劉運(yùn)新

（廣東南方職業(yè)學(xué)院工商管理系，廣東江門 529000）

一、法律德性和法律獎(jiǎng)勵(lì)問題的提出

科斯所著的《企業(yè)、市場與法律》一書包括七篇論文，其核心思想主要體現(xiàn)在《企業(yè)的性質(zhì)》和《社會(huì)成本問題》這兩篇論文中，科斯正是憑借這兩篇論文對(duì)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的重大貢獻(xiàn)而獲得1991年度諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)?？扑乖谶@兩篇論文中系統(tǒng)闡述了交易成本這一概念，并運(yùn)用這一概念對(duì)企業(yè)、市場和法律等治理機(jī)制的替代性問題展開了推理和判斷，解釋了這三種治理機(jī)制存在的理由和替代的界限，對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)做出了雙重貢獻(xiàn)。

理論是在不斷被置疑中獲得科學(xué)性的證明的，因而真理只在一定的條件下成立。科斯的交易成本理論難以解釋對(duì)超越社會(huì)平均程度的義務(wù)承擔(dān)行為進(jìn)行法律獎(jiǎng)勵(lì)而降低交易成本的制度設(shè)計(jì)，因?yàn)榭扑怪饕獜娜说睦硇缘挠邢扌缘慕嵌葋矸治鼋灰壮杀井a(chǎn)生的原因，卻忽視了從人的德性的有限性來全面考察交易成本，因而使法律主要限制在運(yùn)用制裁這一手段來約束人的違法營利性行為，而沒有對(duì)法律運(yùn)用獎(jiǎng)勵(lì)這一手段來激勵(lì)人的奉獻(xiàn)性行為進(jìn)行分析，使得法律只懲治違反“最低限度的道德”行為，卻不獎(jiǎng)勵(lì)超越社會(huì)平均的道德水平而奉獻(xiàn)社會(huì)的行為。

誠然，將法律作為“最低限度的道德”標(biāo)準(zhǔn)也是有問題的，因?yàn)槠鋵?shí)這是以道德水平最低的那一部分人作為法律的標(biāo)準(zhǔn)，因而是在對(duì)界于最低道德水平和社會(huì)平均道德水平之間的行為進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，所以法律不應(yīng)是“最低限度的道德”，而應(yīng)是“社會(huì)的平均道德”。

二、法律的德性——法律應(yīng)是社會(huì)的平均道德

法學(xué)界認(rèn)識(shí)到“法律是最低限度的道德”很有意義，至少法學(xué)家們注意到法律是以道德作為標(biāo)準(zhǔn)的。但科學(xué)與宗教的區(qū)別在于允許合理置疑，所以“法律是最低限度的道德”也應(yīng)當(dāng)接受來自價(jià)值和實(shí)證兩個(gè)方面的拷問。法律應(yīng)當(dāng)講道德，這已經(jīng)成為法學(xué)家們的共識(shí)。問題是法律應(yīng)當(dāng)在多大程度上講道德，即法律的定量道德標(biāo)準(zhǔn)問題，這個(gè)更多的是實(shí)證分析的范疇。

科斯使用交易成本理論分析法律的理性，認(rèn)為法律是為了節(jié)約企業(yè)和市場等個(gè)體分散決策機(jī)制中的交易成本而設(shè)立的整體集中決策性機(jī)制。也就是說，法律是用社會(huì)整體理性替代社會(huì)個(gè)體理性，這樣可以避免個(gè)體之間交易理性標(biāo)準(zhǔn)的差異性而使交易走向標(biāo)準(zhǔn)化，如證券交易、期貨交易、期權(quán)交易、外匯交易等金融交易。標(biāo)準(zhǔn)化交易的理想是很豐滿的，但標(biāo)準(zhǔn)化交易一旦演變成對(duì)合約本身的買賣，這種合約買賣的結(jié)果卻是很骨感的。例如，美國因?qū)⒎康禺a(chǎn)貸款這一“次貸”打包成期貨合約和期權(quán)合約，結(jié)果是導(dǎo)致了半數(shù)以上的投資者血本無歸。失去了道德約束的合約標(biāo)準(zhǔn)化交易吞噬了社會(huì)的正義基礎(chǔ)，同時(shí)也挖掘出了永遠(yuǎn)無法填平的金融黑洞。

法律不能對(duì)不同群體實(shí)行不同的道德標(biāo)準(zhǔn)，否則法律將成為合法侵害的工具，除非是普遍性的無可避免的有限理性方面的過錯(cuò)，否則法律應(yīng)對(duì)低于社會(huì)平均道德水平的行為進(jìn)行處罰。這里最典型的是國企高管的薪水問題，在國企員工的工資沒有普遍上漲甚至是人員下崗的情況下，隨意將國企高管的薪水提高到數(shù)百萬乃至數(shù)千萬就是一種犯罪行為。這個(gè)原理在其他領(lǐng)域同樣適用，比如VIP病房，在大多數(shù)人的基本醫(yī)療都未能滿足的情況下，對(duì)某些特殊群體實(shí)行公費(fèi)的超級(jí)醫(yī)療和護(hù)理就不是簡單的違反道德問題，而是特權(quán)的系統(tǒng)性腐敗。還有在股市實(shí)行的價(jià)格雙軌制和毫無公平性的競爭。例如，發(fā)起人和公司高管將其所有擁有的幾毛錢一股的原始股與股民用幾十元至幾百元真金白銀一股買來的股票競相賣出，結(jié)果是不需要預(yù)測的，因?yàn)閹酌X一股的股票即使賣幾元一股，利潤也是1000%，大大高于了販毒的利潤，而幾十元一股的股票賣幾元，那股民投入的全部真金白銀就隨水漂進(jìn)了深度套牢絲毫不能動(dòng)彈的深淵了，這不是道德風(fēng)險(xiǎn)問題，而是道德標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制問題。

三、法律獎(jiǎng)勵(lì)及其價(jià)值取向

如果我們對(duì)道德標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制做進(jìn)一步分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于對(duì)不同人群實(shí)行不同的道德標(biāo)準(zhǔn)，法律其實(shí)是將這種雙軌制的道德量差獎(jiǎng)勵(lì)給預(yù)設(shè)低道德標(biāo)準(zhǔn)的群體，即將道德標(biāo)準(zhǔn)的量差形成的交易成本貨幣化的數(shù)量由高道德標(biāo)準(zhǔn)人群轉(zhuǎn)移支付到低道德標(biāo)準(zhǔn)人群，這種交易成本級(jí)的獎(jiǎng)勵(lì)往往是天文數(shù)字的獎(jiǎng)勵(lì)，而這種獎(jiǎng)勵(lì)完全不是針對(duì)其社會(huì)貢獻(xiàn)的獎(jiǎng)勵(lì)，而是基于身份的獎(jiǎng)勵(lì)。這樣的隱性獎(jiǎng)勵(lì)制度使法律完全走向了道德的反面，如果我們還將這樣的法律作為“上帝”來供奉，那法律就在獎(jiǎng)勵(lì)違反道德，甚至是在獎(jiǎng)勵(lì)實(shí)質(zhì)上的違法犯罪行為。

法律不能獎(jiǎng)勵(lì)違反道德，更不能獎(jiǎng)勵(lì)違法犯罪，因而法律獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)社會(huì)的正向引導(dǎo)作用以取消道德標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制或者稱價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制的雙軌制作為前提。本國法律對(duì)本國人應(yīng)當(dāng)實(shí)行同樣的道德標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)外國人則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)等待遇原則，因此為吸引外資而對(duì)外資實(shí)行價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制的雙軌制（超國民待遇）同樣是違背道德標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性原則的。法律獎(jiǎng)勵(lì)的標(biāo)準(zhǔn)可以為：在價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制同軌制的前提下，以社會(huì)的平均道德水平作為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超過社會(huì)平均道德水平的行為都應(yīng)當(dāng)受到獎(jiǎng)勵(lì)，凡是低于社會(huì)平均道德水平的行為都應(yīng)當(dāng)受到制裁，價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制雙軌制的歷史“盈利”都應(yīng)當(dāng)收歸國有并用于重新分配。

四、結(jié)論

科斯在其集大成著作《企業(yè)、市場與法律》一書中主要從交易成本的理性角度來考察企業(yè)、市場與法律之間的替代性問題，這是對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的雙重重大的交互性理論貢獻(xiàn)。但科斯并沒有從德性的角度來考察交易成本問題，沒有揭示在企業(yè)、市場和法律中的價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制的雙軌制這一隱性法律獎(jiǎng)勵(lì)制度。價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制雙軌制的本質(zhì)是道德標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制，法律獎(jiǎng)勵(lì)制度不應(yīng)對(duì)不同人群實(shí)行不同的道德標(biāo)準(zhǔn)，否則將導(dǎo)致道德體系的系統(tǒng)性崩潰而使法律走向道德的反面。

參考文獻(xiàn)：

[1]亞當(dāng)·斯密.道德情操論[M].楊程程，廖玉珍，譯.北京：商務(wù)印書館國際有限公司，2011.

[2]羅納德·哈里·科斯.企業(yè)、市場與法律[M].盛洪，陳郁，譯校.上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2009.

[3]陳征楠.試論法正當(dāng)性的道德面向[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2010，（4）.