丁文聯(lián)

(上海知識產(chǎn)權(quán)法院 知識產(chǎn)權(quán)審判一庭 ，上?！?00031)

數(shù)字經(jīng)濟的時代是一個以數(shù)據(jù)為核心競爭力、資源共享的時代，數(shù)據(jù)資源的取得與利用成為這個時代極為重要的一種資源配置。數(shù)字經(jīng)濟時代，如何以合理的制度規(guī)則促進有效率的數(shù)據(jù)競爭，需要在法律與經(jīng)濟兩個維度之間找到準確的坐標(biāo)點。數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)資源成為關(guān)鍵競爭資源，數(shù)據(jù)競爭引發(fā)新的法律關(guān)切，其核心在于數(shù)據(jù)共享與專享之間、數(shù)據(jù)控制與使用之間的數(shù)據(jù)資源配置方式。區(qū)別于傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)資源，大數(shù)據(jù)技術(shù)及數(shù)字經(jīng)濟背景下的數(shù)據(jù)資源，具有一系列新的經(jīng)濟特征，包括數(shù)據(jù)載體的多棲性、數(shù)據(jù)使用的非排他性、數(shù)據(jù)使用的高盈利性、數(shù)據(jù)價值的差異性、數(shù)據(jù)使用方式的差異性、數(shù)據(jù)具體用途的不可預(yù)測性、數(shù)據(jù)使用效果的外部性?，F(xiàn)有法律制度規(guī)則在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排、數(shù)據(jù)行為基本秩序和數(shù)據(jù)行為競爭規(guī)則三個層次上都不能適應(yīng)數(shù)據(jù)資源的特點與數(shù)據(jù)競爭的需要，需要重新考慮數(shù)據(jù)資源的排他性與非排他性產(chǎn)權(quán)安排，需要將數(shù)據(jù)行為的規(guī)制重點由前端的數(shù)據(jù)采集轉(zhuǎn)向后端的使用行為，在嚴格保護隱私和商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上設(shè)計促進數(shù)據(jù)利用的數(shù)據(jù)收集、抓取與使用規(guī)則，還需要研究適用于數(shù)據(jù)競爭的反不正當(dāng)競爭、反壟斷分析框架。

一、數(shù)據(jù)競爭與法律關(guān)切

2017年，幾起涉及數(shù)據(jù)競爭的訴訟案件特別引人關(guān)注。如美國的HiQ訴LinkedIn案，中國的新浪訴脈脈案、漢濤訴百度案，都涉及經(jīng)營者在經(jīng)營過程中所收集的數(shù)據(jù)信息能否被其他經(jīng)營者自由抓取，或能否被其他經(jīng)營者使用、以何種方式使用等問題。除了訴訟案件，2017年，其他一些涉及數(shù)據(jù)競爭的事件也受到反壟斷法的關(guān)注。比如，菜鳥與順豐相互關(guān)閉與對方的數(shù)據(jù)接口，在國家郵政局的干預(yù)下，才恢復(fù)開放數(shù)據(jù)接口[20]。

以上這些案例，不僅共同凸顯了數(shù)字經(jīng)濟時代企業(yè)對數(shù)據(jù)資源的重視與爭奪，更展示了數(shù)據(jù)競爭中共同的法律爭議、利益沖突與法律關(guān)切?？梢钥吹剑跀?shù)據(jù)競爭中都存在的法律爭議包括：數(shù)據(jù)信息的所有權(quán)歸于誰，是通過自身屬性和行為而產(chǎn)生信息的用戶，還是數(shù)據(jù)收集、加工企業(yè)？數(shù)據(jù)收集、加工企業(yè)基于其收集、加工數(shù)據(jù)的資金與人力投入，對數(shù)據(jù)信息是否應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利，或享有何種權(quán)利和享有權(quán)利的范圍邊界？可否禁止其他經(jīng)營者抓取、使用數(shù)據(jù)？如果其他經(jīng)營者可以抓取數(shù)據(jù)，那么這些經(jīng)營者可以以何種方式使用數(shù)據(jù)，是否可以通過市場的方式得以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的交易？

透過這些法律爭議，可以進一步看到，在數(shù)據(jù)競爭中都存在這樣四類群體的利益需要協(xié)調(diào)平衡，包括：第一，產(chǎn)生數(shù)據(jù)信息的用戶。他們的個人隱私與財產(chǎn)權(quán)益在數(shù)據(jù)收集、加工和使用過程中如何得到保護。第二，數(shù)據(jù)收集、加工者。如何保護他們通過收集、加工數(shù)據(jù)可以獲得的利益，以保護他們收集、加工數(shù)據(jù)的積極性和前期的資本投入。第三，數(shù)據(jù)使用者。如何保護他們充分使用數(shù)據(jù)的權(quán)利與利益，以鼓勵他們在數(shù)據(jù)使用上的創(chuàng)新行為。第四，消費者。如何通過促進有效率的數(shù)據(jù)競爭，獲得由數(shù)據(jù)競爭和有效使用所帶來的溢出效應(yīng)，進而從繁榮發(fā)展的數(shù)據(jù)市場中長期獲益。

厘清上述各種法律爭議與利益訴求后，更深層次的問題是：什么才應(yīng)該是數(shù)據(jù)競爭中最核心的法律關(guān)切？比較而言，在諸多需要考慮的問題中，以下兩個問題可能最為重要：一是對用戶個人隱私的保護。用戶個人隱私屬于人身權(quán)利的一部分，充分保護用戶隱私不僅是因為人身權(quán)利在所有法律權(quán)利中位階最高，還因為如果沒有隱私安全保障，用戶就沒有意愿令其個人數(shù)據(jù)信息被收集、加工，數(shù)字經(jīng)濟失去最基本的信息來源基礎(chǔ)。二是對數(shù)據(jù)資源的配置方式，如何在數(shù)據(jù)經(jīng)營者之間安排數(shù)據(jù)共享或?qū)Ｏ恚绾闻渲脭?shù)據(jù)信息的控制權(quán)與使用權(quán)。這是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的一個核心問題，如果不能促進數(shù)據(jù)的共享和利用，大數(shù)據(jù)將失去其巨大的經(jīng)濟和社會價值，數(shù)字經(jīng)濟的種種愿景將成為幻影。但如果不保護數(shù)據(jù)經(jīng)營者在數(shù)據(jù)收集、加工和研發(fā)上應(yīng)該獲得的利益，又同樣會削減對數(shù)據(jù)收集、加工和研發(fā)行為的激勵，數(shù)字經(jīng)濟同樣成為無源之水，斷流枯竭終將成其宿命。個人隱私保護與數(shù)據(jù)資源配置，一個是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展需要解決的基礎(chǔ)權(quán)利保障問題，另一個是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵機制設(shè)計問題，兩者是數(shù)據(jù)競爭中最為核心的法律關(guān)切。鑒于本文主題在于討論如何構(gòu)架合理的制度以促進數(shù)據(jù)競爭的經(jīng)濟效率，本文重點討論后一問題，即數(shù)據(jù)資源的配置方式問題。

二、數(shù)據(jù)資源的經(jīng)濟特征與當(dāng)前制度存在的問題

迄今為止，人類創(chuàng)造的法律制度，依據(jù)各種實物資源的自然屬性與經(jīng)濟特征，比較好地解決了各種實物資源的權(quán)利配置問題，比如英美法系財產(chǎn)法、大陸法系物權(quán)法對于有體物財產(chǎn)權(quán)利的安排，以及各國法律對于智力成果的知識產(chǎn)權(quán)安排?，F(xiàn)在面臨的問題是，數(shù)據(jù)信息區(qū)別于以往各種實物資源，有其特別的物理屬性與經(jīng)濟特征，需要特別的法律制度安排。誠然，數(shù)據(jù)信息并不是最近產(chǎn)生的新鮮事物，在大數(shù)據(jù)技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟興起之前，數(shù)據(jù)信息已然存在，并且也納入各國法律框架。比如，符合商業(yè)秘密、作品條件的數(shù)據(jù)信息，可以被作為商業(yè)秘密、作品受到保護；作為數(shù)據(jù)集合的數(shù)據(jù)庫，在某些國家或地區(qū)受到特別法保護，*如歐盟1996年頒布的《數(shù)據(jù)庫法律保護指令》，在版權(quán)、反不正當(dāng)競爭法之外，在一定條件下，給予數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利，保護數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)信息。在另一些國家或地區(qū)，根據(jù)具體情況被作為匯編作品保護或適用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。但是，在大數(shù)據(jù)技術(shù)與數(shù)字經(jīng)濟興起之后，數(shù)據(jù)信息的生產(chǎn)與使用方式發(fā)生翻天覆地的變化，信息技術(shù)使得數(shù)據(jù)的巨大經(jīng)濟價值和社會價值經(jīng)商業(yè)運作后而日益凸顯，既有的法律制度不能滿足現(xiàn)實需要，數(shù)據(jù)競爭對法律制度的健全和完善提出了新的需求。

(一)數(shù)據(jù)資源的經(jīng)濟特征

與以往數(shù)據(jù)資源相比，大數(shù)據(jù)技術(shù)與數(shù)字經(jīng)濟背景下的數(shù)據(jù)資源，具有以下七個新的經(jīng)濟特征：

第一，數(shù)據(jù)載體上的多棲性。在數(shù)字經(jīng)濟時代，由于產(chǎn)業(yè)鏈由上下游直線型轉(zhuǎn)化為多邊網(wǎng)絡(luò)型，數(shù)據(jù)信息產(chǎn)生和傳遞的方式變得更加復(fù)雜和多元化，數(shù)據(jù)往往不是棲息于一個主體，而是棲息于多個載體，具有“多棲性”(multi-homing)。一方面，數(shù)據(jù)信息在產(chǎn)生過程中，往往涉及多個主體，而導(dǎo)致數(shù)據(jù)信息棲息于多個載體。另一方面，越來越多的用戶使用越來越多的數(shù)字產(chǎn)品，包括各種網(wǎng)站、APP提供的服務(wù)，以及各種終端設(shè)備，用戶的數(shù)據(jù)信息廣泛棲息于網(wǎng)站、APP和終端設(shè)備這些載體。因此，不同于以往的實物資源，也不同于數(shù)字經(jīng)濟之前的數(shù)據(jù)信息，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)資源的稀缺性只是相對的，而不是絕對的，換句話說，從某種角度而言數(shù)據(jù)資源相對不是那么稀缺。

第二，數(shù)據(jù)使用的非排他性。在經(jīng)濟學(xué)中，排他性是稀缺性成立的一個基礎(chǔ)。而數(shù)據(jù)信息在使用上，和專利技術(shù)、技術(shù)訣竅、科學(xué)藝術(shù)作品等智力成果一樣，具有非排他性，即一個數(shù)據(jù)經(jīng)營者使用數(shù)據(jù)信息時，不妨礙另一數(shù)據(jù)經(jīng)營者同時使用該數(shù)據(jù)信息。這意味著，數(shù)據(jù)信息在物理上可以被共享和多次使用，并由此可能產(chǎn)生更大經(jīng)濟和社會價值。

第三，數(shù)據(jù)使用的高盈利性。比起傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟體系內(nèi)的實物資源，由于數(shù)據(jù)采集、加工和研發(fā)的成本相對很低，而數(shù)據(jù)使用所產(chǎn)生的收益非常巨大，數(shù)據(jù)信息在使用上具有相對較高的盈利性。一方面，數(shù)據(jù)信息的收集、加工主要為固定資產(chǎn)和人力的固定成本投入，其邊際成本很低，甚至接近于零，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的進步，數(shù)據(jù)開發(fā)運用的成本也在不斷降低。另一方面，大數(shù)據(jù)分析和機器學(xué)習(xí)利用在精準識別、描述、觸達、轉(zhuǎn)化、評估、預(yù)測上的超強能力，可以產(chǎn)生巨大的潛在商業(yè)價值，同時也可以在公共服務(wù)方面產(chǎn)生巨大的社會價值。

第四，數(shù)據(jù)價值的差異性。盡管數(shù)據(jù)信息都具有巨大價值且具有非排他性，但由于不同數(shù)據(jù)主體持有數(shù)據(jù)的完整性不同，不同數(shù)據(jù)主體所持有的數(shù)據(jù)在價值上也存在差異。例如，菜鳥與順豐的數(shù)據(jù)之爭中，雖然菜鳥擁有阿里電商平臺的訂單數(shù)據(jù)和部分快遞數(shù)據(jù)，但依然想獲得順豐的快遞數(shù)據(jù)，是因為順豐的快遞數(shù)據(jù)對于規(guī)劃和優(yōu)化干線運輸業(yè)務(wù)更有價值。再如，點餐APP作為軟件平臺的提供方，對供需雙方的信息數(shù)據(jù)掌握最為全面，不僅了解生成訂單的終端用戶和被選中的餐飲店信息，更了解終端用戶的搜索偏好、餐飲店提供餐飲的品類價格等動態(tài)信息，能夠優(yōu)化匹配結(jié)果，為供需雙方進行定向廣告信息推送。而快遞公司獲得的是訂單生成后的售后靜態(tài)信息，其信息量弱于前端APP平臺，并很少主動向供需雙方推送定向廣告。

第五，數(shù)據(jù)使用方式的差異性。即便是相同的數(shù)據(jù)信息，不同使用主體的收集、使用和開發(fā)方式也不盡相同，從而得出不同的分析結(jié)果和服務(wù)品類。例如，點餐APP為了連接終端消費者和餐飲店鋪，為彼此匹配和完成交易尋找成本最優(yōu)的交易模式，所以該經(jīng)濟行為的發(fā)生是為了完成產(chǎn)品和服務(wù)的銷售，而數(shù)據(jù)本身只是交易行為的副產(chǎn)品，并非經(jīng)濟行為的主要目的。點餐APP可以收集終端消費者的消費信息和餐飲店鋪的銷售信息，送餐快遞公司也可以獲取相同的信息，點餐APP獲取該信息后可以優(yōu)化供需雙方的匹配，使雙方可以更精準地找到彼此，而送餐快遞公司獲取該信息后可以優(yōu)化配送物流的安排，使遞送可以更及時、送餐人員可以更優(yōu)化其配送路徑。相同的數(shù)據(jù)對不同的使用主體價值是不同的，因而使用方式也存在差異。

第六，數(shù)據(jù)具體用途的難以預(yù)測性。數(shù)據(jù)信息的用途不僅有賴于數(shù)據(jù)使用方的先驗經(jīng)驗，更有賴于使用方對數(shù)據(jù)利用的聯(lián)想，有時甚至是天才的想象，即便如此，數(shù)據(jù)未來的用途也未完全被現(xiàn)有的方法所涵蓋和發(fā)現(xiàn)。比如，Google在2009年在對數(shù)十億條網(wǎng)絡(luò)用戶搜索信息進行分析后，在美國成功地預(yù)測了甲型H1N1流感在何時何地爆發(fā)。比如，手機定位信息被廣泛用于各種與位置相關(guān)的服務(wù)，未來也必將更廣泛地用于未知的領(lǐng)域。大數(shù)據(jù)的開發(fā)利用不但依賴于當(dāng)前實時發(fā)生的數(shù)據(jù)，還依賴于人類社會的歷史數(shù)據(jù)積累。數(shù)據(jù)信息在被收集、加工時，使用方未必能確定這些數(shù)據(jù)信息未來的具體用途，但仍然有必要收集、加工這些數(shù)據(jù)。

第七，數(shù)據(jù)使用效果的外部性。數(shù)據(jù)信息在開發(fā)利用后，其效果往往遠遠超出原來產(chǎn)生數(shù)據(jù)信息的用戶范圍，而擴及到更大的用戶范圍，甚至是擴及很大范圍內(nèi)的社會成員，體現(xiàn)出很強的外部效應(yīng)。例如，點餐APP平臺在分析了點餐終端消費者的搜索偏好之后，可以定向推薦在該餐廳消費過的消費者去過的其他餐廳；餐廳的APP平臺也可以根據(jù)點餐終端消費者的搜索偏好，將該餐廳推薦給有類似偏好的消費者。正是通過對數(shù)據(jù)的優(yōu)化和分析，APP平臺提升了精準營銷的轉(zhuǎn)化率。

(二)數(shù)據(jù)資源與現(xiàn)有法律制度的不匹配

數(shù)據(jù)資源區(qū)別于以往各種實物資源的特有經(jīng)濟特征，使得現(xiàn)有法律制度在調(diào)整這種實物資源上顯現(xiàn)出很大的局限，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排、數(shù)據(jù)行為基本秩序和數(shù)據(jù)行為競爭規(guī)則三個層次上，都很難產(chǎn)生理想的效果。

第一，現(xiàn)有法律制度很難解決數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的安排問題?，F(xiàn)有法律制度中的權(quán)利類型很難適應(yīng)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排的需要，具體來說有三個方面：一是針對有體物的財產(chǎn)權(quán)安排。由于對有體物的使用具有排他性，所以采用“一物一權(quán)”原則，不允許在同一財產(chǎn)上同時具有相互沖突的權(quán)利，與一部分“單棲”的數(shù)據(jù)相適應(yīng)，但不適應(yīng)大部分數(shù)據(jù)信息的前述“多棲性”特征。二是針對智力成果的專利與版權(quán)制度。考慮到鼓勵智力創(chuàng)新的利益激勵，將專利與版權(quán)設(shè)計成較長期限內(nèi)的排他權(quán)利，在利益激勵上符合鼓勵收集、加工數(shù)據(jù)信息的需要，但一方面數(shù)據(jù)信息畢竟不同于智力成果，數(shù)據(jù)的具體用途也存在不確定性和差異性，給予數(shù)據(jù)信息較長期限的排他性權(quán)利與收集、加工數(shù)據(jù)所做出的貢獻不相稱。此外，排他性的權(quán)利安排不適應(yīng)于那些具有“多棲性”的數(shù)據(jù)。三是物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以外的其他非排他性財產(chǎn)權(quán)利安排。比如合同債權(quán)、法定債權(quán)，由于完全不具有排他性，難以形成對收集、加工數(shù)據(jù)信息特別是創(chuàng)造高價值數(shù)據(jù)的利益激勵。所以，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)需要一個介于絕對排他性和非排他性之間的制度安排。

第二，現(xiàn)有法律制度很難解決數(shù)據(jù)行為的基本秩序問題。在數(shù)據(jù)收集問題上，如果適用現(xiàn)有法律制度的“知情權(quán)”規(guī)則，那么必須在用戶詳細知曉數(shù)據(jù)具體用途情況下，才可以在用戶授權(quán)下收集數(shù)據(jù)。但數(shù)據(jù)具體用途在很多時候難以預(yù)測，適用“知情權(quán)”規(guī)則必然阻礙數(shù)據(jù)收集。此外，在數(shù)據(jù)抓取、使用行為規(guī)則上，哪些數(shù)據(jù)可以被抓取，哪些數(shù)據(jù)不能被抓取，哪些數(shù)據(jù)使用行為需要得到數(shù)據(jù)控制者的許可，哪些數(shù)據(jù)使用行為不需要得到數(shù)據(jù)控制者的許可，這些問題在現(xiàn)有法律制度中既沒有具體規(guī)則，又因為數(shù)據(jù)資源的特殊性找不到合適的參照原則。所以，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)行為急需相應(yīng)的法律制度來規(guī)范其基本秩序。

第三，現(xiàn)有法律制度很難解決數(shù)據(jù)行為競爭規(guī)則問題?，F(xiàn)有競爭法規(guī)則本身在市場的不確定性面前就常常力不從心，而數(shù)據(jù)信息比任何以往實物資源具有更強的不確定性，使得現(xiàn)有制度規(guī)則在解決數(shù)據(jù)競爭糾紛上更加乏力。在反不正當(dāng)競爭法的適用上，現(xiàn)行法律以“違背商業(yè)道德——損害競爭秩序”為認定不正當(dāng)競爭行為的基本框架，如虛假宣傳、商業(yè)詆毀、商業(yè)賄賂、仿冒商業(yè)標(biāo)識這樣的行為在商業(yè)道德與損害競爭秩序、效率上具有明顯的一致性，但數(shù)據(jù)的商業(yè)使用行為很難在道德上進行評價，數(shù)據(jù)使用行為的效果也很不確定，很難用“違背商業(yè)道德——損害競爭秩序”這個框架做出分析判斷。在反壟斷法適用上，現(xiàn)行法律理論與法律實踐基本以“結(jié)構(gòu)—行為—效果”(SCP)為基本分析框架，由于數(shù)據(jù)資源具體用途與價值的不確定和差異性，數(shù)據(jù)資源會在哪些競爭領(lǐng)域、在多大程度上增加市場力量，數(shù)據(jù)使用行為會在哪些競爭領(lǐng)域、在多大程度上增進或降低市場效率，這會使得相關(guān)市場界定、市場力量測度、市場效果分析都變得模糊，而且，數(shù)據(jù)競爭是否遵循“結(jié)構(gòu)—行為—效果”的邏輯，也是值得重新思考的問題。所以，數(shù)據(jù)競爭需要根據(jù)實際競爭狀況對現(xiàn)有的分析框架進行調(diào)整，突破現(xiàn)有制度規(guī)則的局限。

三、數(shù)據(jù)競爭的制度基礎(chǔ)

與傳統(tǒng)實物資源相比，數(shù)據(jù)資源具有棲息于多個載體、使用上非排他、成本低而收益高、價值和使用方式存在差異、未來用途難以預(yù)測、存在外部效應(yīng)等多方面的經(jīng)濟特征?，F(xiàn)有法律制度不能在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排、數(shù)據(jù)行為基本秩序、數(shù)據(jù)行為競爭規(guī)則三個層次上很好地發(fā)揮作用。本文提出對于這三個層次制度建設(shè)的政策建議。

(一)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排

在產(chǎn)權(quán)制度上，考慮到數(shù)據(jù)信息的豐富多樣和數(shù)據(jù)信息的經(jīng)濟特征，可以沿著以下路徑探索數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計。一是以是否公開、遷徙、交易等為因素，確定是否給予排他性權(quán)利。首先，可以通過公開渠道獲得的數(shù)據(jù)信息，不宜賦予排他性權(quán)利。其次，與具體用戶相關(guān)的數(shù)據(jù)可以根據(jù)用戶選擇在不同經(jīng)營者之間遷徙，經(jīng)營者對此不具有排他性權(quán)利，不得妨礙數(shù)據(jù)遷徙。*于2018年5月25日正式實施的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation)第20條規(guī)定“個人數(shù)據(jù)可攜權(quán)”，用戶可以無障礙地將個人數(shù)據(jù)從一個信息服務(wù)提供者處轉(zhuǎn)移至另一個信息服務(wù)提供者。最后，數(shù)據(jù)進行交易后，原則上原數(shù)據(jù)控制主體不享有對原數(shù)據(jù)的排他性權(quán)利，但原數(shù)據(jù)控制者只是許可合同相對方使用數(shù)據(jù)的除外。二是以數(shù)據(jù)控制權(quán)替代所有權(quán)作為排他性權(quán)利安排。中國存在 “所有權(quán)—使用權(quán)”的法理范式，即使用權(quán)來源于所有權(quán)，類似于“皮之不存毛將焉附”，沒有所有權(quán)就沒有使用權(quán)。但鑒于數(shù)據(jù)信息的多棲性，數(shù)據(jù)所有權(quán)實際很難確定屬于某個主體，而不確定數(shù)據(jù)所有權(quán)未必一定影響數(shù)據(jù)其他權(quán)利的配置。因此，建議突破“所有權(quán)—使用權(quán)”的法理范式，依據(jù)數(shù)據(jù)資源的物理屬性與經(jīng)濟特征，不設(shè)置數(shù)據(jù)所有權(quán)，只設(shè)置具有排他效應(yīng)的數(shù)據(jù)控制權(quán)。數(shù)據(jù)控制者可以決定是否將其控制的數(shù)據(jù)予以公開、許可使用、或是轉(zhuǎn)讓他人。

(二)數(shù)據(jù)收集、抓取、使用行為的基本秩序

用戶個人數(shù)據(jù)信息在被收集時往往不能確定未來數(shù)據(jù)的具體用途，因此，“知情權(quán)”規(guī)則很難適用于數(shù)據(jù)采集行為。這種情況下，用戶對于數(shù)據(jù)被采集只能表示概括的同意或不同意。保護用戶利益的路徑，要將重心從前端轉(zhuǎn)向于后端，即從用戶的同意轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)使用者的使用行為，從規(guī)范數(shù)據(jù)使用行為入手保護用戶人身權(quán)利等權(quán)利。對于數(shù)據(jù)使用行為則應(yīng)規(guī)定嚴格的保護隱私、商業(yè)秘密的義務(wù)。至于哪些數(shù)據(jù)可以被抓取、使用，可以與數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)安排相對應(yīng)，公開的數(shù)據(jù)信息應(yīng)該允許被自由抓取、使用，非公開的數(shù)據(jù)信息原則上需要經(jīng)數(shù)據(jù)控制者許可才可以抓取、使用。

(三)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則的基本框架

在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，雖然“違背商業(yè)道德—損害競爭秩序”的法理框架可以沿用于傳統(tǒng)商業(yè)行為，但針對數(shù)據(jù)競爭的特點，應(yīng)該建立新的分析框架，縱觀反不正當(dāng)競爭法所禁止的虛假宣傳、商業(yè)詆毀、商業(yè)賄賂、串通投標(biāo)、仿冒商業(yè)標(biāo)識等傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為，以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展以來司法實踐上所認定的干擾他人轉(zhuǎn)件運行、誘導(dǎo)他人用戶轉(zhuǎn)移使用網(wǎng)路服務(wù)等行為，本質(zhì)上都是通過直接攫取他人競爭優(yōu)勢，或破壞他人的經(jīng)營基礎(chǔ)來獲得競爭優(yōu)勢或交易機會的行為，其不當(dāng)性在道德上評判是所謂“違反商業(yè)道德”。如果以客觀標(biāo)準衡量，從市場機制的運作原理看，則應(yīng)該是通過扭曲市場的信號傳遞機制阻礙、誤導(dǎo)市場信號的產(chǎn)生與傳遞，使得市場資源發(fā)生錯配，降低市場效率，從而損害社會福利。因此，反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域“違背商業(yè)道德—損害競爭秩序”的分析框架，也許可以由“扭曲市場信號傳遞機制—損害市場效率與競爭秩序”這樣一個新的分析框架代替。在這個分析框架中衡量數(shù)據(jù)競爭行為的核心問題，將是數(shù)據(jù)抓取與使用行為會不會產(chǎn)生阻礙數(shù)據(jù)信息產(chǎn)生和傳遞的效果。譬如，在漢濤訴百度案中，如果百度地圖移用大眾點評用戶信息的行為將導(dǎo)致大眾點評降低了數(shù)據(jù)信息的采集、加工和供應(yīng)，破壞了競爭秩序，那么百度的行為將是一個扭曲市場信號傳遞機制而應(yīng)被認定不正當(dāng)競爭的行為。

反壟斷領(lǐng)域，為適應(yīng)數(shù)據(jù)競爭，同樣存在一個法理分析框架需要重新檢視和調(diào)整的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)興起以來，傳統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”的法理框架就越來越受到挑戰(zhàn)。在軟件、互聯(lián)網(wǎng)等新興產(chǎn)業(yè)中，市場份額一般不足以反映市場力量，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)往往更能帶來市場力量，市場結(jié)構(gòu)與市場力量之間的聯(lián)系并不那么確定。大數(shù)據(jù)技術(shù)與數(shù)字經(jīng)濟興起后，數(shù)據(jù)資源成為關(guān)鍵的生產(chǎn)要素，同時數(shù)據(jù)資源成為市場力量至關(guān)重要的要素，市場結(jié)構(gòu)在測度市場力量上的作用更加降低，分析市場結(jié)構(gòu)的重要性，將逐漸讓位于對數(shù)據(jù)競爭力的分析。在數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域，“結(jié)構(gòu)—行為—績效”框架也許可以由“數(shù)據(jù)競爭力—數(shù)據(jù)行為—市場效果”代替。對數(shù)據(jù)競爭力的分析，對于數(shù)據(jù)行為的分析，都需要在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上及時提煉出具體規(guī)則，確定不同類型數(shù)據(jù)所具有的不同競爭力，在此基礎(chǔ)上重新檢視和調(diào)整反壟斷法上縱向壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中這三種以市場結(jié)構(gòu)為前提基礎(chǔ)的現(xiàn)有反壟斷分析方法與分析標(biāo)準，以適應(yīng)數(shù)據(jù)競爭的新特點。