陳永偉

(北京大學(xué) 市場與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)研究中心，北京　100871 )

近年來，隨著信息技術(shù)革命的進(jìn)行，數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的重要性大大提升，開始成為必不可少的生產(chǎn)要素。隨著數(shù)據(jù)的價(jià)值日漸體現(xiàn)，關(guān)于數(shù)據(jù)的糾紛也日漸增多。在這種背景下，界定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、將因產(chǎn)權(quán)不清造成的外部性內(nèi)部化也就變得更有利可圖，更有現(xiàn)實(shí)意義了。而這一觀點(diǎn)來自德姆塞茨的理論，即當(dāng)把因產(chǎn)權(quán)不清所造成的外部性內(nèi)部化的收益高于其成本時(shí)，產(chǎn)權(quán)將會(huì)產(chǎn)生[13]。

盡管目前在法律上，已經(jīng)對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題有了一些規(guī)定，但總體上來說，模糊地帶還比較多。作為一個(gè)新興事物，現(xiàn)有法規(guī)對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范也未必合理、有效率，改進(jìn)的空間仍然很大。在這樣的背景下，對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行進(jìn)一步思考是很有必要的。

本文從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的安排進(jìn)行了一些思考。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的安排應(yīng)當(dāng)以效率為出發(fā)點(diǎn)，以社會(huì)福利最大化為目標(biāo)。在探討數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用成本—收益分析，并可以用科斯定理來進(jìn)行輔助分析。除了產(chǎn)權(quán)安排外，還應(yīng)對產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式進(jìn)行探索，在此過程中應(yīng)當(dāng)重視卡拉布雷西所提出的三個(gè)原則：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓性。

一、對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行安排的目標(biāo)

產(chǎn)權(quán)指的是一種通過社會(huì)強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)的對某種經(jīng)濟(jì)物品的多種用途進(jìn)行選擇的權(quán)利。與所有權(quán)(Ownership)不同，產(chǎn)權(quán)并不是絕對的、普遍的，而是一種相對的權(quán)利，是不同的所有權(quán)主體在交易中形成的權(quán)利關(guān)系。在構(gòu)成上，產(chǎn)權(quán)這個(gè)概念事實(shí)上包含了“一組權(quán)利”(A Bundle of Rights)，包括使用權(quán)、排他權(quán)和處置權(quán)等，這些權(quán)利可能屬于同一個(gè)主體，也可能分屬于不同的主體。產(chǎn)權(quán)的不同安排會(huì)產(chǎn)生不同的激勵(lì)效果，進(jìn)而會(huì)對資源的配置效率產(chǎn)生影響。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，一種合理的產(chǎn)權(quán)安排應(yīng)該產(chǎn)生最優(yōu)的激勵(lì)效果，進(jìn)而讓資源得到最有效率的配置和使用[14]。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，數(shù)據(jù)作為一種重要的資源和生產(chǎn)要素，其使用權(quán)、排他權(quán)和處置權(quán)等各種權(quán)利在個(gè)人、企業(yè)和政府等主體之間的不同配置將會(huì)對其使用效率產(chǎn)生很大的影響。一種合理的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排應(yīng)當(dāng)讓數(shù)據(jù)的生產(chǎn)、使用和保護(hù)最有效率，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化。

二、產(chǎn)權(quán)安排的成本—收益分析：以平臺數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)界定為例

從整體上對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的安排進(jìn)行考慮是困難的。在考慮一些具體問題時(shí)，可以借助成本—收益分析來幫助判斷。以目前社會(huì)關(guān)注度較高的平臺企業(yè)與消費(fèi)者之間的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排為例。究竟是應(yīng)該把數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)(主要是使用權(quán)和收益權(quán))界定給平臺企業(yè)，還是消費(fèi)者呢？為了回答這個(gè)問題，就需要比較把產(chǎn)權(quán)劃給平臺企業(yè)，以及把產(chǎn)權(quán)劃給消費(fèi)者這兩種產(chǎn)權(quán)分配方案之間的成本收益狀況。

將產(chǎn)權(quán)劃分給平臺企業(yè)，會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)重要的收益——“范圍經(jīng)濟(jì)”(Economics of Scope)和“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”[15]。當(dāng)消費(fèi)者使用平臺時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生數(shù)據(jù)。但一般來說，每個(gè)個(gè)人擁有的個(gè)人數(shù)據(jù)不僅在數(shù)量上很少，而且在維度上也不多，因而對其本人的作用并不會(huì)很大。但如果這些數(shù)據(jù)由平臺企業(yè)擁有，那情況就完全不同了。相比之下，平臺企業(yè)擁有的數(shù)據(jù)不僅量更大、來源更廣，而且維度也會(huì)更為多樣。有了這些數(shù)據(jù)，平臺企業(yè)就可以借助統(tǒng)計(jì)方法來分析消費(fèi)者的消費(fèi)模式，并根據(jù)消費(fèi)者的具體行為做出預(yù)測推斷。這些預(yù)測和推斷能產(chǎn)生巨大的商業(yè)價(jià)值。

而在成本方面，最需要關(guān)注的是兩個(gè)方面：一是侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)平臺企業(yè)獲得了過多的個(gè)人信息，那么就有侵犯個(gè)人隱私權(quán)的可能[16]。二是對數(shù)據(jù)壟斷的憂慮。目前，很多平臺企業(yè)正在不斷挖掘、掌握和壟斷各種消費(fèi)者數(shù)據(jù)。當(dāng)平臺企業(yè)掌握了足夠的數(shù)據(jù)后，就可以將這些優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為巨大的競爭優(yōu)勢，并獲取消費(fèi)者剩余。過去，對所有消費(fèi)者都收取不同價(jià)格的“第一類價(jià)格歧視”只存在于教科書上，而在數(shù)據(jù)技術(shù)的輔助之下，“第一類價(jià)格歧視”正在成為現(xiàn)實(shí)。如果認(rèn)為消費(fèi)者的權(quán)益是更為重要的，那么這種數(shù)據(jù)壟斷可能造成的危害就構(gòu)成了一種社會(huì)成本。

相比之下，如果把數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)劃分給消費(fèi)者，那么以上成本和收益將都不存在。因此，要比較把數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)劃分給平臺企業(yè)還是劃分給消費(fèi)者，本質(zhì)上就是要在這些成本和收益之間進(jìn)行權(quán)衡。在具體應(yīng)用成本—收益分析的時(shí)候，需要精密的定量測算。本文對成本和收益進(jìn)行一些概念性的分析。

(一)由平臺企業(yè)擁有數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的收益

如前所述，當(dāng)來自不同人、不同渠道的數(shù)據(jù)組成了大數(shù)據(jù)后，其作用將發(fā)生質(zhì)的改變，成為幫助企業(yè)進(jìn)行決策分析的重要工具。因而從直觀上看，數(shù)據(jù)的“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”和“范圍經(jīng)濟(jì)”是比較大的。

(二)由平臺企業(yè)擁有數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，在很多時(shí)候并沒有想象中的那么大。第一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)

如果平臺企業(yè)擁有了關(guān)于個(gè)人的大量數(shù)據(jù)，就很容易對人們的隱私進(jìn)行窺探。這種風(fēng)險(xiǎn)的存在當(dāng)然不可否認(rèn)，但有一點(diǎn)值得說明的是：隱私權(quán)這個(gè)概念本身就是一個(gè)歷史的概念，其形成和發(fā)展受劃定隱私權(quán)的成本和收益狀況影響。在古時(shí)候，人與人之間的關(guān)系很密切，距離感很小，并不存在隱私權(quán)。這是因?yàn)?，?dāng)時(shí)個(gè)人應(yīng)對自然和社會(huì)各種風(fēng)險(xiǎn)的力量相對較小，需要相互抱團(tuán)。在這種情況下，大家放棄隱私權(quán)來換取更大的合作，從經(jīng)濟(jì)上看是更為合意的。而隨著生產(chǎn)力的進(jìn)步，個(gè)人應(yīng)對各類風(fēng)險(xiǎn)的能力上升，人與人之間的合作變得相對不那么重要，隱私對個(gè)人帶來的收益超過了成本，隱私權(quán)這個(gè)概念才被提出來。從這個(gè)角度看，如果在某一階段，放棄一些隱私權(quán)換來的收益又能大過由此帶來的損失，那么個(gè)人讓渡一些隱私權(quán)將會(huì)是合意的。事實(shí)上，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們通過放棄一些隱私，就能換來更多、更便利、更為個(gè)性化的服務(wù)，這些都會(huì)產(chǎn)生很大的社會(huì)福利。如果考慮到這一點(diǎn)，那么因平臺企業(yè)帶來的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)所造成的凈成本也并沒有這么大。

第二個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是數(shù)據(jù)壟斷的風(fēng)險(xiǎn)。雖然“數(shù)據(jù)壟斷”經(jīng)常被提及，但其實(shí)這一概念并不十分明確。在一些語境下，“數(shù)據(jù)壟斷”指的是平臺企業(yè)對于數(shù)據(jù)資源的壟斷；在另一些語境下，“數(shù)據(jù)壟斷”指的是平臺企業(yè)依靠掌握的數(shù)據(jù)，增加了其在產(chǎn)品市場上的壟斷力，從而可以更好地實(shí)施壟斷行為。不可否認(rèn)，這兩方面問題都是可能存在的，但對“數(shù)據(jù)壟斷”的過分擔(dān)憂恐怕也是沒有必要的。一是平臺企業(yè)對數(shù)據(jù)資源的壟斷問題。平臺企業(yè)到底能不能壟斷數(shù)據(jù)資源，這其實(shí)是有爭議的。與所有其他商品一樣，一個(gè)企業(yè)能否壟斷數(shù)據(jù)資源，主要取決于這些數(shù)據(jù)的可替代性[17]。如果這些數(shù)據(jù)是難以被替代的，那么就可能被壟斷；而如果這些數(shù)據(jù)不容易被替代，那么就難以被壟斷。研究表明，在現(xiàn)實(shí)中，數(shù)據(jù)的可替代程度其實(shí)是比較強(qiáng)的[18]。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，很多數(shù)據(jù)可以通過其他維度的數(shù)據(jù)推斷出來。例如，可以通過觀察一個(gè)人每天的行動(dòng)軌跡來判斷他的住處。從這個(gè)意義上講，即使有某個(gè)企業(yè)獨(dú)家擁有了關(guān)于住處的信息，也無法形成壟斷。二是通過對平臺依賴數(shù)據(jù)來強(qiáng)化其壟斷行為。這種可能是存在的，但這種行為其實(shí)與一般的壟斷行為并沒有多大區(qū)別。擁有數(shù)據(jù)其實(shí)只是強(qiáng)化了企業(yè)推行壟斷行為的能力，并沒有改變問題的本質(zhì)。對于這些問題，應(yīng)該用傳統(tǒng)的反壟斷方法加以應(yīng)對，而不應(yīng)該因這些問題而影響了對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題的思考。

綜合以上分析可以得出結(jié)論：從成本—收益分析的角度看，將數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)劃分給平臺企業(yè)而非消費(fèi)者，應(yīng)該是更有效率的。

三、基于科斯定理的思想實(shí)驗(yàn)

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，科斯定理是用來分析產(chǎn)權(quán)問題的重要工具。從思想上看，這一定理來自于科斯的經(jīng)典論文，但科斯本人并沒有對其進(jìn)行過正式的闡述。根據(jù)后人的不同解釋，科斯定理有兩個(gè)版本——科斯定理I和科斯定理II?？扑苟ɡ鞩指出：當(dāng)交易成本為零時(shí)，初始產(chǎn)權(quán)的分配是不重要的。通過討價(jià)還價(jià)，資源的配置最終會(huì)達(dá)到最有效率的狀況?？扑苟ɡ鞩I則指出，如果交易成本不為零，那么初始產(chǎn)權(quán)的配置將會(huì)影響資源的最終配置效率。科斯定理II為現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)權(quán)的配置狀況和資源配置效率之間的關(guān)系提供了理論基礎(chǔ)，而科斯定理I則提供了一個(gè)進(jìn)行思想實(shí)驗(yàn)的理論框架。真實(shí)世界的交易成本當(dāng)然不可能為零，因而最終起作用的是科斯定理II。但要知道怎樣的資源配置狀況更為有效，則可以借助科斯定理I，假想一個(gè)無交易成本的情形，推演在這種情況下資源最終會(huì)如何配置。

具體到數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題，情況也是類似的。仍然以平臺企業(yè)與消費(fèi)者之間的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)劃分問題為例，假設(shè)在交易成本為零的情況下，通過人們的討價(jià)還價(jià)，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)最終會(huì)被如何配置。事實(shí)上，微軟的首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家Athey就做過一個(gè)類似的實(shí)驗(yàn)。通過這個(gè)實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，盡管實(shí)驗(yàn)的被試宣稱自己對本人的隱私很重視，但實(shí)際上他們卻都愿意以很小的代價(jià)出售自己的大量信息和數(shù)據(jù)。有理由認(rèn)為，在實(shí)驗(yàn)室中，交易成本是近似為零的，因此，這種情況下最終的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)分配結(jié)果也就反映了最有效率的配置狀況。根據(jù)這個(gè)實(shí)驗(yàn)，可以得出結(jié)論：從經(jīng)濟(jì)角度看，由平臺企業(yè)，而非消費(fèi)者擁有數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)將會(huì)是更有效率的。

四、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)形式

產(chǎn)權(quán)到底劃分給誰，這很重要，但同時(shí)產(chǎn)權(quán)究竟應(yīng)該通過什么方式來進(jìn)行保護(hù)，也很重要。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)大師卡拉布雷西曾經(jīng)提出過產(chǎn)權(quán)保護(hù)的三個(gè)原則：財(cái)產(chǎn)規(guī)則(Property Rule)、責(zé)任規(guī)則(Liability Rule)和不可轉(zhuǎn)讓性(Inalienability)[19]。所謂財(cái)產(chǎn)規(guī)則，指的是除非產(chǎn)權(quán)持有人自愿轉(zhuǎn)讓，否則不得強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)，并且轉(zhuǎn)讓的價(jià)格由交易雙方協(xié)商決定。所謂責(zé)任規(guī)則，指的是非產(chǎn)權(quán)持有者可以不經(jīng)過產(chǎn)權(quán)持有者的同意，先使用物品，然后支付一個(gè)由第三方認(rèn)可的公平價(jià)格。而所謂不可轉(zhuǎn)讓性，指的是即使擁有產(chǎn)權(quán)，也不能對物品隨意轉(zhuǎn)讓。

卡拉布雷西認(rèn)為，如果市場交易成本很低，那么財(cái)產(chǎn)規(guī)則是更有效率的，通過自愿談判，交易的各方會(huì)更加滿意。而如果市場上的交易成本很高，那么財(cái)產(chǎn)規(guī)則就可能沒有效率，而責(zé)任規(guī)則相比之下則更好。當(dāng)然，無論是財(cái)產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則，都是針對在交易中不產(chǎn)生很大外部性的物品而言。如果交易會(huì)產(chǎn)生很大的外部性，那么即使對于產(chǎn)權(quán)所有者也沒有權(quán)利進(jìn)行交易，此時(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該滿足不可轉(zhuǎn)讓性。舉例來說，一個(gè)人的身體是自己的，但賣淫是不合法的，這就是不可轉(zhuǎn)讓性提出的要求。

卡拉布雷西的這三個(gè)原則尤其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中有很多應(yīng)用。與之類似的，也可以用這些原則來對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題的保護(hù)進(jìn)行思考。假設(shè)已經(jīng)按照效率的標(biāo)準(zhǔn)把數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)劃分給了平臺企業(yè)，那么如前所述，侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)和對壟斷的擔(dān)憂就是這種界定方法所帶來的成本。但其實(shí)這些問題完全可以用產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則進(jìn)行克服。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，人們對于隱私權(quán)的憂慮源于一些隱私數(shù)據(jù)的交易所產(chǎn)生的外部性。根據(jù)卡拉布雷西的理論，在這種情況下，應(yīng)該對數(shù)據(jù)用“不可轉(zhuǎn)讓性”來進(jìn)行保護(hù)。也就是說，盡管數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)屬于平臺企業(yè)，但對于那些十分敏感的隱私，可能造成重大負(fù)面影響的數(shù)據(jù)，平臺企業(yè)除了自行使用這些數(shù)據(jù)來進(jìn)行研究外，沒有權(quán)利將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)給其他人。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，有一個(gè)概念叫做“copyleft”，指的是允許人們自由使用某項(xiàng)著作，但不允許對著作進(jìn)行修改和傳播，這個(gè)概念是頗具啟發(fā)性的。對于某些敏感數(shù)據(jù)，或許平臺企業(yè)可以以“l(fā)eft”而非“right”的形式來擁有其產(chǎn)權(quán)。

再看可能的數(shù)據(jù)壟斷問題(這里指的主要是對數(shù)據(jù)資源的壟斷)。為什么人們會(huì)擔(dān)心平臺企業(yè)壟斷數(shù)據(jù)，一個(gè)原因就在于擔(dān)心這些平臺企業(yè)獨(dú)霸數(shù)據(jù)，不將其開放給其他更需要的使用者。從理論上講，使用者可以向平臺企業(yè)進(jìn)行申請，從而獲得數(shù)據(jù)的使用權(quán)，但現(xiàn)實(shí)中，這樣的交易成本會(huì)很高——由于交易雙方對數(shù)據(jù)價(jià)值的判斷不同，所以談判可能會(huì)非常艱難。在這種情況下，自愿的交易就很可能達(dá)不到有效率的配置。如果根據(jù)責(zé)任規(guī)則，允許數(shù)據(jù)使用者先使用數(shù)據(jù)，然后再根據(jù)第三方的估價(jià)讓數(shù)據(jù)使用者向平臺支付價(jià)格，那就會(huì)讓效率得到提升。從這個(gè)角度上看，對于一般的、非敏感數(shù)據(jù)采用責(zé)任規(guī)則是更為合適的。最近，Linkedin就hiQ使用其平臺上的數(shù)據(jù)向法院提起了訴訟，結(jié)果法院判決hiQ有權(quán)使用這些數(shù)據(jù)。在筆者看來，這一判決結(jié)果就體現(xiàn)了對責(zé)任規(guī)則的應(yīng)用。