王艷翚 華東 姚崢嶸

一、問題的提出：中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的前置性條件

（一）中醫(yī)藥技術(shù)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性之確立

在中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)體系中，“技術(shù)”是一個經(jīng)常被提及的概念，技術(shù)知識、實(shí)踐操作和經(jīng)驗(yàn)構(gòu)筑了中醫(yī)藥技術(shù)體系的基本內(nèi)容。[1]在技術(shù)持有人運(yùn)用技術(shù)的過程中，技術(shù)不斷被內(nèi)化，逐漸成為持有人自身知識機(jī)能的重要組成部分。[2]這些被內(nèi)化了的信息多以中醫(yī)藥技術(shù)秘密的形式呈現(xiàn)。

與專利強(qiáng)調(diào)個體私權(quán)利的屬性有所不同，中醫(yī)藥技術(shù)秘密作為群體智慧的成果，帶有較為明顯的群體性特征，它往往歷經(jīng)多人、多年的實(shí)踐和積累才得以形成和獲得發(fā)展，這類信息具有一定程度的開放和共享的特性。[3]

中醫(yī)藥技術(shù)秘密最初是以口傳心授的方式，在極其有限的范圍內(nèi)進(jìn)行傳播（主要表現(xiàn)為師帶徒的傳承）。這種技術(shù)傳承方式避免了信息被他人竊取和使用，但顯然不利于技術(shù)的傳播。

面對現(xiàn)代社會生產(chǎn)集約化、規(guī)模化的要求，中醫(yī)藥技術(shù)秘密惟有以更具客觀化的載體形式進(jìn)行表達(dá)，才能更為有效地獲得傳播。在技術(shù)客觀化進(jìn)程中，有相當(dāng)一部分中醫(yī)藥技術(shù)秘密逐漸脫離對技術(shù)持有人的依賴，轉(zhuǎn)而以更具顯性化的形式獨(dú)立呈現(xiàn)，例如利用中醫(yī)藥技術(shù)秘密所研發(fā)出的中成藥、中藥方劑等，就是其顯性化形式的獨(dú)立，亦是其技術(shù)客觀化的結(jié)果。由于具備法律意義上的“財(cái)產(chǎn)”特征，這類客觀化了的載體能夠被納入到知識產(chǎn)權(quán)法律體系中獲得保護(hù)，中醫(yī)藥技術(shù)信息亦因此而得以廣為傳播并彰顯出其經(jīng)濟(jì)價值。

（二）中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)自主性的體現(xiàn)及要求

傳統(tǒng)私法理論認(rèn)為，由法律來確認(rèn)財(cái)產(chǎn)的歸屬是解決資源配置最有效的方法。對自己所創(chuàng)造的智力成果，如果權(quán)利主體沒有被法律賦予合理的“專用權(quán)”和“禁止權(quán)”，則其將會喪失創(chuàng)造的內(nèi)在動力。[4]有別于公法領(lǐng)域?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)等傳統(tǒng)知識和技術(shù)的靜態(tài)保護(hù)，私法領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)制度側(cè)重于對智力成果的“利用”，知識產(chǎn)權(quán)的價值正是在對成果的“利用”中得以彰顯。在知識產(chǎn)權(quán)框架下審視中醫(yī)藥技術(shù)秘密，賦予其法律意義上的“可交易性”，成為充分利用中醫(yī)藥資源的前置條件。

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密領(lǐng)域，產(chǎn)權(quán)制度的運(yùn)行實(shí)際上是調(diào)節(jié)市場活動中當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這就需要確立平衡二者關(guān)系的尺度或標(biāo)準(zhǔn)；這一標(biāo)準(zhǔn)或尺度的確立，無非依據(jù)兩方面的原則：一是技術(shù)原則，即如何調(diào)節(jié)更有效率；二是倫理原則，即如何調(diào)節(jié)更公正、合理。[5]從產(chǎn)權(quán)制度角度分析，中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)自主是實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)效率的關(guān)鍵。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，作為產(chǎn)權(quán)主體，技術(shù)秘密權(quán)利人最了解自身對經(jīng)濟(jì)利益的需要，最有動力去滿足自身的需要。技術(shù)秘密權(quán)利人為了保證其產(chǎn)權(quán)使用的效率，需要選擇最恰當(dāng)?shù)姆绞揭员M可能小的投入形成盡可能大的產(chǎn)出。產(chǎn)權(quán)主體可以自己使用自己的技術(shù)，也可以許可他人使用或?qū)a(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人并從中獲取經(jīng)濟(jì)收益。通過許可或轉(zhuǎn)讓的方式獲得經(jīng)濟(jì)收益的做法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下日益普遍，許可或轉(zhuǎn)讓方式已經(jīng)成為中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)資源自由流動和重新配置的重要方式。

因此，中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)制度有效運(yùn)作的前提，在于法律對中醫(yī)藥技術(shù)秘密制度的有效安排。因此，法律有必要確認(rèn)技術(shù)秘密權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)主體資格，確認(rèn)其對技術(shù)信息的獨(dú)立支配權(quán)。因?yàn)檫@才能夠進(jìn)一步激勵社會的創(chuàng)造性行為，也是維護(hù)產(chǎn)權(quán)制度的必然結(jié)果。

二、技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的思路：對利益分享理論的應(yīng)用

中醫(yī)藥技術(shù)秘密的形成是知識和技術(shù)不斷拓展和創(chuàng)新的過程。一項(xiàng)技術(shù)的成熟往往歷經(jīng)多年，其間歷代行醫(yī)者都作出了貢獻(xiàn)，一定程度上講，它是集體智慧的成果。在現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)背景下，即便是某些帶有“個體性創(chuàng)新”特征的中醫(yī)藥技術(shù)秘密信息，也往往存在持有人與管理人、使用人等諸多利益相關(guān)者共存的特點(diǎn)。中醫(yī)藥技術(shù)秘密信息權(quán)利的實(shí)施是動態(tài)的利益分享過程，在這個過程中，實(shí)現(xiàn)多方利益均衡是關(guān)鍵。

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密中，技術(shù)移轉(zhuǎn)（Technology Transfer）是實(shí)現(xiàn)利益分享的有效途徑。移轉(zhuǎn)主要包括技術(shù)許可和技術(shù)轉(zhuǎn)讓兩種方式；其中，技術(shù)許可是權(quán)利人將中醫(yī)藥技術(shù)秘密的使用權(quán)以排他、獨(dú)占許可或者普通許可的方式轉(zhuǎn)移給他人而從中獲取經(jīng)濟(jì)收益的方式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓則是將中醫(yī)藥技術(shù)秘密的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人、因而權(quán)利人主體發(fā)生變更的情形。相比較而言，技術(shù)轉(zhuǎn)讓在法律關(guān)系上發(fā)生權(quán)利主體的變更，具有技術(shù)“買斷”的性質(zhì)——其意義在于當(dāng)技術(shù)秘密權(quán)利人沒有足夠的能力和條件通過自己的行為實(shí)現(xiàn)技術(shù)秘密的產(chǎn)業(yè)化時，可以如同有形物買賣，通過市場交易將技術(shù)秘密的所有權(quán)交由具備實(shí)施條件的買主；而技術(shù)許可則類似于技術(shù)的一種“租賃”——其意義在于許可行為可以在多主體之間分享技術(shù)秘密所帶來的利益，既促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，也在技術(shù)使用價值最大化的基礎(chǔ)上使社會公眾獲益。[6]

移轉(zhuǎn)機(jī)制賦予了技術(shù)秘密權(quán)利人權(quán)利救濟(jì)手段，使其免于因公開技術(shù)秘密而喪失優(yōu)勢地位的困擾，擁有了公開和分享技術(shù)秘密的動力，從長遠(yuǎn)看，對推動社會利益總量的增加將產(chǎn)生積極的效果[7]；從國家和社會公共利益的層面來看，理應(yīng)獲得鼓勵和支持。

中醫(yī)藥技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)具有重要價值：一方面，權(quán)利人享有經(jīng)濟(jì)上的收益；另一方面，技術(shù)秘密的價值得以分享，通過讓與人與受讓人之間的市場交換行為實(shí)現(xiàn)了對秘密信息的有效利用，因而技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)成為中醫(yī)藥技術(shù)秘密信息實(shí)現(xiàn)利益分享的有效途徑。

三、技術(shù)移轉(zhuǎn)對利益分享的實(shí)現(xiàn)

（一）影響中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的因素分析

從中藥企業(yè)角度分析，為了創(chuàng)造和獲得盡可能多的經(jīng)濟(jì)價值，企業(yè)有動力實(shí)施更多的許可或轉(zhuǎn)讓行為。在中醫(yī)藥技術(shù)秘密的許可和轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)秘密處于流轉(zhuǎn)狀態(tài)，因而客觀上知悉信息的市場主體數(shù)量增加，會致技術(shù)秘密泄密風(fēng)險增大，故是否許可或轉(zhuǎn)讓、如何許可或轉(zhuǎn)讓，需要進(jìn)行謹(jǐn)慎的考量（詳見表1）。

表1 技術(shù)移轉(zhuǎn)影響因素評價指標(biāo)

一般情況下，技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)前所需考慮的首要因素，是技術(shù)秘密的領(lǐng)先程度和創(chuàng)新優(yōu)勢。技術(shù)秘密按照其技術(shù)先進(jìn)程度和技術(shù)信息的發(fā)展階段，可以被劃分為核心技術(shù)秘密與非核心技術(shù)秘密；其中，核心技術(shù)秘密一般為自己保有和使用，企業(yè)通常不會將其許可他人使用。核心技術(shù)秘密的技術(shù)領(lǐng)先程度較高，企業(yè)能夠借助該技術(shù)保持較長時間的市場競爭優(yōu)勢。但是，技術(shù)秘密的發(fā)展是一個動態(tài)變化過程，隨著時間的推移，其價值會發(fā)生變化。對于不斷通過技術(shù)創(chuàng)新或改進(jìn)并得以保持技術(shù)領(lǐng)先優(yōu)勢的技術(shù)秘密，企業(yè)一般會選擇繼續(xù)持有；對于技術(shù)先進(jìn)程度逐漸降低、經(jīng)濟(jì)價值逐漸減少的技術(shù)秘密，特別是被其他企業(yè)所研發(fā)的技術(shù)超越了的技術(shù)秘密，企業(yè)傾向于許可他人使用或者轉(zhuǎn)讓。

其次，被許可人的保密能力也是重要的參考因素。技術(shù)秘密的許可不同于轉(zhuǎn)讓，許可是一種有期限的行為，技術(shù)秘密權(quán)利人并沒有失去對該信息的控制權(quán)，而只是將其使用和收益的權(quán)利讓與被許可人，協(xié)議約定的期限屆滿后，其權(quán)能仍將回歸技術(shù)秘密所有權(quán)人。因此，在許可授權(quán)時，權(quán)利人必須考慮受讓方對技術(shù)秘密的管理和保護(hù)能力；如果存在較大的泄密風(fēng)險，即便許可行為能夠使技術(shù)秘密權(quán)利人獲得較多收益，與技術(shù)秘密泄密后所帶來的損失相比，也得不償失的。

對于個人所擁有的中醫(yī)藥技術(shù)秘密，在許可他人使用時，權(quán)利人考慮更多的是許可后的經(jīng)濟(jì)收益與自己把技術(shù)成果直接生產(chǎn)和銷售所獲得的經(jīng)濟(jì)收益比。相比較而言，個人擁有中醫(yī)藥技術(shù)秘密并實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的難度，高于將其移轉(zhuǎn)給企業(yè)之后的產(chǎn)業(yè)化難度。中藥產(chǎn)品的市場化和產(chǎn)業(yè)化，需要豐厚的資金、技術(shù)條件以及規(guī)范化的管理制度等一系列資源，這對于個人而言有一定難度，但是如果授權(quán)企業(yè)運(yùn)作，其實(shí)現(xiàn)可能性則大大增加。這有效提高了中醫(yī)藥技術(shù)秘密的商業(yè)化利用程度，無論對技術(shù)秘密權(quán)利人還是被授權(quán)的企業(yè)來說，都是雙贏的選擇。

從激勵創(chuàng)新的角度來看，技術(shù)秘密創(chuàng)造者把技術(shù)秘密的使用權(quán)和收益權(quán)讓與他人而獲益，屬于創(chuàng)造者收益，有助于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化，進(jìn)而彰顯了“物盡其用”的私法理念[8]，有助于加速技術(shù)秘密的商業(yè)化利用。

（二）中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)制約因素的克服

中醫(yī)藥技術(shù)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性凸顯。[9]但是，當(dāng)前缺乏商業(yè)秘密法，中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)中的權(quán)利安排需要借助合同法、侵權(quán)法等予以實(shí)現(xiàn)。

1.許可人：運(yùn)用契約機(jī)制實(shí)現(xiàn)利益分享。

利益分享理論的引入推進(jìn)了中醫(yī)藥技術(shù)秘密制度的應(yīng)用。中醫(yī)藥技術(shù)秘密屬于私權(quán)，從立法技術(shù)角度看，權(quán)利永遠(yuǎn)是以某種規(guī)范的形式出現(xiàn)，權(quán)利本身并不直接體現(xiàn)為利益評價，法律規(guī)范更關(guān)注的是對權(quán)利背后利益的維護(hù)。[10]利益分享理論分別從中醫(yī)藥技術(shù)秘密權(quán)利人與技術(shù)受讓人、中醫(yī)藥技術(shù)秘密權(quán)利人與其他利益相關(guān)者之間這兩個層面，剖示了產(chǎn)權(quán)歸屬的分配以及技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)，闡釋了中醫(yī)藥技術(shù)秘密的利益分享。

首先，契約條款對受讓方權(quán)利的約束。在中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)中，當(dāng)事人自由協(xié)商技術(shù)秘密的許可或轉(zhuǎn)讓，在雙方所達(dá)成的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，盡管不排除限制競爭條款，但是，協(xié)議有效地維護(hù)了技術(shù)秘密的安全。如果沒有協(xié)議，技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)很可能缺乏對雙方權(quán)利義務(wù)安排的根據(jù)，技術(shù)秘密的第三方利用也將成為空談。鑒于中醫(yī)藥技術(shù)秘密與專利的密切聯(lián)系，秘密信息移轉(zhuǎn)條款可以單獨(dú)擬定合同文件，也可以包含在專利許可協(xié)議中，其具體內(nèi)容應(yīng)該涵蓋技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的客體、使用方法、使用地域、使用期限、移轉(zhuǎn)費(fèi)用、當(dāng)事人的保密義務(wù)以及違約責(zé)任等。

其次，明確許可事項(xiàng)，限制受讓方技術(shù)改進(jìn)。從實(shí)務(wù)操作看，基于交易安全和利益維護(hù)的需要，在技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)協(xié)議（尤其是技術(shù)許可協(xié)議）中，當(dāng)事人就許可事項(xiàng)不做任何限制的情形是很少見的，限制通常包括對使用區(qū)域、使用人員的范圍限制等。此外，為了防止因技術(shù)移轉(zhuǎn)而致該技術(shù)秘密的經(jīng)濟(jì)價值和社會價值降低，在授權(quán)他人獲取和使用相關(guān)技術(shù)秘密時，技術(shù)秘密權(quán)利人有時還會限制受讓人對其進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)。

2.被許可人：推動中醫(yī)藥技術(shù)秘密的共享和社會化。

現(xiàn)代契約理論認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)條件下的最優(yōu)契約集中表現(xiàn)為信息對稱和激勵相容。信息對稱要求在協(xié)議談判中建立有效的信息披露制度。但是，實(shí)務(wù)中并不能保證協(xié)議關(guān)系成立之后雙方信息交換的有效性，事實(shí)上信息不對稱問題更具常態(tài)性。相應(yīng)地，被許可人著重從以下兩點(diǎn)著手技術(shù)移轉(zhuǎn)契約的設(shè)計(jì)。

一是，借助激勵相容措施克服雙方的信息不對稱。囿于當(dāng)事人之間信息不對稱、協(xié)議締約成本以及雙方法律知識、談判技巧的差異，契約設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)以承認(rèn)信息不對稱為前提，以降低交易成本為目標(biāo)，來減少信息不對稱所可能誘發(fā)的道德風(fēng)險。降低交易成本需要激勵相容措施的配套，它意味著契約雙方對相關(guān)利益的分享均能滿意，也意味著對違約的救濟(jì)機(jī)制要能夠確保協(xié)議的順利實(shí)施。

二是，打破轉(zhuǎn)讓方對專有技術(shù)的絕對壟斷。在技術(shù)改進(jìn)問題上，從權(quán)利人角度來說，技術(shù)移轉(zhuǎn)之后最理想的狀態(tài)是使用人直接使用技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品與權(quán)利人產(chǎn)品相同。但是，如前所述，作為移轉(zhuǎn)標(biāo)的之技術(shù)秘密，如果不做任何技術(shù)創(chuàng)新，隨著時間的推移難免會陳舊過時，技術(shù)秘密的許可使用人因此往往會傾向于技術(shù)更新而非維持現(xiàn)狀，以便能夠獲得取代這一技術(shù)的新技術(shù)內(nèi)容；而如果對這種自主性的改進(jìn)一律予以限制，則無疑不利于技術(shù)的發(fā)展。因此，法律應(yīng)盡可能地促使權(quán)利人對技術(shù)改進(jìn)的限制局限在最小范圍內(nèi)。就雙方而言，是否改進(jìn)以及改進(jìn)程度的約定，需要考慮使用者的履約能力誠信程度、技術(shù)水平以及對技術(shù)秘密進(jìn)行改進(jìn)的能力大小等要素。[11]實(shí)務(wù)中，由于使用人對技術(shù)秘密的不斷改進(jìn)，技術(shù)移轉(zhuǎn)契約期限屆滿后，原有技術(shù)秘密已經(jīng)變成了近乎為受讓者所獨(dú)有的技術(shù)秘密的情形屢見不鮮。此時，關(guān)于新技術(shù)秘密的產(chǎn)權(quán)以及使用權(quán)歸屬，當(dāng)事人的事先約定就顯得尤為重要。

3.協(xié)調(diào)人：借助行政指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)對契約的管制。

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密領(lǐng)域，契約機(jī)制運(yùn)行的消極因素主要在于雙方當(dāng)事人信息不對稱所可能誘發(fā)的道德風(fēng)險，同時，還存在締約成本和當(dāng)事人談判技巧的差距。因此，法律對中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)契約的管制，應(yīng)以降低技術(shù)秘密交易成本作為首要目標(biāo)。

技術(shù)移轉(zhuǎn)的不同階段會面臨不同的風(fēng)險（詳見表2），如前所述，這些風(fēng)險既來自于技術(shù)移轉(zhuǎn)中主體能力與實(shí)力的對比、客體的復(fù)雜程度，也來自于外部環(huán)境的不確定性。[12]

表2 技術(shù)移轉(zhuǎn)的過程和特征

中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)過程中，作為協(xié)調(diào)人的政府發(fā)揮作用尤為重要，其有必要從以下兩個方面實(shí)現(xiàn)對契約雙方當(dāng)事人行為的有效引導(dǎo)和規(guī)范：

首先，建立當(dāng)事人信用評價體系和責(zé)任約束規(guī)則。雙方當(dāng)事人在自愿的前提下，就利益分享問題約定利益分享方式和比例；該標(biāo)準(zhǔn)具有一定的主觀性，應(yīng)遵循雙方一致認(rèn)可的原則；同時，雙方當(dāng)事人應(yīng)在互利互惠的基礎(chǔ)上加強(qiáng)自我管束。

其次，構(gòu)建良好的外部環(huán)境，保障公正的交易秩序。政府應(yīng)遵循法治分權(quán)原則，明確其“守夜人”的定位，積極發(fā)揮其服務(wù)市場的功能；相應(yīng)的，為保障提高交易效率，政府應(yīng)實(shí)施維護(hù)技術(shù)移轉(zhuǎn)市場競爭秩序的有力舉措，創(chuàng)建技術(shù)移轉(zhuǎn)信息化平臺和確立知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機(jī)制，為中醫(yī)藥技術(shù)秘密的技術(shù)移轉(zhuǎn)創(chuàng)造外部條件，降低技術(shù)移轉(zhuǎn)過程中的不確定性，以避免或減少技術(shù)移轉(zhuǎn)中的風(fēng)險。

作為中醫(yī)藥優(yōu)勢資源國，我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的發(fā)展進(jìn)程應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持維護(hù)國家利益的原則。在開展涉外技術(shù)合作時，由政府作為協(xié)調(diào)人對中醫(yī)藥技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)協(xié)議進(jìn)行有效的審查，以有助于保持中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識體系的完整性和獨(dú)立性，避免對中醫(yī)藥資源的破壞性開發(fā)。