孫洪曉

摘 要：法源，即法律淵源，在本文中意指裁判依據(jù)。2017年10月1日開始實施的《民法總則》第十條對法源進行了規(guī)定，與《民法通則》相比有了較大改變。法源的范圍不僅關(guān)系著法官確定審理民事案件的依據(jù)，還關(guān)系著民事主體司法救濟權(quán)利的保障，因此民法的法源不僅在理論上、還在實踐中發(fā)揮著重要的作用。本文通過分析民法法源法條修改的變化和相關(guān)理論實踐，最終確定民法的法源究竟應當有哪些，以此為今后法官審理民事糾紛提供一定的規(guī)范。

關(guān)鍵詞：民事裁判；法源；習慣；法理

我們通常說，司法裁判要“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，本文所要研究的法源就是這里的準繩，但應該明確的是準繩應當不僅僅限于法律，其范圍究竟應當包括什么，法官進行民事裁判要從何處尋法源，就是我們要解決的問題。《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！?，這條規(guī)定確立了我國現(xiàn)在的法源適用順序為法律、習慣。其刪掉了《民法通則》中規(guī)定作為法源的國家政策，增加了習慣，這是否具有合理性有待分析。同時借鑒域外和歷史經(jīng)驗，法理是否也應作為法源，也值得商榷。因此本文通過具體分析國家政策、習慣、法理能否成為法源，完善我國民事裁判法律淵源制度，統(tǒng)一法官尋找裁判依據(jù)的標準，加強公民訴權(quán)和其它合法權(quán)利的保障。

1 法源基礎(chǔ)理論之概述

1.1 法源的定義以及民法的法源有哪些

法源的概念最初來自古希臘，古希臘時期，法源意指現(xiàn)存的法律根源上從哪里來，并做出了“法律源自自然”的回答，說明了法律正當性的基礎(chǔ)和來源。那時法源還不具有現(xiàn)在意義上的作為法官尋找裁判根據(jù)的來源的意義。法源的含義發(fā)展到如今的法官裁判依據(jù)的意義，是從古羅馬時期開始。那時法源有兩層含義，一是指法官裁判時可引用的規(guī)范，二是賦予制定法和非制定法正當效力，強調(diào)習慣法在裁判中的適用價值。

如今對法律淵源的定義表現(xiàn)出多樣性。一些學者認為法源就是法的來源、出處。還有一些學者提出法源就是法的存在形式。梁慧星教授認為發(fā)生法院裁判案件時應從何處尋求可以作為裁判基準的法律規(guī)范的問題，就是所謂法源問題。[1]本文中，我們所要研究的法源側(cè)重于梁慧星教授的觀點，即法源的存在就是為司法實踐服務(wù)，為法官審理案件時尋找可直接適用的依據(jù)提供引導。其區(qū)別于“說理依據(jù)”，僅僅指可以直接引用作出裁判的“裁判依據(jù)”。

1.2 規(guī)定法源的意義何在

當我們提到法源時，往往意識到其為法官裁判提供依據(jù)的引導作用，卻忽視了規(guī)定法源的另一層重要意義，那就是體現(xiàn)對人權(quán)的保障。若法律沒有規(guī)定法源，法院進行裁判尋找依據(jù)就會有較大的自由裁量權(quán)，從而產(chǎn)生兩個極端。一種是法官隨意尋找依據(jù)以達到自己期望的裁判結(jié)果，比如以某個城市的規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)，甚至依據(jù)某位領(lǐng)導人的批復作為裁判依據(jù)。這是對法治的褻瀆，也是對公民合法權(quán)利的侵犯。另一種就是法官拒絕裁判，當法律沒有對某個事項進行規(guī)定時，他就會以無法可依為由拒絕裁判。司法救濟作為公民解決糾紛最后的、也是最切實有效的途徑，若為其關(guān)上了司法救濟的大門，公民的權(quán)利就無法得到保障。公民就只能選擇上訪等非訴途徑，這不僅不利于司法權(quán)威的樹立，還有害于社會的穩(wěn)定發(fā)展。由此可見，法源的規(guī)定至關(guān)重要，它不僅關(guān)系到法官進行民事裁判何處尋法源的問題，還關(guān)系到公民合法權(quán)益能否獲得保障的問題。

2 法源具體范圍之確定

2.1 何種范圍的法律能作為法源

《民法總則》第十條首先確立了法律在司法適用中的優(yōu)先地位。這里的法律當然屬于廣義意義上的法律，但范圍究竟是什么還值得我們探討。

首先，2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（下文簡稱09《規(guī)定》）第四條的規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用”。這條可以說是民事裁判可以引用的法律范圍最為權(quán)威的解讀。即法律的范圍應當包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。

其次，我們應當注意的是在引用“行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例”時，還要審查這些規(guī)范是否“應當適用”，即法官在適用這些規(guī)范時要有自己的判斷，不能直接草率適用，必須結(jié)合案件具體情況和有關(guān)法律規(guī)定，確保其適用的合法性、合理性和正

當性。

最后，規(guī)章是不能直接作為裁判依據(jù)引用，只能作為說理依據(jù)。一方面因為規(guī)章效力層次相對較低，且依立法法規(guī)定不具有民事立法權(quán)；另一方面規(guī)章數(shù)量繁多、內(nèi)容龐雜，其難免存在一些符合法律的規(guī)定，因此規(guī)章不宜作為法源。

2.2 國家政策能否作為法源

民法總則修改之前，我國把國家政策作為法源。其有一定的歷史背景，我國1987年開始實施《民法通則》時，法律體系還不健全，相關(guān)配套法律制度還未完善，法官審理案件時常常出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，國家政策就可以起到彌補缺漏的作用。但是隨著我國立法進程的推進，更多的國家政策上升為法律或以最高法的司法解釋呈現(xiàn)出來，法官裁判不再直接依據(jù)國家政策，國家政策由直接適用變成了間接

適用。

但國家政策不宜作為法源，此次修法將其刪去有一定的合理性。理由有如下幾點：首先，法律和國家政策很多時候難以區(qū)分。梁慧星教授提出“政策是法律的依據(jù)和內(nèi)容，法律是政策的規(guī)范化”，以此表明了政策和法律的密切關(guān)系。但同時指出政策若作為裁判依據(jù)，只能讓政策上升為法律或由最高法頒布司法解釋，而不能直接引用國家政策。[2]其次，國家政策數(shù)量極多，內(nèi)容極廣，表現(xiàn)形式多樣，且具有不穩(wěn)定性、不可預測性等特點。以國家政策作為法源，一方面造成了法院裁判適用規(guī)范不統(tǒng)一的困境，另一方面帶來法官適用國家政策時說理困難的問題。[3]最后，根據(jù)09《規(guī)定》，裁判文書可以引用的“法律”范圍把規(guī)章排除在外，規(guī)章以下的規(guī)范性文件只能作為說理依據(jù)，但不能作為裁判依據(jù)。而國家政策常常以各種規(guī)章、規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，若規(guī)章都不能作為裁判依據(jù)，將國家政策作為裁判依據(jù)就有違背該規(guī)定之嫌。

2.3 習慣能否作為法源

本次修法在法源范圍內(nèi)加入習慣，可謂意義重大。對這里習慣一詞的理解，仁者見仁智者見智。一種觀點認為作為法源的習慣就是習慣法，注重習慣的法律意義，在對其下定義時強調(diào)“經(jīng)國家認可的”。這種觀點被大多數(shù)學者所認同。另一種觀點認為這里的習慣就是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習慣。這種觀點承認習慣存在的廣泛性，但同時也強調(diào)并非所有的習慣都可以作為民法淵源。以王利明教授為代表，他認為習慣要成為民法淵源，其應當具有長期性、恒定性、內(nèi)心確信性以及具體行為規(guī)則屬性，且不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗。[4]也就是說，只要習慣符合這些要件，就可以作為法源，而不必經(jīng)過國家明示或暗示的認可。

如果按照第一種理解，被國家認可的習慣才能作為法源。合同法有9個條款規(guī)定了交易習慣，物權(quán)法只有相鄰關(guān)系和孳息取得規(guī)定可“按照當?shù)亓晳T”，婚姻法及其解釋中也僅在個別地方提到“風俗習慣”。由此可見，真正被國家認可的習慣遠遠不足涵蓋紛繁社會中的廣泛存在的民間習慣，這必然會帶來很多民事裁判尋找不到依據(jù)的情形，不利于公民權(quán)利的保護。因此我較為贊同第二種觀點。在裁判中，只要的確找不到法律依據(jù)，該習慣經(jīng)過法官自由裁定認為其具有應成為法源的一些特征，那么這個習慣就可以作為法源。

2.4 法理能否作為法源

在回答這個問題之前，我們首先要對法理進行一定的界定。法理在這里應當意指法律的基本精神或者公認的法學理論，其不同于法學學說，也不同于法律的基本原則。韓松教授在討論法理能否作為民事裁判法源時提出“法理，是依據(jù)民法的立法精神，由法學家闡發(fā)而成的處理民事關(guān)系的原理”。王澤鑒先生認為，法理的基本功能就在于補充法律和習慣，使法官自立于立法者之地位，尋求就該當案件所應適用之法則。若按照這兩種對法理的定義，法理對民事關(guān)系進行一定的約束，同時起著補充法律和習慣的作用，因此作為法源是應然之義。但我國在立法時為何沒有將其加上呢？立法者提出把法理作為法源的顧慮，一方面法理具有不確定性，法官在引用不同的法理作為裁判依據(jù)時，會產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，造成司法不公。另一方面是基于我國法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)狀，擔憂法官引用法理時不能做出正確的選擇。但我認為這些純屬多慮，首先，我們不能因為法官素質(zhì)而堵塞公民尋求法律救濟的途徑，當法官裁判尋找不到法律、習慣時，若不能引用法理，糾紛就無從解決，公民的合法權(quán)益就不能通過司法途徑得到保障。其次，法律具有一定的局限性，所具有的成文性使其不能囊括所有的社會規(guī)范、所具有的滯后性使其不能預料到未來的社會生活、所具有的概括性使其在適用時需要進行一定的解釋推理，因此裁判僅僅依據(jù)法律和習慣還遠遠不夠，需要法理作為補充。最后，域外經(jīng)驗和司法實踐也證實了法理作為法源的正當性和可行性。

幾千年前，作為羅馬法重要組成部分的《學說匯纂》已將法理作為民法淵源。1912年開始實施的《瑞士民法典》也規(guī)定在沒有可適用的法律和習慣時，就依據(jù)“自己作為立法者所提出的規(guī)則”裁判，即所謂的法理。1929年頒布的《中華民國民法》第一條規(guī)定“民事，法律所未規(guī)定著，依習慣；無習慣者，依法理”。在實踐中，當因為一些新興的事物或關(guān)系產(chǎn)生糾紛，法律未對此作出規(guī)定，法官就會引用法學界公認的法理進行裁判。因此，法理應當作為法源。

3 法源正確運用之建議

通過上文的分析，我認為我國應建立起三階層的法源模式，即法律、習慣、法理。其應用順序為：處理民事糾紛，先依法律，無法律，可依習慣，無習慣，可依法理。

其中的習慣不僅僅局限于被國家認可的習慣，只要其具備長期性、穩(wěn)定性、形成內(nèi)心確信性、不違背法律的強制性規(guī)定和公序良俗等必要條件，就可以作為裁判依據(jù)。另外需要注意的是，習慣在某些情形下可以獲得優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定先行適用的地位。

對于法理，要明確其作為裁判依據(jù)的前提?？梢允窃跊]有法律、習慣時作為補充適用，也可以是在適用法律或習慣可能造成嚴重不公時直接優(yōu)先適用。但同時應當明確，并非所有法理都可獲得法源的地位，一定是那些得到普遍公認、爭議不大且不與法律、公序良俗相沖突的法理才能作為裁判依據(jù)。

綜上所述，法官進行民事裁判應從法律、習慣、法理這三處尋法源，但應遵守一定的適用順序和適用前提。只有這樣，法官在進行民事裁判時，才能有理有據(jù)。法官既能根據(jù)法源運用的規(guī)則有序?qū)ふ也门幸罁?jù)，又不會出現(xiàn)無法可依、無習慣可依而拒絕裁判或無從裁判的情形。這不僅是對法官裁判工作的支持和引導，更是對公民合法權(quán)益的維護和保障。

參考文獻

[1]梁慧星.“政策”與“法源”關(guān)系辨[N].北京日報，2017-2-20（14）.

[2]張紅.論國家政策作為民法法源[J].中國社會科學，2015，12：139.

[3]王利明.論習慣作為民法淵源[J].法學雜志，2016，11（37）：3-8.

[4]韓松.民法總論[M].北京：法律出版社，2014（2）：28.