賀婷婷

隨著市場經濟的快速發(fā)展，二手房交易市場的火爆活躍，二手房交易雙方當事人對公證的需求也越來越多。房屋權屬證書取得的滯后性并不能阻止買賣雙方買賣房屋的市場需求，尚未取得權屬證書的房屋交易在二手房交易市場悄然興起，由于暫未取得權屬證書不能進行產權過戶，當事人希望借助公證的手段給雙方的交易上道保險，吃顆“定心丸”，所以對此類合同的公證需求持續(xù)攀升。對于當事人雙方在未取得不動產權證書的前提下，簽訂的房屋買賣合同能否進行公證，在業(yè)界一直有不同的觀點和做法，筆者認為，在當下傳統(tǒng)公證類型不斷萎縮的情況下，公證可以嘗試積極介入此類二手房交易，充分發(fā)揮公證的職能作用，原因如下：

一、從公證的社會價值分析

公證以“預防糾紛、減少訴訟”為己任，正因為有糾紛出現的可能，才有公證存在的意義，若一味害怕風險、拒絕糾紛，公證的社會價值無法體現，在傳統(tǒng)業(yè)務萎縮、其他法律職業(yè)競爭激烈，行業(yè)內憂外患的情況下，若因未能準確分析、把握法律問題，將看得見的機遇擋在門外，公證的路會越走越窄。

二、從合同的效力分析

有人認為，未取得房屋不動產權證書的房屋買賣合同無效，筆者不能認同。我們來看幾個法律條文：

（一）《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”；

（二）《城市房地產管理法》第38條規(guī)定：“下列房地產，不得轉讓：（六）未依法登記領取權屬證書的”。

（三）《合同法解釋二》第14條規(guī)定：“合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！?/p>

由此可見，《城市房地產管理法》第38條屬于規(guī)范強制性規(guī)定，其目的是規(guī)范交易市場，保障交易安全，這一點與公證的目的不謀而合，且此類合同的簽訂并不會危害交易安全，危害他人、社會和國家公共利益，故其并不屬于效力性強制性規(guī)定，故沒有取得產權證而簽訂的房屋買賣合同并非無效。

三、從處分權的角度分析

沒有取得不動產權證書的出賣人，是否屬于無權處分？《合同法》第51條規(guī)定：”無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！庇纱丝梢?，無權處分是指行為人沒有處分權，卻以自己的名義實施的對他人財產的法律上的處分行為。首先，即便是無權處分，所簽訂的合同也并非當然無效。其次，筆者認為，已經和開發(fā)商簽訂有效買賣合同，僅因為產權證尚未辦理下來的出賣人，并非無權處分，原因：1.出賣人并非處分的是他人財產；2.《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條：“依法登記取得或者根據物權法第二章第三節(jié)規(guī)定取得建筑物專有部分所有權的人，應當認定為物權法第六章所稱的業(yè)主。基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為物權法第六章所稱的業(yè)主?！?，出賣人對欲出售的房產已經實際占有且享有一定的權利，僅是因為未取得房屋產權證而不能進行過戶登記，不能因此簡單粗暴的認定出賣人處分的是他人財產而認為出賣人沒有處分權。

四、預約合同本身的法律問題

有觀點認為，預約合同是簽訂本約的意思表示，不能在預約合同中約定本約應當約定的事實，例如價款，過戶時間等。筆者認為，公證人員在辦理此類公證時，不必禁錮于“當事人之間簽訂的是本約還是預約合同，若是預約合同，是否就不能辦理公證”的思維陷阱中，首先，從簽訂此類合同的目的和價值分析，當事人之間是為了預防糾紛，保障交易安全而簽訂此類合同的，以一個正常人的視角出發(fā)，房產的價格不是小數目動輒上百萬，不能強行要求當事人在合同中回避他們最關心的房屋價款、過戶時間等問題，若不把此類關鍵問題約定清楚，當事人簽訂合同的目的無法實現，交易安全也無法保障。故筆者認為，由于現行法律鮮有對“預約合同”的具體規(guī)定，我們不妨跳開此類合同究竟是否為預約合同的思考，而認定當事人之間就是針對某個具體房產簽訂了房屋買賣協議，那么，問題的焦點又回到了，出賣方在沒有取得權屬證明的情況下，此類協議是否有效呢？筆者認為，在認定為本約的前提下，此類協議依然有效，可在告知清楚當事人相關法律風險的情況下，辦理合同公證，原因如下：

（一）《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第三條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”以及《最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策若干問題的意見》第56條規(guī)定：“買賣雙方自愿，并立有契約，買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應認為買賣關系有效，但應著其補辦房屋買賣手續(xù)?！笨梢姡祟惡贤怯行У?，公證人員需要做的是幫助當事人擬定、審查合同內容，特別注意對可能出現的違約情況予以約定，以保障雙方的合法權益。如，若出賣人未成功取得產權證應當承擔的違約責任，出賣人取得產權證后不按照合同約定過戶至買房名下應當承擔的違約責任等。

（二）我國《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力?！蔽餀喾鞔_將合同效力與物權效力予以區(qū)分，而對此類合同的公證，是對雙方當事人真實意思表示，以及合同的有效性進行公證。

綜上，社會經濟的發(fā)展日新月異，我們公證人的思維也應當跟上時代的發(fā)展，不要懼怕風險，而應當用我們的專業(yè)知識和專業(yè)技能，積極介入二手房交易市場，為當事人減少交易風險，將風險扼殺在公證階段，保障交易安全，維護當事人的合法權益。