歐陽(yáng)丹

摘 要：家庭暴力一直都是社會(huì)較為關(guān)注的話題，受害者多為女性，實(shí)踐中常有受虐待婦女不堪忍受暴力折磨，將丈夫殺害的案件發(fā)生。這一現(xiàn)象并不僅是我國(guó)存在的問題，也是世界的熱點(diǎn)現(xiàn)象，各國(guó)為了解決這問題制定了一系列制度與法律規(guī)定。我國(guó)不少學(xué)者也對(duì)這一問題進(jìn)行了研究，尤其在針對(duì)家庭暴力下的施暴行為與殺害行為不同步進(jìn)行時(shí)，是否適用正當(dāng)防衛(wèi)的問題上，理論與實(shí)踐中都存在較大爭(zhēng)議。因而，分析家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的含義、特點(diǎn)，研究國(guó)內(nèi)外這方面的制度理論等，可以幫助我們了解家庭暴力中婦女正當(dāng)防衛(wèi)遇到的困境，并在借鑒國(guó)外研究及經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上探討其相關(guān)完善建議。

關(guān)鍵詞：家庭暴力 正當(dāng)防衛(wèi) 困境 完善

一、家庭暴力

與西方國(guó)家相比，我國(guó)的反家庭暴力研究相對(duì)較晚，至20世紀(jì)90年代家庭暴力才作為法律概念出現(xiàn)，2001年《婚姻法》中明確對(duì)其作了禁止性規(guī)定，將它納入法律保護(hù)的范圍，才在立法上跨出了至關(guān)重要的一步，但對(duì)反家庭暴力仍沒有體系規(guī)定。隨著社會(huì)的發(fā)展，家庭暴力頻發(fā)，影響及危害也不斷擴(kuò)大，為了現(xiàn)實(shí)需求，2015年3月兩高、兩部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，同時(shí)在2015年12月還通過了《反家庭暴力法》，對(duì)其進(jìn)行了具體規(guī)定。同時(shí)我國(guó)刑法中也一直對(duì)此方面有保護(hù)規(guī)定，間接體現(xiàn)在由家庭暴力引發(fā)的一系列罪名，如故意殺人罪、虐待、遺棄罪等。雖然立法在不斷完善保護(hù)制度，但婦女反抗家庭暴力而引發(fā)的行為是構(gòu)成犯罪還是成立正當(dāng)防衛(wèi)仍值得關(guān)注。

關(guān)于家庭暴力的概念，有英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，它是指生活中男性伴侶為了支配和控制女性，在他們關(guān)系維系時(shí)或結(jié)束之后對(duì)女性一方所實(shí)施的凌虐和暴力行為。[1]顯然，這一定義并不完備，它僅與男性伴侶對(duì)女性實(shí)施的暴力，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看，家庭暴力的對(duì)象并不限于此，它還包括如父母與子女、兄弟姐妹間等其他家庭成員之間實(shí)施的長(zhǎng)期虐待行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則將其定義為，是家庭成員間實(shí)施是身體上或精神上的不法侵害行為。我國(guó)在2015年出臺(tái)《反家庭暴力法》后，對(duì)其概念進(jìn)行了明確規(guī)定，指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。[2]

二、家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)是我國(guó)的一項(xiàng)重要刑法制度，刑法中明確規(guī)定，為保護(hù)法益免于遭受正在進(jìn)行的不法侵害，針對(duì)不法侵害人實(shí)施的防衛(wèi)行為，在相當(dāng)強(qiáng)度內(nèi)造成傷害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不承擔(dān)刑事責(zé)罰，它是一種“正對(duì)不正”的行為，是一項(xiàng)責(zé)任阻卻事由。在家庭暴力中，婦女對(duì)丈夫暴力的反抗該如何界定，能否對(duì)丈夫的暴力實(shí)施防衛(wèi)，何時(shí)防衛(wèi)等問題都是值得思考。從傳統(tǒng)理論而言，要成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須符合幾個(gè)條件，對(duì)于家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)亦如此，否則仍要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

首先，防衛(wèi)起因上，實(shí)施防衛(wèi)行為有必要的前提，即不法的現(xiàn)實(shí)性，要求有不法侵害的存在。對(duì)于家庭暴力中的防衛(wèi)，毫無(wú)疑問，它符合的起因，家庭暴力并沒有存在的合法性，其行為的實(shí)施必然傷害到了另一方的身心健康權(quán)益等，是一種不法侵害，甚至是一種犯罪行為。

其次，防衛(wèi)意識(shí)上，成立正當(dāng)防衛(wèi)要求行為人認(rèn)識(shí)到不法侵害正在發(fā)生，且出于某種目的、保護(hù)自身或他人的權(quán)益。而家庭暴力作為一種長(zhǎng)期且反復(fù)的不法行為，受暴力侵害的婦女往往能夠清楚的認(rèn)識(shí)到暴力行為的發(fā)生，且具有防衛(wèi)自身免受暴力侵害的目的。

再次，防衛(wèi)對(duì)象上，要求必須針對(duì)的是不法侵害人，無(wú)論基于什么理由都不得對(duì)其他的無(wú)辜第三人進(jìn)行，且對(duì)于防衛(wèi)對(duì)象不要求必須具備行為能力或責(zé)任能力。而家庭暴力而言，其針對(duì)的對(duì)象是實(shí)施家庭暴力的人，而不是其他家庭成員，在這點(diǎn)上理論與實(shí)踐都并無(wú)什么爭(zhēng)議。

再者，防衛(wèi)的時(shí)間上，一般來(lái)說，正當(dāng)防衛(wèi)要求侵害正在進(jìn)行，即具有緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，不得提前，也不得在結(jié)束后實(shí)施防衛(wèi)，否則都不成立。由于家庭暴力的不法侵害具有特殊性，因此，在談?wù)摲佬l(wèi)時(shí)間的問題上，我國(guó)理論上還存在較大的爭(zhēng)議，具有會(huì)在下面進(jìn)行闡述。

最后，防衛(wèi)的限度上，要求行為的實(shí)施應(yīng)與不法侵害具有相當(dāng)性，不得超過合理的必要限度。在理論上，關(guān)于防衛(wèi)限度學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)，主要有“基本相適應(yīng)說”、“必須說”及“適當(dāng)說”等，[3]211第一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要防衛(wèi)行為造成的損害從大小、輕重等方面大致相同即可，不要求等同；第二種認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)實(shí)際全面衡量，只要客觀上有必要、有效制止即可，采取的行為強(qiáng)度大于、小于或相等都可以；第三種則稱，防衛(wèi)人實(shí)施的行為強(qiáng)度正好足以制止不法侵害，沒有造成侵害人更嚴(yán)重的或其他不應(yīng)有的危害。[3]211而我國(guó)在實(shí)際上，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)一直采取較為嚴(yán)格的態(tài)度，因此，在處理家庭暴力案件時(shí)，對(duì)其針對(duì)防衛(wèi)的認(rèn)定就存有較大的爭(zhēng)議，具體在談?wù)摾Ь硶r(shí)再進(jìn)行探討。

三、家庭暴力中婦女正當(dāng)防衛(wèi)在我國(guó)司法中存在的困境

前面我們討論過，對(duì)于正在實(shí)施的家庭暴力實(shí)施防衛(wèi)，造成施暴人傷害的，往往仍會(huì)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，這并無(wú)爭(zhēng)議。但是在對(duì)施暴時(shí)不敢反抗，而是之后趁丈夫睡熟或不備將其殺害的行為，是否構(gòu)成，則存在較大的爭(zhēng)議，而且在實(shí)踐中，這一類案件并不少，因此，在司法中會(huì)出現(xiàn)兩難，將其認(rèn)定故意殺人，其刑罰又較重；不將其歸罪又無(wú)法律依據(jù)。造成這種困境主要有以下幾個(gè)方面原因：

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)時(shí)間認(rèn)定過于嚴(yán)苛

正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求的最關(guān)鍵要素之一就是“不法侵害正在進(jìn)行”，[3]201即在時(shí)間上有限制，不能超前也不能在結(jié)束后實(shí)施。通常我們認(rèn)為不法侵害的實(shí)施以著手的時(shí)間為其時(shí)間開始的標(biāo)準(zhǔn)，只有這種行為在開始后并處于持續(xù)的緊迫危險(xiǎn)之中，防衛(wèi)人才可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。在針對(duì)常規(guī)的不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，其行為結(jié)束意味著相對(duì)已處于相對(duì)安全狀態(tài)或者行使防衛(wèi)權(quán)也無(wú)法再挽回傷害，防衛(wèi)已無(wú)意義，因此防衛(wèi)權(quán)消滅，符合立法的目的與價(jià)值。但是對(duì)家庭暴力而言，可能會(huì)一次比一次嚴(yán)重，只要受虐待人不反抗就得一直忍受下去，不僅身體常造成暴力侵害，心理也遭受長(zhǎng)期的傷害，無(wú)法獲得安全感。根據(jù)前面我們對(duì)家庭暴力的分析，它有著特殊性，與一般的一次性暴力或侵害行為并不同，它具有長(zhǎng)期且循環(huán)反復(fù)性，施暴人從實(shí)施第一次行為開始，其侵害行為就一直處于持續(xù)的過程中，即使一次家庭暴力結(jié)束后，也不等于是其不法侵害就結(jié)束。在此情形下，不加區(qū)分的嚴(yán)格遵循正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間限度，處理具體案件時(shí)會(huì)顯得對(duì)受虐待人不公平。將其要求的“正在進(jìn)行”這一時(shí)間限度，生搬硬套的用在家庭暴力下的犯罪中，將大量的婦女反抗家庭暴力的行為排除在正當(dāng)防衛(wèi)制度的范圍外，導(dǎo)致其在定罪量刑中偏重，造成司法者也不想看到的結(jié)果，從一定程度上來(lái)說，也是對(duì)“正在進(jìn)行”把握過于嚴(yán)苛的結(jié)果。

（二）防衛(wèi)限度要求過于苛刻

對(duì)于防衛(wèi)限度問題，我國(guó)的刑法明確規(guī)定，超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，可知，要成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須得滿足“沒有超過必要限度”“沒有造成重大損害”的條件。[ ]在實(shí)踐中判斷防衛(wèi)限度，首先要從不法侵害的強(qiáng)度考慮，再結(jié)合具體情況分析防衛(wèi)人的行為是否與不法侵害的強(qiáng)度相適當(dāng)，但基于家庭暴力的特殊性，我們要如何認(rèn)定其強(qiáng)度是否必要，有沒有超過限度，如果嚴(yán)格按照正當(dāng)防衛(wèi)理論來(lái)進(jìn)行，實(shí)際操作是有一定難度的。

在家庭暴力中，婦女進(jìn)行反抗能夠最直接的制止不法侵害行為，但多數(shù)人都不會(huì)也不敢如此做，因此造成施暴人“變本加厲”，長(zhǎng)期反復(fù)的對(duì)受虐待人進(jìn)行家庭暴力，這種行為的侵害強(qiáng)度如何衡量并沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)，如果說單獨(dú)將其行為割裂來(lái)看，丈夫的施暴行為往往每次都不會(huì)危害生命，而妻子反抗將其丈夫殺害的行為，其強(qiáng)度肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了必要限度，但是，不可否認(rèn)，我們不能這樣割裂來(lái)看待家庭暴力。在此情形下受害人遭受是長(zhǎng)期的暴力，無(wú)限的恐懼等，在強(qiáng)度的認(rèn)定上雖沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，但我們不能說其遭受的就不嚴(yán)重。因此，一刀切的以固定的正犯防衛(wèi)的限度條件來(lái)評(píng)價(jià)是否超過必要限度，絕大多數(shù)的婦女反抗家庭暴力引發(fā)的犯罪行為都會(huì)超過，故而，司法實(shí)務(wù)中處理起來(lái)容易造成罪刑失衡的問題。

（三）司法實(shí)踐中調(diào)查取證困難

由于家庭暴力的對(duì)象的特定性，導(dǎo)致其發(fā)生的時(shí)間沒有限制，地點(diǎn)也多為家里。而“家”具有相對(duì)獨(dú)立性與私密性，除了家庭成員外，其他人基本不能清楚的了解整個(gè)事件的經(jīng)過，有時(shí)即使是家人也不一定詳細(xì)的知道。而且我國(guó)一直就有“家丑不外揚(yáng)”、“清官難斷家務(wù)事”的傳統(tǒng)思想，認(rèn)為家事是自己決定的一項(xiàng)權(quán)利，即使丈夫打妻子別人也無(wú)權(quán)管或者別人也不會(huì)干涉。因此在調(diào)查取證時(shí)，對(duì)案件的事實(shí)經(jīng)過多是從當(dāng)事人口中聽來(lái)，如果出現(xiàn)一方被殺死時(shí)，另一方陳述的事實(shí)真假如何，也會(huì)有判定上的難度。而且，家庭暴力不僅包括身體的折磨，也包括精神上的，或許每次受害人遭受的侵害程度從鑒定報(bào)告上看來(lái)，也許都比較輕，但卻在不斷的重復(fù)中，侵害比我們想象的嚴(yán)重，而證據(jù)顯示出來(lái)卻沒有那么嚴(yán)重，與實(shí)際存在一定差距。司法中，家庭暴力案件在調(diào)查取證時(shí)存在較多的難題，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)只有口供而沒有其他證據(jù)的情形，此時(shí)，大多難以將其認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，處理結(jié)果難免出現(xiàn)偏頗。

四、家庭暴力中婦女正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的完善建議

家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)在司法適用中存在一定的問題，究其根本是由于它的特殊性造成的，因此，為了能夠更好的將正當(dāng)防衛(wèi)制度運(yùn)用到家庭暴力犯罪的案件中，我們需要就其不足進(jìn)一步分析如何完善的問題，本文主要從以下幾個(gè)方面嘗試

說明。

（一）擴(kuò)寬防衛(wèi)時(shí)間的限制

在家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)中，最大的爭(zhēng)議就是施暴行為與殺人行為并非同時(shí)發(fā)生時(shí)是否構(gòu)成防衛(wèi)的問題。通常具有以下幾種情況，第一是施暴人還沒有實(shí)施暴力行為，在威脅受害人時(shí)被其傷害；第二是施暴人在施暴過程中暫時(shí)停止行為，先休息一會(huì)或去尋找施暴工具是時(shí)候受害人反抗將其傷害或殺害；第三是受害人在長(zhǎng)期的家庭暴力中，忍無(wú)可忍，有預(yù)謀的提前準(zhǔn)備好工具，將施暴人殺害。這幾種情況分別發(fā)生在不同的時(shí)間段，具體而言，第一種情況，雖然還沒有著手實(shí)施暴力，但其已經(jīng)進(jìn)行了威脅，對(duì)長(zhǎng)期遭受家庭暴力的婦女來(lái)說，這已經(jīng)對(duì)其造成了緊迫的危險(xiǎn)性，此時(shí)反抗傷害了施暴人，應(yīng)將其納入正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)制范疇。第二種情況，顯然暴力行為已經(jīng)開始實(shí)施，雖然暫時(shí)因其他原因而停止了，但其還沒有結(jié)束，侵害行為仍在持續(xù)中，受害人有權(quán)采取正當(dāng)防衛(wèi)的行為以保護(hù)自己。第三種情況，雖然受害人遭受長(zhǎng)期的家庭暴力，值得同情，但其在沒有緊迫危險(xiǎn)的時(shí)候，有預(yù)謀的準(zhǔn)備工具，將施暴人殺害的行為，已構(gòu)成故意犯罪，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。因此，在家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中，可以適當(dāng)?shù)膶⒎佬l(wèi)的時(shí)間放寬，根據(jù)其特殊性，即使暴力行為尚未“正在進(jìn)行”中，但結(jié)合具體情況，在受害人面臨緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的

行為。

（二）放寬家庭暴力中的防衛(wèi)限度

在家庭暴力中，受害人一直在忍受著各種壓力與痛苦，在她們?nèi)虩o(wú)可忍時(shí)往往會(huì)采取不理智的或較為極端的方式進(jìn)行反抗，通過傷害或殺害施暴人以尋求自我解脫或保護(hù)。所以，從其造成的結(jié)果來(lái)看，多數(shù)情況的防衛(wèi)都是超過了必要限度的。但基于其特殊性，在認(rèn)定是否構(gòu)成防衛(wèi)時(shí)，我們要綜合考慮各因素。如果受害人長(zhǎng)期遭受家庭暴力，且越來(lái)越嚴(yán)重，即使在某次反抗中的行為超過了必要限度，也不能直接下結(jié)論進(jìn)行否定，而要結(jié)合一直以來(lái)的暴力強(qiáng)度、造成的侵害情況等，如果反抗的強(qiáng)度是制止暴力所必需的，則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。另外，如果施暴人是精神障礙者，在多數(shù)的施暴行為中都沒有達(dá)到威脅到受害人的生命安全的程度，但陷入無(wú)行為能力或限制行為能力時(shí)，實(shí)施過激的危害生命安全的行為時(shí)，受害人反抗對(duì)其造成重大損害的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。而對(duì)于那種遭受暴力的程度與反抗行為造成的損害強(qiáng)度差距加大時(shí)，如施暴人采取語(yǔ)言攻擊、孤立等冷暴力，受害人無(wú)法忍受將其殺害的行為，這種行為不應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。雖然在針對(duì)家庭暴力這種特殊情況，認(rèn)定防衛(wèi)時(shí)需要適當(dāng)放寬其限度要求，但也不是一味或任意擴(kuò)寬，要具體分析暴力強(qiáng)度與反抗行為的程度，再進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)是否為必要限度。

（三）借鑒“受虐待婦女綜合癥”理論的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

“受虐待婦女綜合癥”最先源于美國(guó)心理學(xué)家的研究，原本是一個(gè)心理學(xué)術(shù)語(yǔ)，指丈夫?qū)ζ拮舆M(jìn)行身體和精神虐待后求得妻子諒解，而后又實(shí)施虐待，循環(huán)反復(fù)中使妻子形成了一種習(xí)得性的無(wú)助感。[4]它具有兩個(gè)階段，即先是施虐丈夫?qū)嵤┍┝Φ闹芷谛裕偈鞘芘捌拮拥臒o(wú)助感，這種無(wú)助感使他們變得消極，難以脫離這種暴力關(guān)系，在忍無(wú)可忍時(shí)患有此癥的婦女有可能殺死丈夫以避免再被虐待。此時(shí)，在美國(guó)刑法中，這種患有“受虐待婦女綜合癥”是可以成為刑事辯護(hù)理由的。雖然美國(guó)、加拿大等英美法系國(guó)家廣泛將該理論運(yùn)用到實(shí)踐中，作為正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由，但不少學(xué)者仍認(rèn)為它的提出是對(duì)傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)制度有的挑戰(zhàn)。[5]

不可否認(rèn)，雖然這一理論一定程度上是對(duì)傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)的挑戰(zhàn)，但基于家庭暴力的特殊性，在司法實(shí)際中，運(yùn)用傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)處理家庭暴力引發(fā)的案件時(shí)，存在一定困境。而“受虐待婦女綜合癥”理論的提出具有其合理價(jià)值，仍值得我們借鑒，它在一定程度上降低了正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以借鑒其合理部分，并同時(shí)在認(rèn)定時(shí)又根據(jù)具體情況制定相應(yīng)的特殊標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如規(guī)定認(rèn)定的主體；要求符合遭受長(zhǎng)期的暴力，心理脆弱無(wú)助；反抗行為是當(dāng)時(shí)唯一的保護(hù)手段；對(duì)“長(zhǎng)期性”“嚴(yán)重性”等情節(jié)進(jìn)行相關(guān)解釋等條件。總之，我國(guó)可以借鑒英美國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，將家庭暴力犯罪作輕刑化處理，以維護(hù)受害人的權(quán)益及社會(huì)和諧穩(wěn)定。

結(jié)語(yǔ)

總之，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予弱者的一項(xiàng)自救權(quán)利，但針對(duì)家庭暴力下的“以暴制暴”的特殊情形，我國(guó)還存在一定的爭(zhēng)議。所以本文從其現(xiàn)狀與特點(diǎn)出發(fā)，分析了家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)，及國(guó)內(nèi)外對(duì)其處理的理論與制度基礎(chǔ)，并就我國(guó)家庭暴力下婦女犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定進(jìn)行具有分析，探討其在實(shí)踐中面臨的困境，從而得出在此特殊情形下要認(rèn)定構(gòu)成防衛(wèi)，嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間與限度條件顯得過于苛刻。并從擴(kuò)寬防衛(wèi)時(shí)間與限度上提出自己的看法，同時(shí)在借鑒國(guó)外的理論與經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，做到對(duì)我國(guó)家庭暴力下婦女犯罪的情形輕刑化處理，從而對(duì)其進(jìn)行從寬處罰等。

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