摘 要：近年來移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅猛發(fā)展，使得移動應(yīng)用和APP成為了大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新的新高地，APP產(chǎn)業(yè)的爆炸式增長引發(fā)了社會對其知識產(chǎn)權(quán)保護的廣泛關(guān)注。然而由于盜版應(yīng)用的嚴(yán)重泛濫導(dǎo)致APP開發(fā)者的知識產(chǎn)權(quán)無法得到有效保護。鑒于這種現(xiàn)狀，本文將針對APP的專利保護進行研究，即探究相應(yīng)策略與方法保護APP的知識創(chuàng)新和“核心創(chuàng)意”。筆者通過搜集與整理發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段我國立法并未對APP的專利保護作出明確規(guī)范，至今也并沒有嚴(yán)格的專利審查及司法執(zhí)法實踐。因此，筆者將借鑒域外的先進經(jīng)驗，界定APP專利的“新穎性”及“創(chuàng)造性”，完善立法規(guī)范，以有效促進APP產(chǎn)業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：知識創(chuàng)新；知識產(chǎn)權(quán)；APP專利保護

一、手機APP知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀及問題

APP是單詞Application的縮寫，即移動終端應(yīng)用程序。隨著智能手機的普及和移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，APP朝著產(chǎn)業(yè)化方向迅猛發(fā)展，涵蓋通信、游戲、視頻播放、圖像處理等眾多領(lǐng)域，逐漸成為一種生活方式，廣泛影響著社會生活的方方面面。國家先后出臺一系列優(yōu)惠政策鼓勵A(yù)PP產(chǎn)業(yè)健康蓬勃發(fā)展，明確提出要推動“移動互聯(lián)網(wǎng)”和“移動智能終端”的發(fā)展，全面鼓勵包括APP在內(nèi)各領(lǐng)域的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，以推動APP產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新升級。

一個APP從產(chǎn)品創(chuàng)意到頁面設(shè)計、再到大規(guī)模推廣，整個過程無不牽涉到知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。APP頁面內(nèi)容、設(shè)計、美工等涉及版權(quán)問題，如果相關(guān)內(nèi)容被他人抄襲就可能會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，“大眾點評”就曾向“食神搖搖”主張過類似的版權(quán)侵權(quán)。當(dāng)然，除了版權(quán)法，權(quán)利人還可以通過商標(biāo)法來保護APP，如在“微信”、“嘀嘀”等商標(biāo)案件中，一系列與APP商標(biāo)有關(guān)的爭議，引發(fā)社會熱議。

然而，無論是著作權(quán)法還是商標(biāo)法，它們都無法保護到APP的核心功能，造成APP的知識產(chǎn)權(quán)保護受到很大的局限性。其原因主要表現(xiàn)為：①就版權(quán)而言，當(dāng)侵權(quán)者成功模仿原創(chuàng)APP的功能但改變了APP的頁面設(shè)計時，這就可以避開著作權(quán)法保護，使得侵權(quán)不容易評判；②就商標(biāo)而言，當(dāng)侵權(quán)者將APP的名字改變后就能巧妙地繞過商標(biāo)法保護。鑒于APP知識產(chǎn)權(quán)的上述保護現(xiàn)狀，APP的創(chuàng)業(yè)者們開始從專利方面著手對APP的核心思想與功能進行保護以保障自身的利益。

二、手機APP的專利保護路徑與現(xiàn)狀分析

（一）APP可以獲得專利保護的范圍

由于專利法上沒有專門關(guān)于“APP專利”的分類，只能用與其相關(guān)的計算機軟件專利和商業(yè)方法專利進行相關(guān)保護。我國APP專利從2003年之后就大幅增長，其專利申請量在2015年就超過萬件，然而盡管申請數(shù)量急劇增加，但授權(quán)數(shù)量卻極少。這不禁讓人們產(chǎn)生困惑，懷疑APP是否能夠受到專利保護？什么樣條件的APP才能被授予專利？鑒于這種現(xiàn)狀，國家知識產(chǎn)權(quán)局在面對越發(fā)迫切的社會需求時自2000年開始著力探索APP的專利保護，并與百度、中國銀行等大型企業(yè)及金融機構(gòu)進行廣泛探討。

（二）我國APP專利保護存在三大問題

第一，APP專利保護的法律依據(jù)不明確。有關(guān)APP專利申請，在中國現(xiàn)行《專利法》中還找不到對應(yīng)的規(guī)范。而APP是依靠計算機程度運行的，故納入了計算機軟件類專利，如果是“技術(shù)方案”則在專利范圍，若是“純粹的智力規(guī)則”就不屬于專利，但對于兩者的嚴(yán)格區(qū)分還有待出臺更細化的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，有關(guān)APP專利的審查方法不科學(xué)。針對商業(yè)方法專利的審查，國家知識產(chǎn)權(quán)局在2008年提出了3種方法，一是根據(jù)公知常識來判斷專利客體，二是根據(jù)專利檢索結(jié)果，通過引證對比文件來判斷；再次是依據(jù)檢索到的現(xiàn)有技術(shù)來評述新穎性或創(chuàng)造性。然而500多例被駁回的專利審查案件就得很好地證明審查員在進行判斷時很少引用對比文件予以論證而是慣性地根據(jù)公知常識來進行的。

第三，缺少APP專利新穎性和創(chuàng)造性的具體適用標(biāo)準(zhǔn)。我國《專利法》比較看重的是專利的新穎性及創(chuàng)造性，而新穎性又不同于其他類型的專利，可以很容易就查詢到對比文件，新穎性一般沒有文獻記載，因此就造成了專利新穎性的判斷困難。而從創(chuàng)造性這個條件進行判斷就更加困難，因為APP專利既涉及計算機程序范圍又涵蓋商業(yè)方法范圍，那么該從計算機技術(shù)方面來看還是該從商業(yè)方法方面來看其創(chuàng)造性就需要進一步細化規(guī)定，以形成指導(dǎo)性的文件。

三、保護手機APP知識產(chǎn)權(quán)與知識創(chuàng)新的策略與途徑

（一）鼓勵權(quán)利人采取積極行為保護APP知識產(chǎn)權(quán)

權(quán)利人自己注重權(quán)利的保護，這才能獲得權(quán)利保護的最高效率，也才能取得保護的最佳效果。企業(yè)的名稱、商標(biāo)若被其它企業(yè)或個人開發(fā)的APP傍上，企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極維護自己的權(quán)利，如采用諸如發(fā)出律師函、申請訴前禁令、提起訴訟等方式給予警告或提起訴訟。從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度來考慮，APP開發(fā)者在進行軟件開發(fā)時要注意如下幾點：

1.設(shè)計加入顯著性部分

APP圖標(biāo)文字可對其功能用途進行恰當(dāng)描述，能夠有效降低交易的試用成本從而提高該APP的市場活性，但開發(fā)者在為其APP設(shè)計圖標(biāo)文字時有時沒有加入顯著性部分以區(qū)別其產(chǎn)源，這就使得APP因缺乏顯著性難以獲得商標(biāo)注冊，無法享有注冊商標(biāo)專用權(quán)；即使獲準(zhǔn)注冊，其功能描述部分不能限制他人合理使用。這些局限就沒法發(fā)揮APP的競爭優(yōu)勢，對企業(yè)長遠發(fā)展十分不利，因此在APP的圖標(biāo)文字設(shè)計中應(yīng)當(dāng)注重加入顯著性部分。

2.盡早進行商標(biāo)注冊

雖然APP圖標(biāo)文字未經(jīng)商標(biāo)注冊，也可以在一定條件下通過依據(jù)反不正當(dāng)競爭法來進行保護，但該種保護方式相較于權(quán)利有效性和權(quán)利保護范圍都更為明確的注冊商標(biāo)專用權(quán)來說，其無論在維權(quán)成本上還是在維權(quán)風(fēng)險上都大大提高。因此，通過商標(biāo)注冊來取得注冊商標(biāo)專用權(quán)是APP開發(fā)創(chuàng)業(yè)者提前布局知識產(chǎn)權(quán)體系的頗具實戰(zhàn)意義的重要步驟。

3.注重保存使用證據(jù)

商業(yè)標(biāo)識的使用證據(jù)，對于相關(guān)權(quán)利的保護范圍和保護強度都具有非常重要的意義。使用證據(jù)的有無和多少，能夠決定是否可以順利適用反不正當(dāng)競爭法進行維權(quán)，也在一定程度上能調(diào)整注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護范圍和保護力度。因此，APP的開發(fā)者應(yīng)當(dāng)從一開始就注重相關(guān)使用宣傳證據(jù)的保存，以豐滿自身的知識產(chǎn)權(quán)布局。

（二）適當(dāng)加重APP市場和商店經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任

APP主要由各種市場和商店加以提供，市場和商店就得對其進行審核，當(dāng)其提供的APP出現(xiàn)侵權(quán)時，筆者認(rèn)為市場和商店應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。法院針對這類侵權(quán)案件進行審理時，應(yīng)適當(dāng)加重市場和商店經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任，減少自由裁量的空間，以最大限度地保護權(quán)利人的利益。

（三）完善我國APP專利保護制度

1.明確技術(shù)方案的判斷標(biāo)準(zhǔn)

國家知識產(chǎn)權(quán)局首先要專門規(guī)范APP專利的申請條件及商業(yè)方法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然后對APP專利的申請指出明確的道路及方向，這一點可結(jié)合之前已經(jīng)授權(quán)的案例進行參照，同時也可以從駁回的案例中尋求反思、經(jīng)驗與方法，重點解決專利的三方面社會關(guān)注問題：

（1）APP專利授權(quán)的條件；

（2）APP專利申請文件的寫作方法，尤其是“權(quán)利要求書”的寫作方法；

（3）APP專利駁回的條件。

2.完善APP專利申請審查方法，強化引用文件使用

根據(jù)《專利法》的規(guī)定，APP專利申請只有構(gòu)成“技術(shù)方案”才是專利保護的客體。使用“二分法”進行專利方面的審查：第一，APP屬于“智力活動的規(guī)則和方法”的情況，應(yīng)嚴(yán)格將其排除在專利法的保護范疇之外；第二，當(dāng)APP屬于一個具體的技術(shù)問題時或者能給用戶帶來體驗時，那么就納入專利保護范疇，這時候再進行“新穎性”及“創(chuàng)造性”等各種內(nèi)容的進一步審查。在運用二分法時，審查過程中要注意的問題是，如果能明顯通過《專利法》第25條進行排除，則不用第二種方法，否則都應(yīng)盡可能通過第二種方法對其“創(chuàng)造性”等指標(biāo)進行嚴(yán)格的審查，并進一步增加引證文件的使用，增強駁回文件說服力。

3.建立專門APP數(shù)據(jù)庫，加強對新穎性和創(chuàng)造性的有效審查

APP能否最終授權(quán)還取決于新穎性和創(chuàng)造性問題的判斷，為此有必要建立專門的數(shù)據(jù)庫，并與美國、日本等相關(guān)數(shù)據(jù)庫建立合作聯(lián)系，構(gòu)建APP專利國際查詢系統(tǒng)，以方便專利的進一步審查，并尋求有力的國際案例支持及理論與方法指導(dǎo)。此外，中國還有必要建立APP專利“創(chuàng)造性”的法定標(biāo)準(zhǔn)，例如，在商業(yè)方法和計算機技術(shù)二方面均具有創(chuàng)造性，則其整體具有創(chuàng)造性；在商業(yè)方法和計算機技術(shù)方面均沒有創(chuàng)造性，但組合在一起具有創(chuàng)造性，也具有創(chuàng)造性；若只是現(xiàn)有商業(yè)方法和計算機技術(shù)的簡單組合則缺乏創(chuàng)造性。

四、結(jié)語

綜上所述，隨著手機APP的猛增，其知識創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)的保護現(xiàn)狀堪憂，探究相應(yīng)策略與方法對兩者及其“核心創(chuàng)意”進行保護迫在眉睫。筆者主要從APP權(quán)利人、市場與經(jīng)營者以及制度立法等方面進行了策略探討，在對APP專利的新穎性及創(chuàng)造性進行界定方面仍有不足，因此重點研究了手機APP的專利保護方法與手段，創(chuàng)設(shè)了一些新的手機APP的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，這些規(guī)則的確立體現(xiàn)了法律規(guī)范與技術(shù)發(fā)展的良性互動，有利于手機APP朝著規(guī)范化道路應(yīng)用和發(fā)展，也使手機APP的知識產(chǎn)權(quán)保護制度更加健全。同時也希望其他作者再提出更多的可行建議，以有效促進APP產(chǎn)業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]楊延超.APP專利保護研究[J].《知識產(chǎn)權(quán)》2016年06期.

[2]李鴻.移動應(yīng)用程序（App）的版權(quán)問題研究[J].北京郵電大學(xué)，2014.

[3]高云奇.APP侵犯知識產(chǎn)權(quán)的方式及法律救濟[J].科技經(jīng)濟市場，2016（07）.

[4]王蓮峰.移動互聯(lián)網(wǎng)App標(biāo)識商標(biāo)侵權(quán)若干問題探析[J].中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會2015年年會論文集，2015（09）.

作者簡介：

王建東（1993～ ），男，漢族，山西忻州人，華中師范大學(xué)。