文/楊悅

2017年10月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》中指出，探索建立為保護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益，降低仿制藥專利侵權(quán)風(fēng)險，鼓勵仿制藥發(fā)展，探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度。專利鏈接制度的價值是雙重的，一方面保護(hù)創(chuàng)新藥申請人專利權(quán)人利益，另一方面鼓勵仿制藥申請人挑戰(zhàn)專利盡快上市仿制藥。

我國已建立專利聲明制度但尚未建立專利鏈接制度

我國已建立藥品注冊申請時的專利聲明制度，但沒有對審評過程中涉及專利權(quán)有效性的確認(rèn)程序。通常創(chuàng)新藥的專利信息只有通過檢索的方式才能獲得，并未向監(jiān)管機(jī)構(gòu)、研發(fā)單位或企業(yè)主動公開。

《藥品注冊管理辦法》（局令第28號）已經(jīng)規(guī)定了申請人向?qū)徳u機(jī)構(gòu)告知專利及權(quán)屬狀態(tài)的義務(wù)，及相關(guān)信息的公示要求，藥品注冊過程中發(fā)生專利權(quán)糾紛的，按照有關(guān)專利的法律法規(guī)解決。審評審批實際執(zhí)行中并未真正建立與專利權(quán)人確認(rèn)專利權(quán)屬狀態(tài)有效性的鏈接，也就是說專利權(quán)人也許并不知道已經(jīng)有其他申請人仿制其具有專利保護(hù)的藥品。原來這種告知性的專利聲明存在申請人故意隱瞞或非故意遺漏專利權(quán)屬信息的可能，這有可能影響到藥品審評機(jī)構(gòu)據(jù)此做出批準(zhǔn)決定，導(dǎo)致申請人與專利權(quán)人之間發(fā)生專利侵權(quán)糾紛。理論上講，申請人對專利侵權(quán)糾紛應(yīng)承擔(dān)獨(dú)立民事責(zé)任，審評機(jī)構(gòu)根據(jù)不準(zhǔn)確專利聲明信息作出審評決定不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但這種行政許可批準(zhǔn)后侵權(quán)會帶來申請人與專利所有人的后續(xù)專利糾紛甚至訴訟，使審評機(jī)構(gòu)牽涉其中，耗費(fèi)額外人力物力解決糾紛，對三方都可能帶來不同程度的損失。

建立實質(zhì)性專利鏈接制度可以在一定程度上避免仿制藥專利侵權(quán)風(fēng)險，也可避免審評機(jī)構(gòu)牽涉到專利糾紛之中。專利鏈接制度還允許仿制藥通過專利挑戰(zhàn)的方式，在原研藥專利到期前上市，對仿制藥研發(fā)構(gòu)成激勵，有利于高昂的原研藥價格快速下降，提高藥品可及性。我國尚未建立這樣的鏈接機(jī)制，即使仿制藥申請獲批，也要等到創(chuàng)新藥專利到期后才能上市，沒有提前在原研藥專利期到期前上市的可能性。

建立實質(zhì)性專利鏈接制度可以在一定程度上避免仿制藥專利侵權(quán)風(fēng)險，也可避免審評機(jī)構(gòu)牽涉到專利糾紛之中。

專利鏈接制度的內(nèi)涵與制度要素

（一）專利鏈接制度的內(nèi)涵。所謂藥品專利鏈接制度，是指藥品注冊申請人提交注冊申請時，創(chuàng)新藥進(jìn)行規(guī)定范圍內(nèi)的專利登記，改良型新藥和仿制藥申請人則應(yīng)當(dāng)聲明涉及的原研藥專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品上市許可持有人和專利權(quán)人。專利權(quán)存在糾紛的，當(dāng)事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評。對通過技術(shù)審評的藥品，藥品監(jiān)管部門根據(jù)法院生效判決、裁定或者調(diào)解書作出是否批準(zhǔn)上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或者調(diào)解書的，藥品監(jiān)管部門可批準(zhǔn)上市。

藥品專利鏈接制度是藥品監(jiān)管部門的行政審批與司法裁判的相互鏈接。藥品專利鏈接制度設(shè)定目標(biāo)在于以更有效率的方式在藥品上市批準(zhǔn)前明確是否侵權(quán)或作出侵權(quán)預(yù)警，盡量避免藥品批準(zhǔn)后發(fā)生侵權(quán)糾紛，避免造成雙方的實質(zhì)性損失。藥品監(jiān)管部門僅關(guān)注可能影響審批決定的專利權(quán)屬，即藥品專利（活性成分專利和制劑專利）和用途專利，不考慮其他專利。在藥品專利鏈接時，原有的藥品專利糾紛解決途徑依然有效，包括訴訟、調(diào)解、無效宣告、和解和確認(rèn)不侵權(quán)之訴等。藥品專利鏈接并不能完全避免批準(zhǔn)上市后藥品的專利糾紛，只能在批準(zhǔn)前解決部分糾紛。

一般說來，藥品監(jiān)管部門只負(fù)責(zé)行政審批，不負(fù)責(zé)涉及專利侵權(quán)的專業(yè)判斷，藥品監(jiān)管部門根據(jù)司法機(jī)關(guān)的裁判做出相應(yīng)的審批決定。從保護(hù)創(chuàng)新和鼓勵仿制藥專利挑戰(zhàn)的角度，專利鏈接制度以提交申請擬制侵權(quán)作為基礎(chǔ)，專利鏈接制度整體制度設(shè)計中包括專利登記、專利權(quán)屬狀態(tài)聲明、挑戰(zhàn)告知、侵權(quán)訴訟期、審評等待期構(gòu)成。

（二）擬制侵權(quán)是建立專利鏈接制度的前提。我國《專利法》第六十九條規(guī)定：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵犯專利權(quán)。

Bolar例外制度的意義在于，允許仿制藥申請人在創(chuàng)新藥專利即將到期前的一段合理時間內(nèi)開始試驗研究，以使仿制藥在創(chuàng)新藥專利到期后可及時上市，減少延遲上市時間。但大多數(shù)國家的法律中未明確規(guī)定提前多長時間進(jìn)行研究是合理的時間。美國僅對新化學(xué)實體（NCE）給予仿制提交申請的時間限制，規(guī)定仿制藥申請人在FDA批準(zhǔn)NCE的NDA申請5年之后，才能提交ANDA申請，如果仿制藥企業(yè)正在通過專利鏈接程序挑戰(zhàn)創(chuàng)新藥的專利，該期限則為4年。對于非NCE的上市申請，仿制藥生產(chǎn)商不得在FDA批準(zhǔn)非NCE的NDA后3年內(nèi)向FDA提交ANDA。

目前，對于提交藥品上市生產(chǎn)申請階段是否屬于“Bolar”例外范圍，是否屬于擬制侵權(quán)，業(yè)界存在不同認(rèn)識。如果提交上市生產(chǎn)申請不視為侵權(quán)，按《專利法》規(guī)定，法院不會受理相關(guān)訴訟。確認(rèn)擬制侵權(quán)是建立藥品專利鏈接制度的重要前提，世界各國對于藥品上市均采用審批制。美國專利法規(guī)定，申請人一旦提交改良型新藥或仿制藥的上市許可申請，其目的就是生產(chǎn)銷售藥品，就構(gòu)成擬制侵權(quán)?！癇olar”例外不排斥擬制侵權(quán)，不排斥藥品專利鏈接。

建立藥品專利鏈接制度，應(yīng)該從法律制度上明確，仿制藥和生物類似藥申請人以商業(yè)化生產(chǎn)、銷售、許諾銷售、進(jìn)口藥品為目的提交含有藥品專利和用途專利的藥品上市申請，即構(gòu)成侵權(quán)。在仿制藥申請人提交仿制藥申請后，需要通過專利鏈接程序確認(rèn)仿制藥不侵犯原研藥專利權(quán)或在審評等待期結(jié)束后才能批準(zhǔn)藥品上市。

從這個意義上看，我國建立藥品專利鏈接制度，需要對《專利法》進(jìn)行必要的修改，增加提交上市申請即視為侵權(quán)的法律條款，或者頒布相關(guān)的司法解釋明確提交上市申請即視為侵權(quán)，或者通過人大常委會授權(quán)立法方式增加擬制侵權(quán)規(guī)定，這樣才能建立藥品專利鏈接制度。

（三）專利鏈接制度應(yīng)包含的制度要素。藥品專利鏈接，主要涉及專利登記、權(quán)屬聲明以及告知期、起訴期、等待期、獨(dú)占期等制度要素。

專利登記。藥品專利鏈接制度對專利類型及其范圍有特定的要求。專利具有地域性，不同國家的專利類型有所不同。在建立藥品專利鏈接制度時，已上市藥品目錄集中登記的專利范圍及其登記時間十分重要，通常情況下，活性成分專利、用途專利、制劑專利在登記范圍內(nèi)，而中間體專利、代謝物專利、包裝專利不在登記范圍內(nèi)。工藝專利一般也不在登記范圍，但工藝定產(chǎn)品專利允許登記在已上市藥品目錄集中。未登記的專利，往往不在專利鏈接制度的考慮范圍。仿制藥申請人僅針對仿制藥提交申請日前原研藥申請人已登記的專利提出專利挑戰(zhàn)聲明，此后登記的專利不納入專利鏈接的挑戰(zhàn)范圍，不影響藥品審批的進(jìn)程。

專利聲明。申請人應(yīng)當(dāng)提交5種類型的聲明：（1）已上市藥品目錄集中未登記專利登記信息（無相關(guān)專利）；（2）登記專利已過期；（3）登記專利即將過期及到期日，專利到期前不要求獲得批準(zhǔn)；（4）藥品擬申請批準(zhǔn)適應(yīng)癥不屬于原研藥用途專利范圍；（5）專利無效或者不可實施，不侵犯專利權(quán)。申請人提交（1）～（4）聲明，藥品審評審批可以正常進(jìn)行。其中，只有在提交（5）的專利挑戰(zhàn)聲明的情況下，藥品審評審批才與藥品專利糾紛裁判相銜接。

告知期。仿制藥在申請中提出（5）專利挑戰(zhàn)聲明后，應(yīng)當(dāng)在一定的期限內(nèi)告知原研藥上市許可持有人或者其專利權(quán)人，原研藥上市許可持有人或者其專利權(quán)人提起訴訟。在美國，告知期為20天，從仿制藥申請受理日起算。從我國實際情況出發(fā)，可規(guī)定為30天的告知期。

起訴期。原研藥持有人或者其專利權(quán)人接到仿制藥的告知后，可在一定期限內(nèi)決定是否提起訴訟。在國外，一般起訴期為30～45天，從接到仿制藥申請人的告知日起算。從我國實際情況出發(fā)，可規(guī)定30天的起訴期。

等待期。也稱遏制期、停擺期，是指藥品審批機(jī)關(guān)因?qū)徟袡C(jī)關(guān)對專利糾紛進(jìn)行裁決而不予批準(zhǔn)藥品上市許可的期限。這一期限，技術(shù)審評可以進(jìn)行，但不予批準(zhǔn)藥品上市。等待期的啟動，美國規(guī)定為36個月，加拿大為24個月，法院受理訴訟后等待期自動啟動，兩國均以兩審法院判決所耗時間作為計算依據(jù)。韓國則規(guī)定等待期的啟動由原研藥申請人提出申請開始，等待期為9個月，該等待期以一審判決所耗時間作為計算依據(jù)。我國的等待期可按照兩審所耗時間設(shè)定為24個月。

獨(dú)占期。即首仿藥的市場獨(dú)占期。設(shè)置首仿藥獨(dú)占期需要對什么藥可以成為首仿藥進(jìn)行界定，是首家提交仿制藥申請的人？還是首個挑戰(zhàn)專利成功的仿制藥申請人？此外，首仿藥獨(dú)占期的期限設(shè)置及起算時限非常重要。美國設(shè)置180天的首仿獨(dú)占期，從仿制藥首次上市銷售日起算，而韓國設(shè)置9個月的首仿獨(dú)占期。我國情況更為復(fù)雜，考慮到實際上市時間的延遲，我國的等待期以首家提交仿制藥申請的申請人，首次生產(chǎn)銷售第一批仿制藥的日期起算，給予1年市場獨(dú)占期為宜。仿制藥批準(zhǔn)上市與實際上市時間并不一致，獨(dú)占期設(shè)置應(yīng)適當(dāng)，以有效激勵仿制藥挑戰(zhàn)專利。同時，應(yīng)當(dāng)建立同一天申報首仿藥的申請人獨(dú)占期共享機(jī)制。

專利鏈接制度的配套制度

（一）建立《已上市藥品目錄集》制度。《已上市藥品目錄集》是專利鏈接的配套制度。建立藥品專利鏈接制度，新藥申請人應(yīng)當(dāng)在提交藥品上市申請時提交符合要求的專利信息，并在《已上市藥品目錄集》中予以公示列明。仿制藥申請人則應(yīng)當(dāng)在提交藥品上市申請時進(jìn)行專利權(quán)屬狀態(tài)聲明。

《已上市藥品目錄集》中僅登記與審評審批決定有關(guān)的專利，通常僅登記成分（活性成分）專利、藥品專利（組分專利和配方專利）和用途專利（適應(yīng)癥專利和使用條件專利），上述三類專利中也有被排除在登記范圍的情況。此外，工藝專利、包裝專利、代謝產(chǎn)物或中間體專利不在登記范圍。專利登記一般以固定表格形式提交，無需專利行政機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該設(shè)定專利登記的范圍，規(guī)定提交專利登記申請的時間節(jié)點(diǎn)，以及因為專利登記信息不符合要求時補(bǔ)充提交專利信息的時間期限。

從國際經(jīng)驗看，對申請人登記的專利信息，藥品審評機(jī)構(gòu)僅進(jìn)行形式上的審查，并不對專利登記的準(zhǔn)確性和有效性進(jìn)行審核。因此，需要建立專利登記的補(bǔ)充和剔除機(jī)制，以便隨時更新登記的專利信息。如何保證專利登記的準(zhǔn)確和真實，這是一個非常關(guān)鍵的問題。由于藥品監(jiān)管部門并不審核登記專利的真實性和準(zhǔn)確性，登記專利可能存在問題。首先，要求原研藥申請人在登記專利信息的同時做出承諾，即知道登記虛假不恰當(dāng)專利信息屬于申報資料造假，可能面臨承擔(dān)刑事責(zé)任；其次，通過建立登記專利的公開和異議程序，讓被異議者與異議者之間各自證明登記或不予登記的理由，提高登記專利的準(zhǔn)確性。此外，藥品專利期補(bǔ)償范圍限定在已經(jīng)登記專利的范圍，促使原研藥登記完整的專利信息，否則喪失專利補(bǔ)償申請的機(jī)會。

（二）建立專利無效司法判決程序。由于專利鏈接制度僅與法院的司法判決相鏈接，當(dāng)改良型新藥和仿制藥申請人提出“專利無效或者不可實施，不侵犯專利權(quán)”聲明的情況下，進(jìn)入專利鏈接程序。此時，如果專利挑戰(zhàn)告知引發(fā)原研藥訴訟，法院應(yīng)受理專利無效相關(guān)訴訟。目前，我國法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件不直接判決專利無效，因為專利無效通常由專利復(fù)審委員會復(fù)審作出專利無效宣告。專利復(fù)審委的專利無效宣告并不能作為藥品審評審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)藥品申請的直接依據(jù)，而且這種無效宣告是可訴行政行為，這可能導(dǎo)致專利無效這種挑戰(zhàn)類型的訴訟糾紛審理時間延長。在建立專利鏈接制度后，應(yīng)優(yōu)化專利無效司法判決程序，允許法院直接進(jìn)行專利無效宣告，縮短專利無效案件的審理時間，提高專利挑戰(zhàn)型訴訟案件的審理效率，以便加快后續(xù)藥品審評審批的進(jìn)程。

（三）建立原研藥壟斷調(diào)查制度。專利鏈接制度具有創(chuàng)仿平衡雙重功能，但如果制度的平衡點(diǎn)設(shè)計不夠嚴(yán)密，有可能強(qiáng)化原研藥的壟斷地位，不利于仿制藥的市場競爭。從國際經(jīng)驗看，原研藥雖然有重重專利保護(hù)，但也會有被仿制藥申請人挑戰(zhàn)專利成功的風(fēng)險，原研藥申請人通常會采取各種措施阻止仿制藥上市，包括授權(quán)原研品牌仿制藥生產(chǎn)（合同生產(chǎn)），達(dá)成高額反向支付協(xié)議使仿制藥無法上市等。為了避免相關(guān)問題出現(xiàn)，還應(yīng)設(shè)計配套的仿制藥與原研藥和解協(xié)議聲明和審查程序，以確認(rèn)是否屬于原研藥壟斷行為，并采取相應(yīng)的處罰和取消首仿獨(dú)占期等補(bǔ)救措施。

結(jié)語

業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為，完整的、可操作的專利鏈接制度可提供藥品注冊早期糾紛解決機(jī)制，為市場全體參與者提供可預(yù)測性。

專利鏈接制度從表面上看會增加藥品審評機(jī)構(gòu)的工作量，需要藥品審評機(jī)構(gòu)配備相應(yīng)的人員，或者設(shè)立相應(yīng)的部門來處理專利登記、告知、挑戰(zhàn)等帶來的額外工作，實質(zhì)上，這種鏈接機(jī)制會使創(chuàng)新藥研發(fā)的各利益相關(guān)方的外部成本降低，藥品審評機(jī)構(gòu)在這方面的投入是值得的，也是必要的。

此外，藥品專利鏈接制度不是孤立的，必須建立配套制度才能有效實施。專利鏈接制度的魅力在于這種制度是沒有確定結(jié)果的動態(tài)博弈平衡，這種平衡取決于原研藥與仿制藥申請人針對專利類型、保護(hù)強(qiáng)度、有效專利期的長短、藥品的市場狀況等等綜合考量后的博弈策略，在專利鏈接制度建立后，會發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵的利益博弈點(diǎn)，需要后續(xù)政策進(jìn)行調(diào)整和彌補(bǔ)漏洞。