營食品符合食品安全衛(wèi)生要求的小餐館、小吃店、小飲品店等餐飲服務(wù)提供者”定義為“小餐飲”；將“規(guī)模較小、從事傳統(tǒng)、低風(fēng)險食品生產(chǎn)加工”定義為“食品生產(chǎn)小作坊”。建立“小餐飲”登記制度和“食品生產(chǎn)小作坊”核準(zhǔn)制度，以分級管理的形式將“小餐飲”“小作坊”與一般的食品生產(chǎn)經(jīng)營相區(qū)分，通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)、社區(qū)頒發(fā)核準(zhǔn)證書、登記證書的形式，實行低標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)經(jīng)營許可，將原先游離在新修訂食安法之外的“小餐飲” “小作坊”轉(zhuǎn)為合法化經(jīng)營。執(zhí)法人員能夠通過該條例提供的渠道，在屬地政府的主導(dǎo)下，主動排查“小餐飲” “小作坊”，符合條件的頒發(fā)核準(zhǔn)證書、登記證書，壓縮真正危害食品安全的“黑窩點”留存空間，使其成為人人喊打的過街老鼠。

3. 采取部門合力，取締黑窩點。地方施行“三小”法規(guī)后，無證戶只剩下因環(huán)境污染、衛(wèi)生不達標(biāo)、生產(chǎn)假冒偽劣食品等等原因，既不符合食安法要求，也不符合地方“三小”法規(guī)要求的黑窩點。如何取締，有的執(zhí)法人員認為依法處罰后，發(fā)個責(zé)停通知即可，有的認為貼個封條拍照存檔即可，如果被取締對象視若無睹，照常經(jīng)營，一旦發(fā)生食品安全事故，上述舉措均不足以免責(zé)。因此，必須借助地方政府主導(dǎo)下的部門合力。比如，福建省某地取締一家存在消防隱患的海上無證經(jīng)營餐廳，市場局在完成處罰程序之后，給予經(jīng)營者一定期限停止?fàn)I業(yè)。經(jīng)營者拒不停止的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《福建省查處無證無照經(jīng)營行為辦法》第十條規(guī)定，通知供水、供電、供氣、供油、電信等服務(wù)企業(yè)停止服務(wù)，同時抄告海洋漁業(yè)局要求對經(jīng)營者未取得海域使用權(quán)的情況進行查處，抄告消防大隊要求對經(jīng)營者消防設(shè)施未驗收的情況進行查處，如果仍無法解決的，再將相關(guān)情況上報當(dāng)?shù)卣烧疇款^查處。一套組合拳下來，市場監(jiān)管部門工作量增加不大，監(jiān)管效果卻大大增加。