文 律商聯(lián)訊特約撰稿 李德成

不論是在商業(yè)秘密的民事訴訟還是刑事保護(hù)的程序中，都可以考慮根據(jù)具體情況將涉案信息先進(jìn)行分類，再根據(jù)不同的類別分別從確定內(nèi)容范圍、證明信息真實(shí)、與侵權(quán)行為的對(duì)應(yīng)關(guān)系，侵權(quán)使用的具體信息內(nèi)容等組織提交證據(jù)、舉證、質(zhì)證，委托鑒定和委托評(píng)估等系列工作

在尋求商業(yè)秘密司法保護(hù)時(shí)，確定商業(yè)秘密的保護(hù)范圍是必要的環(huán)節(jié)。法院在審理時(shí)，一般會(huì)先審查原告所主張的商業(yè)秘密的保護(hù)范圍并結(jié)合證據(jù)將其固定或者予以明確，根據(jù)案件的具體情況也可能會(huì)先審理原告所指控的侵權(quán)行為，如果侵權(quán)的事實(shí)不能成立則沒有必須對(duì)商業(yè)秘密的范圍進(jìn)行審理了。

不論是何種情況作為原告都必須結(jié)合證據(jù)確定所主張的商業(yè)秘密的保護(hù)范圍并隨時(shí)接受質(zhì)證。根據(jù)所屬領(lǐng)域、研發(fā)模式、產(chǎn)品類型與交易習(xí)慣的不同，在確定商業(yè)秘密保護(hù)范圍時(shí)有不同的操作方法。將涉案信息分類并分別組織證據(jù)就是方法之一，筆者結(jié)合兩個(gè)案例作出簡(jiǎn)要說明。

分別審查判斷

在廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在格立菲斯公司技術(shù)秘密案中，將涉案信息分為從第三方購買所得和在第三方的基礎(chǔ)上加工修改所得兩類信息分別審查判斷。

2018年9月《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》載：廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院就佛山市格立菲斯建材有限公司（下稱格立菲斯公司）起訴韋某、邱某、佛山錦芳建材有限公司侵犯技術(shù)秘密糾紛案作出一審判決，駁回格立菲斯公司的訴訟請(qǐng)求。雙方均服判，沒有上訴。

（一）、受理法院結(jié)合證據(jù)認(rèn)定涉案圖片是原告通過正常交易渠道向供應(yīng)商購買，沒有證據(jù)表明是供應(yīng)商專門為格立菲斯公司單獨(dú)設(shè)計(jì)并提供。

該案的爭(zhēng)議點(diǎn)是涉案6項(xiàng)建材設(shè)計(jì)圖片所示顏色、圖案、大小是否屬于應(yīng)受法律保護(hù)的技術(shù)秘密信息。廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，格立菲斯公司稱購買設(shè)計(jì)圖后需要通過設(shè)計(jì)師修圖拼接圖案、進(jìn)行顏色調(diào)試后再行生產(chǎn)，但該案中格立菲斯公司是對(duì)購買所得的設(shè)計(jì)圖片載體中的顏色、圖案作為商業(yè)秘密信息提出保護(hù)要求，并非要求保護(hù)通過設(shè)計(jì)師添加修圖、顏色調(diào)試后的信息。

從格立菲斯公司提供的郵件內(nèi)容并結(jié)合其相關(guān)陳述可知，涉案圖片是格立菲斯公司通過正常交易渠道向供應(yīng)商購買，沒有證據(jù)表明是供應(yīng)商專門為格立菲斯公司單獨(dú)設(shè)計(jì)并提供。雖然格立菲斯公司稱購買前會(huì)有系列的調(diào)查與花費(fèi)較多時(shí)間，但該部分設(shè)計(jì)圖客觀上已經(jīng)處于一種可以從公開、正當(dāng)渠道獲得的狀態(tài)，即只要他人主觀上愿意就可以獲取這些圖片。所以，涉案6項(xiàng)設(shè)計(jì)的顏色、圖案，亦不屬于“不為公眾所知悉”的商業(yè)秘密。

本案還涉及6項(xiàng)設(shè)計(jì)的“大小”是否屬于秘密信息的問題。法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案圖片的大小尺寸，屬于直接觀察可得的內(nèi)容，圖片大小尺寸本身不蘊(yùn)含任何技術(shù)手段，不能夠解決任何技術(shù)問題，不屬于技術(shù)秘密的保護(hù)客體。據(jù)此，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，因格立菲斯公司在該案中不能證明對(duì)涉案6項(xiàng)設(shè)計(jì)享有顏色、圖案、大小的技術(shù)秘密，其主張三被告侵犯其技術(shù)秘密并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，缺乏事實(shí)依據(jù)，駁回格立菲斯公司的訴訟請(qǐng)求。

由前述案件可知，原告所主張的涉案信息的保護(hù)范圍是什么，是至關(guān)重要的。該案件中采取了對(duì)涉案信息進(jìn)行分類的方法，值得借鑒。筆者注意到，受理法院在審理過程中對(duì)原告所主張的信息做了分類。比如，將涉案的信息分為兩類：一類是，原告購買所得的設(shè)計(jì)圖片載體中的顏色、圖案信息；另一類是，通過原告設(shè)計(jì)師添加修圖、顏色調(diào)試后的信息。

筆者認(rèn)為這樣區(qū)分，一方面便于查明是否不為公眾所知悉，另一方面也有利于判斷是否采取了合理的保密措施，還有就是便于判斷是否可以“輕易地獲得”，并在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步判斷具體的使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，以及侵犯了哪一部分的商業(yè)秘密信息等。

（二）、在對(duì)涉案信息進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，結(jié)合所確定范圍的真實(shí)性、不為公眾所知悉、所指控的具體侵權(quán)行為等組織證據(jù)，以有效降低信息不對(duì)稱所產(chǎn)生的不利影響。

首先，確定商業(yè)秘密范圍過程中，用組合證據(jù)證明真實(shí)性是貫穿始終的工作，也是有效應(yīng)對(duì)信息不對(duì)稱的基本功。

很顯然，從實(shí)際情況看，經(jīng)過原告的設(shè)計(jì)師添加修圖、顏色調(diào)試后所形成信息，更容易被確定為商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象。如果原告采取了合理的保密措施，在未投放市場(chǎng)之前被告未經(jīng)許可而使用的，這個(gè)證據(jù)鏈就比較容易形成，被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密的成功率也相對(duì)較大?？蓡栴}是，將所主張的信息納入商業(yè)秘密保護(hù)的對(duì)象，是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的一個(gè)必要的環(huán)節(jié)，而不是最終的目的。所以，確定商業(yè)秘密范圍時(shí)，要以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，即要證明所主張的這些秘密信息是真實(shí)的，就本案而言要有證據(jù)比如電子數(shù)據(jù)，設(shè)計(jì)文稿、圖樣色板等來證明設(shè)計(jì)師已經(jīng)添加修圖、顏色調(diào)試后所形成信息具體是什么，還要證明被告是否使用了所主張的這些信息。

由于商業(yè)秘密的形成是有過程的，從正常的研究、投產(chǎn)與管理流程上看，一般也不會(huì)先把要保護(hù)的商業(yè)秘密的范圍先總結(jié)、確定下來并存在檔案室里以后，才會(huì)初試、中試，投產(chǎn)并最終量化生產(chǎn)。所以要證明所總結(jié)確定的商業(yè)秘密保護(hù)范圍常常并不是一個(gè)證據(jù)能夠證明，這就需要考慮將證據(jù)組合起來使用以實(shí)現(xiàn)其證據(jù)目的，而且這是貫穿始終的過程，常常會(huì)出現(xiàn)一個(gè)證據(jù)在證明不同的“秘密點(diǎn)”的真實(shí)性時(shí)都可能用到，所以筆者這里特別的強(qiáng)調(diào)組織證據(jù)的方法的重要性。

法院審理的過程也是查明案件事實(shí)的過程，所以對(duì)于法院來講基本不存在信息不對(duì)稱的問題，但是對(duì)于原告來講信息不對(duì)稱是要首先面對(duì)并解決的主要問題。如果處理不好，就可能會(huì)出現(xiàn)如下失敗的境況：所主張的技術(shù)秘密信息雖然被認(rèn)定為屬于商業(yè)秘密所應(yīng)保護(hù)的對(duì)象，但是沒有證據(jù)證明使用了這些秘密信息，或者有證據(jù)證明使用了這些信息但是不構(gòu)成商業(yè)秘密，或者不屬于商業(yè)秘密所保護(hù)的對(duì)象。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中還出現(xiàn)過，所總結(jié)并主張的商業(yè)秘密范圍總結(jié)的明確，也經(jīng)得起不為公眾所知悉的檢驗(yàn)，也與所指控的侵權(quán)行為密切相關(guān)，但是卻在所確定的商業(yè)秘密內(nèi)容的客觀真實(shí)性出了問題，即沒有提供足夠的證據(jù)證明所主張的信息是真實(shí)的。

有的情況是只有商業(yè)秘密信息范圍的描述但是沒有相應(yīng)的載體，或者所提供載體上載附的信息不足以證明所主張的范圍，還有的情況是載體的真實(shí)性無法認(rèn)定，特別是大量涉及電子數(shù)據(jù)類的證據(jù)更是如何，另外還有的情況是商業(yè)秘密信息在形成的過程中經(jīng)過多次修改、負(fù)責(zé)人多次變更，存儲(chǔ)環(huán)境多次更換等。這些都是原告律師常常要面對(duì)的情況，因此要耐心、細(xì)致的搜集、分類、梳理，然后一項(xiàng)一項(xiàng)的，一個(gè)環(huán)節(jié)接一個(gè)環(huán)節(jié)地分類組織證據(jù)。

要在特殊性上下功夫

將第三方信息作為所主張商業(yè)秘密保護(hù)范圍要在其特殊性上下功夫，特殊性不夠強(qiáng)就放棄，可以考慮將其作為證明非法使用的間接證據(jù)。

本案中的另外一類信息，是原告購買所得的設(shè)計(jì)圖片載體中的顏色、圖案信息，從實(shí)際情況看相比較而言比經(jīng)過原告的設(shè)計(jì)師添加修圖、顏色調(diào)試后所形成信息，被納入商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)象可能性較低。但是也并不是不可能，這要考察的特殊性，在本案中體現(xiàn)為：是否屬于供應(yīng)商專門為格立菲斯公司單獨(dú)設(shè)計(jì)并提供的。從受理法院查證的事實(shí)來看，并沒有證據(jù)證明其特殊性，涉案圖片僅是格立菲斯公司通過正常交易渠道向供應(yīng)商購買的。

這一點(diǎn)對(duì)于商業(yè)秘密的法律保護(hù)來講是有意義的，一方面提示我們?cè)卺槍?duì)涉案的信息來源于第三方的情況下，在注意搜集、組織與特殊性有關(guān)的證據(jù)；另一方面，在糾紛發(fā)生前業(yè)務(wù)合作的過程中，根據(jù)需要也可以考慮第三方提供信息來源內(nèi)容的獨(dú)特性與渠道的唯一或者有特定的限制等。這就是筆者所強(qiáng)調(diào)的“特殊性”，將特殊證明到了達(dá)到構(gòu)成商業(yè)秘密要件的標(biāo)準(zhǔn)才可以，當(dāng)然這是很難的。因此在這個(gè)問題上不要強(qiáng)求，根據(jù)事實(shí)結(jié)合證據(jù)來判斷是否要放棄。

放棄將其作為要主張的商業(yè)秘密保護(hù)的具體內(nèi)容，并不是等于對(duì)本案的訴訟沒有任何價(jià)值，可以考慮作為證明非法使用的間接證據(jù)。

筆者在參與《王者之劍》游戲軟件源代碼侵權(quán)案件中的法律服務(wù)過程中，就曾涉及到第三方代碼的問題，對(duì)此有比較深的體會(huì)。結(jié)合如下幾個(gè)方面來判斷是否可以作為商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)象：原告方使用第三方代碼的合法性、公開渠道是否可以獲得、對(duì)第三方代碼的修改內(nèi)容以及使用方式，以及被告使用行為中涉及第三方代碼的具體情況等。

經(jīng)過判斷達(dá)不到商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)象構(gòu)成要件的，則將為作為證明非法使用的間接證據(jù)使用，具體情形模擬如下：比對(duì)中發(fā)現(xiàn)原、被告就某一模塊的源代碼相同、實(shí)質(zhì)相同的代碼占原告該模塊代碼的99%，占被該模塊代碼的100%。

被告抗辯認(rèn)為，這部分代碼不是原告自己的是從第三方采購而來的。其證明方法是向第三方支付費(fèi)用后加密下載儲(chǔ)存并與被告的代碼進(jìn)行比對(duì)，結(jié)果是相同的代碼占被告代碼的85%?；谏鲜鍪聦?shí)，原告主張被告代碼不是來源于第三方，而是來源于原告，因?yàn)楸桓娴拇a與第三方代碼的相同比例要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于被告代碼與原告代碼的相同比例，進(jìn)而以此事實(shí)作為被告非法使用原告代碼的間接證據(jù)。

嘗試新技術(shù)的使用

相關(guān)案件中，涉及到將涉案信息進(jìn)行分類并分別組織證據(jù)的方法，在與數(shù)量化投資金融模型有關(guān)的技術(shù)秘密刑事案件中的嘗試性使用。

相比較而言，格立菲斯公司案所涉及的技術(shù)問題比較簡(jiǎn)單些，組織證據(jù)時(shí)相對(duì)要容易些，也有一些案件在技術(shù)上比較復(fù)雜但證明方法與基本思路依然可以有效地借鑒。

筆者曾參與過一起與數(shù)量化投資金融模型有關(guān)的技術(shù)秘密刑事案件，將涉案信息進(jìn)行分類并分別組織證據(jù)的方法進(jìn)行了嘗試性的使用。該案嫌疑人被公安機(jī)關(guān)刑事拘留后改為取保候?qū)?，歷時(shí)兩年偵查沒有終結(jié)。嫌疑人認(rèn)為，依據(jù)2018年1月1日起施行的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件若干規(guī)定》，屬于“對(duì)犯罪嫌疑人解除強(qiáng)制措施之日起十二個(gè)月以內(nèi)，仍然不能移送審查起訴或者依法作其他處理的”情形，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤案。目前正在積極的推動(dòng)中，截止本文發(fā)稿時(shí)該案尚未撤案。

該案中所謂的數(shù)量化投資，簡(jiǎn)單地說就是將人們對(duì)股票期貨所認(rèn)知的規(guī)律形成數(shù)學(xué)模型，并以歷史統(tǒng)計(jì)為支撐從中挖掘出大概率的策略模型，對(duì)將要發(fā)生的行為進(jìn)行預(yù)測(cè)，在此基礎(chǔ)上決策投資行為。這個(gè)系統(tǒng)中的模型和網(wǎng)絡(luò)游戲里的引擎有些類似，業(yè)內(nèi)也有人將其稱作人工學(xué)習(xí)或機(jī)器智能。在系統(tǒng)開發(fā)與運(yùn)行的過程中涉及到不同類型的數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)加工行為。

這其中有基礎(chǔ)數(shù)據(jù)部分，是公開的，不具有針對(duì)性，不是特定數(shù)據(jù)；還有可交易的數(shù)據(jù)，如上市公司的數(shù)據(jù)、新聞數(shù)據(jù)等；對(duì)數(shù)據(jù)加工的方法包括通用與特殊的加工方法。通用的加工方法如以股價(jià)為例，加工成5分鐘線 10分鐘線等；特殊的加工方法是每個(gè)公司自己開發(fā)，根據(jù)買的數(shù)據(jù)自己加工后形成的數(shù)據(jù)。所使用與加工的信息與數(shù)據(jù)一般都來自于交易機(jī)構(gòu)，當(dāng)然這要根據(jù)具體數(shù)據(jù)的來源進(jìn)一步判斷。

該案受害單位主要從事股票業(yè)務(wù)也涉及到期貨業(yè)務(wù)。嫌疑人離職后成立新的公司主要從事期貨業(yè)務(wù)。公安機(jī)關(guān)立案后扣押了嫌疑單位的服務(wù)器。針對(duì)系統(tǒng)中的大量電子數(shù)據(jù)，是否屬于商業(yè)秘密所保護(hù)的對(duì)象，就需要對(duì)這些信息進(jìn)行分類。當(dāng)然，受害單位在報(bào)案前就需要針對(duì)自己所主張的技術(shù)秘密信息組織證據(jù)，證明要保護(hù)的具體內(nèi)容及這些信息內(nèi)容的真實(shí)性。結(jié)合前述分析可以考慮分成幾種類型來組織證據(jù)，比如：受害單位自己獨(dú)特的處理模式、算法；自己加工處理后的數(shù)據(jù)，獨(dú)特的加工方法或者軟件；相關(guān)程序的源代碼；從第三方采購的獨(dú)特性的不為公開渠道無法獲得了交易所信息；自己客戶的基本信息與交易信息等。

在分別確定具體的信息內(nèi)容后，再判斷是否屬于要保護(hù)商業(yè)秘密的信息，在此基礎(chǔ)上比如嫌疑單位服務(wù)器上的相關(guān)信息進(jìn)一步認(rèn)為使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)。如果證據(jù)顯示，嫌疑單位只是使用了第三方的交易所的信息，雖然這些信息來源于嫌疑單位是嫌疑單位購買的，但是沒有證據(jù)證明其“獨(dú)特性”比如是交易所專門為受害單位制作的公開渠道無法買到的信息。那么就不能認(rèn)定為屬于要保護(hù)的商業(yè)秘密，當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)行為，更不應(yīng)當(dāng)被追求刑事責(zé)任。