馬一德

中國特色社會主義進入新時代，中國經(jīng)濟的發(fā)展正處于實現(xiàn)由高速度發(fā)展向高質(zhì)量發(fā)展的爬坡過坎期。在中美貿(mào)易摩擦加劇的背景下，實現(xiàn)中國經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展必須依靠創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，大力發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，把關(guān)鍵技術(shù)和產(chǎn)品掌握在自己的手中。

現(xiàn)代大國的競爭，本質(zhì)上是高科技的競爭，以及和保護高科技運營關(guān)系密切的知識產(chǎn)權(quán)制度之間的競爭。壟斷高額回報高科技，高科技必然追求壟斷，保護高科技運營的知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度，與防止壟斷的反壟斷法是一對天然的矛盾體。在反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法之間建立適當(dāng)?shù)钠胶猓侨魏畏审w系都不得不面對的一個永恒的問題。針對當(dāng)前中國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，如何處理好二者之間的關(guān)系，使得二者相得益彰，共同服務(wù)于中國經(jīng)濟發(fā)展，增強中國經(jīng)濟的全球競爭力，維護公平市場和消費者權(quán)益，是擺在中國法律和相關(guān)執(zhí)法、司法者面前的一個緊迫的課題。

保護知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種壟斷性權(quán)利，反壟斷法反的就是妨礙市場競爭的壟斷行為。特別是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，容易構(gòu)成反壟斷法上所禁止的違法行為。但需要明確的是，知識產(chǎn)權(quán)本身的“壟斷”，并不是反壟斷法所禁止的壟斷行為。反壟斷法所禁止的壟斷行為，是濫用知識產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致的壟斷行為。濫用知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人的行為違反反壟斷法的要件之一，它不一定構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷行為。在反壟斷法的適用上，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的行為濫用了知識產(chǎn)權(quán)，不一定違反反壟斷法，而如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的行為違反了反壟斷法，就必然構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用。經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為，才是反壟斷法予以規(guī)制的對象。

保護知識產(chǎn)權(quán)與禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為在本質(zhì)上是一致的，二者共同致力于鼓勵創(chuàng)新和保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益。反壟斷法適用于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為，并不是對知識產(chǎn)權(quán)本身作為法定壟斷權(quán)的否定，而是在承認和保護這種壟斷性權(quán)利的同時，防止和控制其被濫用而妨礙市場競爭。

規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的相關(guān)法律

知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，是指權(quán)利人超出了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定，不正當(dāng)行使有關(guān)權(quán)利，損害他人利益、社會公益的行為。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為主要可分為三類：一是權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)時超出了法定權(quán)利本身的范圍；二是權(quán)利人行使其知識產(chǎn)權(quán)時沒有超出法定權(quán)利本身的范圍，但是違反了專利法或者其他公共政策；三是違反反壟斷法的規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)，實施壟斷行為。

上述這些行為都會受到相關(guān)法律的規(guī)制。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第8條第2款規(guī)定：“可能需要采取符合本協(xié)議規(guī)定的適當(dāng)措施，以防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)或者采用不合理地限制貿(mào)易或?qū)夹g(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法?！钡?0條第2款規(guī)定：“本協(xié)議不得阻止各成員在其立法中列明相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)許可做法或條件，而這些做法或條件可能在特定情況下構(gòu)成對相關(guān)市場中競爭產(chǎn)生不利影響的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為。如前文所規(guī)定，任何成員可在符合本協(xié)議其他規(guī)定的情況下，根據(jù)該成員的有關(guān)法律和規(guī)定，采取適當(dāng)措施制止或控制這些做法，其中可能包括獨占性回授的許可條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的許可條件、強制性一攬子許可等做法?！贝送?，TRIPs協(xié)議第41條第1款、第48條第1款、第50條第3款、第63條第1款等，都是涉及知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定。

我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?對于這條規(guī)定的理解，時任國務(wù)院法制辦主任曹康泰在《關(guān)于〈中華人民共和國反壟斷法（草案）〉的說明》中表示：“在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，也必須防止和制止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為，這是目前各國普遍面臨的問題。隨著知識產(chǎn)權(quán)問題越來越趨于國際化，有的國家一方面非常強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)，特別是要求其他國家承擔(dān)保護知識產(chǎn)權(quán)的國際義務(wù)；另一方面又將濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為納入反壟斷執(zhí)法范圍，或者直接規(guī)定反壟斷法適用于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為。考慮到在我國也不同程度地存在這類問題，特別是考慮到濫用知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為大公司、大企業(yè)謀求壟斷地位的重要手段，因此，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)將濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為納入適用范圍，為防止和制止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭提供法律依據(jù)?！?

《反壟斷法》第55條并無構(gòu)成要件，只是一個原則性的宣示條款，僅僅是具體執(zhí)法、司法的一個基礎(chǔ)性依據(jù)。因此，在處理個案的實體性問題時，不應(yīng)單獨直接適用第55條，而是應(yīng)結(jié)合適用《反壟斷法》的其他規(guī)定認定某知識產(chǎn)權(quán)行使行為的違法性。申言之，對第55條的適用，需要依據(jù)《反壟斷法》第二章、第三章和第四章分別去分析判斷，即經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，根據(jù)行為的性質(zhì)和表現(xiàn)形式，是否分別或者同時構(gòu)成《反壟斷法》所規(guī)定的三大壟斷行為：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，經(jīng)營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。如果構(gòu)成，則構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的知識產(chǎn)權(quán)濫用，反之則不構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的知識產(chǎn)權(quán)濫用，是正常的知識產(chǎn)權(quán)行使行為。

加快制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南

鑒于此，為了合理平衡知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使和反壟斷法所維護的公平競爭之間的關(guān)系，避免執(zhí)法、司法部門面對原則性條款時不好把握分寸的問題，應(yīng)加快制定我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法指南。

由于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的反壟斷執(zhí)法、司法是一個非常國際化的問題，我國在制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南時，必須充分參考借鑒其他國家的經(jīng)驗。美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》， 2007年發(fā)布了《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)：促進創(chuàng)新和競爭》報告。歐盟委員會2004年發(fā)布了新的《772/2004 號規(guī)章》，并同時發(fā)布了《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指南》。日本公正交易委員會2007年發(fā)布了新的《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》。