高金平

一、對賭協(xié)議的涵義及類型

“對賭協(xié)議”（Valuation Adjustment Me chanism，“VAM”) 本義是“價(jià)值調(diào)整機(jī)制”，也有翻譯為“估值調(diào)整協(xié)議”。對賭協(xié)議屬于期權(quán)的一種形式，是股權(quán)交易的雙方在達(dá)成協(xié)議時(shí)，對于目標(biāo)公司價(jià)值估值達(dá)不成一致的情況下，對目標(biāo)公司未來不確定事項(xiàng)的一種約定。目標(biāo)公司未來不確定事項(xiàng)通常是經(jīng)營業(yè)績，也可能是上市時(shí)間。如果對賭目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，融資方可以行使一種估值調(diào)整的權(quán)利；如果未實(shí)現(xiàn)對賭目標(biāo)，投資方則行使另一種權(quán)利。對賭協(xié)議產(chǎn)生的主要原因在于交易對價(jià)的金額是由目標(biāo)公司未來的盈利能力或其他條件確定，其目的是為了盡可能保證股權(quán)交易價(jià)格的公平合理，不僅保護(hù)投資人的利益，也對融資方或其控股股東發(fā)揮激勵(lì)作用。

對賭協(xié)議中涉及的交易雙方主要發(fā)生在新老股東之間，有時(shí)也發(fā)生在投資方與目標(biāo)公司之間。對賭協(xié)議主要有以下幾種類型：

1.依據(jù)“或有對價(jià)”支付時(shí)間的不同劃分為正向?qū)€和反向?qū)€

正向?qū)€通常是交易雙方對目標(biāo)公司估值或上市時(shí)間等不確定事項(xiàng)無法達(dá)成一致時(shí)，采取分期支付的交易模式，當(dāng)目標(biāo)公司完成對賭目標(biāo)時(shí)，受讓方再向轉(zhuǎn)讓方追加支付交易對價(jià)。正向?qū)€交易總額=預(yù)付+追加或有對價(jià)。反向?qū)€則是交易雙方先達(dá)成一個(gè)總價(jià)款，當(dāng)目標(biāo)公司未能實(shí)現(xiàn)對賭目標(biāo)時(shí)，由轉(zhuǎn)讓方向受讓方支付一定的補(bǔ)償。反向?qū)€交易總額=已付總對價(jià)-補(bǔ)償或有對價(jià)。我國上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)中常采用的“盈利預(yù)測補(bǔ)償協(xié)議”就是典型的反向?qū)€模式。

2.依據(jù)持股比例的不同劃分為參股型對賭和控股型對賭

參股型對賭主要發(fā)生在PE/VC和天使投資，投資的標(biāo)的通常是擬上市公司。參股型對賭協(xié)議一般由投資方與目標(biāo)公司的控股股東簽署，對賭的不確定事項(xiàng)通常是目標(biāo)公司的未來業(yè)績和上市時(shí)間。控股型對賭常通常是以受讓股權(quán)方式獲得目標(biāo)公司的控股權(quán)，控股型對賭協(xié)議的雙方是目標(biāo)公司原股東和受讓方，對賭的不確定事項(xiàng)主要是目標(biāo)公司的未來業(yè)績。我國上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的對賭協(xié)議主要是控股型對賭協(xié)議。

3.依據(jù)調(diào)整內(nèi)容不同劃分為貨幣補(bǔ)償型對賭和股權(quán)補(bǔ)償型對賭

貨幣補(bǔ)償型對賭，是指當(dāng)目標(biāo)公司未能實(shí)現(xiàn)對賭目標(biāo)時(shí)，目標(biāo)公司的原股東向投資方給予一定數(shù)額的現(xiàn)金補(bǔ)償，雙方持股比例不變。

股權(quán)補(bǔ)償型對賭，此類協(xié)議主要約定當(dāng)目標(biāo)公司完成對賭目標(biāo)，投資方將給予目標(biāo)公司原股東或目標(biāo)公司經(jīng)營團(tuán)隊(duì)一定數(shù)量的股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)；反之，如果未能實(shí)現(xiàn)對賭目標(biāo)，原股東將向投資方給予一定數(shù)量的股權(quán)補(bǔ)償。此類股權(quán)補(bǔ)償通常是一方同意另一方以優(yōu)惠價(jià)格定增或以優(yōu)惠價(jià)格購買另一方持有目標(biāo)公司的股權(quán)。股權(quán)補(bǔ)償型又分為股權(quán)調(diào)整型、股權(quán)稀釋型、控股權(quán)轉(zhuǎn)移型、股權(quán)回購型。

為了更好保護(hù)利益相關(guān)者的權(quán)益及控制投資風(fēng)險(xiǎn)，一份對賭協(xié)議往往同時(shí)出現(xiàn)貨幣補(bǔ)償型對賭和股權(quán)補(bǔ)償型對賭。

二、對賭協(xié)議稅務(wù)處理現(xiàn)狀

目前，稅法未對對賭協(xié)議的稅務(wù)處理作特別規(guī)定，實(shí)務(wù)中均是依據(jù)現(xiàn)有的一般性規(guī)定判定納稅義務(wù)。由于對賭模式的多樣性，現(xiàn)行研究和討論一般均是基于個(gè)案的分析，實(shí)務(wù)中主要有分別稅務(wù)處理與合并稅務(wù)處理兩種做法。

1.分別稅務(wù)處理

稅務(wù)機(jī)關(guān)多持這種觀點(diǎn)，按照形式課稅原則，將基礎(chǔ)交易和對賭交易作為互不相關(guān)的交易分別處理，即所有補(bǔ)償均按照非公益性捐贈(zèng)（以下簡稱“捐贈(zèng)”）業(yè)務(wù)處理，捐贈(zèng)方不得在稅前扣除，受贈(zèng)方確認(rèn)應(yīng)稅收入。但如果捐贈(zèng)方向目標(biāo)公司給予補(bǔ)償，按照國家稅務(wù)總局公告2014年第29號規(guī)定“企業(yè)接受股東劃入資產(chǎn)”的處理原則，視為追加投資，捐贈(zèng)方追加投資成本，受贈(zèng)方不確認(rèn)應(yīng)稅收入。

按照分別處理原則，各種對賭模式的稅務(wù)處理如表1所示。

2.合并稅務(wù)處理

該觀點(diǎn)認(rèn)為對賭交易的實(shí)質(zhì)是對基礎(chǔ)交易價(jià)格的調(diào)整，應(yīng)將基礎(chǔ)交易與對賭交易合并處理，追溯調(diào)整基礎(chǔ)交易中轉(zhuǎn)讓方損益和受讓方取得資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)讓方涉及退稅的，按照規(guī)定的程序辦理企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅退還。按照合并稅務(wù)處理原則，各種對賭模式的稅務(wù)處理如表2所示。

三、兩種稅務(wù)處理方法存在的問題

通過比較不難發(fā)現(xiàn)，兩種稅務(wù)處理方法對納稅人的稅負(fù)（包括納稅時(shí)間和納稅金額）影響很大，由于各地做法不一，納稅人反響強(qiáng)烈。

表1 分別稅務(wù)處理——對賭協(xié)議類型及稅務(wù)處理

（一）分別稅務(wù)處理存在的問題

1.將補(bǔ)償視作“無償贈(zèng)送”與事實(shí)不符

按照分別稅務(wù)處理原則，將補(bǔ)償視為一筆獨(dú)立的交易，這與事實(shí)不符。在平等主體的經(jīng)濟(jì)交易中，既沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。確切地講，補(bǔ)償不是對股權(quán)交易價(jià)格的重新調(diào)整，而是最初約定的交易價(jià)格就是暫估價(jià)，必須待不確定事項(xiàng)消除后才能確定最終的交易價(jià)格。因此，最初支付的對價(jià)與或有對價(jià)的補(bǔ)償之和才是最終的結(jié)算價(jià)格。由此可見，將補(bǔ)償按照“捐贈(zèng)”進(jìn)行稅務(wù)處理，顯然不妥，因?yàn)檫@種補(bǔ)償是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提條件的，并非真正意義上的“無償贈(zèng)送”。

2.同一筆交易不同的對賭條件會產(chǎn)生不同的稅務(wù)結(jié)果

舉例說明：乙公司持有目標(biāo)公司M100%的股權(quán)，甲公司收購M100%股權(quán)，以現(xiàn)金方式向乙公司支付對價(jià)。

（1）第一種情形（正向或有對價(jià)）：股權(quán)交易價(jià)格6億元，以現(xiàn)金方式支付。對賭條款：乙方向甲方承諾M公司未來三年業(yè)績累計(jì)不低于2億元，低于2億元，乙方向甲方補(bǔ)償金額=（2億元-實(shí)際業(yè)績）/2億元×6億元；若實(shí)際完成業(yè)績超過2億元，甲方向乙方補(bǔ)償金額=（實(shí)際業(yè)績-2億元）/2億元×6億元。

表2 合并稅務(wù)處理——對賭協(xié)議類型及稅務(wù)處理

經(jīng)審計(jì)，M公司三年累計(jì)業(yè)績?yōu)?億元，甲方應(yīng)向乙方補(bǔ)償金額=（3-2）/2×6=3億元。

按照分別處理原則，乙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入6億元，3億元作為接受捐贈(zèng)收入；甲方持有M公司100%股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)為6億元，3億元捐贈(zèng)支出不能在稅前扣除。

（2）第二種情形（反向或有對價(jià)）：股權(quán)交易價(jià)12億元，以現(xiàn)金方式支付。對賭條款：乙方向甲方承諾M公司未來三年業(yè)績累計(jì)不低于4億元，低于4億元，乙方向甲方補(bǔ)償金額=（4億元-實(shí)際業(yè)績）/4億元×12億元；若實(shí)際完成業(yè)績超過4億元，甲方向乙方補(bǔ)償金額=（實(shí)際業(yè)績-4億元）/4億元×12億元。

經(jīng)審計(jì)，M公司三年累計(jì)業(yè)績?yōu)?億元，乙方應(yīng)向甲方補(bǔ)償金額=（4-3）/4×12=3億元。

按照分別處理原則，乙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入12億元，3億元捐贈(zèng)支出不得稅前扣除；甲方持有M公司100%股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)為12億元，3億元作為接受捐贈(zèng)收入。

通過比較可見，M公司三年累計(jì)業(yè)績同為3億元的情形下，第一種情形乙公司實(shí)際收回價(jià)款9億元（6+3），第二種情形實(shí)際收回價(jià)款亦為9億元（12-3），而稅務(wù)處理卻天壤之別。

本例若采取合并稅務(wù)處理辦法，以股權(quán)變更的日期作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入實(shí)現(xiàn)時(shí)間，股權(quán)交易價(jià)格均作為暫定價(jià)格計(jì)算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，待M公司未來三年業(yè)績確定后再確定最終交易價(jià)格，補(bǔ)償金額追溯調(diào)整原所屬年度的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，計(jì)算應(yīng)補(bǔ)退稅款，則兩種情形稅務(wù)處理完全一致。

3.分別稅務(wù)處理帶來避稅機(jī)會

企業(yè)所得稅按年征收，由于定期減免稅、低稅率、彌補(bǔ)虧損等稅收優(yōu)惠的存在，納稅人完全可以輕松地將納稅義務(wù)在不同年度確認(rèn)，容易產(chǎn)生避稅機(jī)會。上市公司以現(xiàn)金和發(fā)行股票購買控股權(quán)的對賭協(xié)議中，如果采用正向?qū)€模式，先向轉(zhuǎn)讓方支付股票，待對賭目標(biāo)實(shí)現(xiàn)再以現(xiàn)金向轉(zhuǎn)讓方支付補(bǔ)價(jià)，如果合并處理不符合特殊性稅務(wù)處理，則分別稅務(wù)處理可適用特殊性稅務(wù)處理。不僅如此，在上市公司以1元回購股票的情形下，分別處理顯失公允。

（二）合并稅務(wù)處理存在的問題

合并稅務(wù)處理理論上可行，但由于需要更多的職業(yè)判斷，可能會產(chǎn)生納稅爭議，如表2中的第4、5種情形和第6種情形，不同稅務(wù)人員對交易模式的理解可能會不同，而且合并稅務(wù)處理會涉及企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅的退還，因缺少稅收政策的支持，稅務(wù)人員會擔(dān)心稅收執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)而怠于執(zhí)行。

四、借鑒美國和澳大利亞的稅務(wù)處理規(guī)則

（一）美國關(guān)于或有對價(jià)的稅務(wù)處理

1.敞口交易法

該方法基于對賭協(xié)議或有對價(jià)的屬性，將涉及對賭協(xié)議的交易定性為敞口交易，即對賭協(xié)議成立之初，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易總價(jià)暫不確定，轉(zhuǎn)讓方取得的前期對價(jià)先作為股權(quán)投資成本的收回，待計(jì)稅成本全部收回后，再確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。

2.分期銷售法

分期銷售法是指將賣方每次取得的價(jià)款都分割成三部分，包括部分資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)、資金的時(shí)間成本和投資收益。股權(quán)轉(zhuǎn)讓方需于每次取得對價(jià)時(shí)分別進(jìn)行稅務(wù)處理。

（二）澳大利亞關(guān)于或有對價(jià)的稅務(wù)處理

澳大利亞將或有對價(jià)分為正向的或有對價(jià)與反向的或有對價(jià)，正向或有對價(jià)是指購買方先支付出售方一部分價(jià)款，待或有對價(jià)協(xié)議約定的內(nèi)容觸發(fā)時(shí)，購買方再支付一部分價(jià)款給出售方。反向的或有對價(jià)是當(dāng)或有對價(jià)協(xié)議約定的內(nèi)容觸發(fā)時(shí)，出售方向購買方支付一定的補(bǔ)償款。對于正向的或有對價(jià)，賣方的處置資產(chǎn)收入等于交易當(dāng)期收到的現(xiàn)金價(jià)款加上或有價(jià)格折現(xiàn)價(jià)值，買方亦按此作為購入資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)。在反向的或有對價(jià)中，賣方處置資產(chǎn)的收入是交易當(dāng)期收到的現(xiàn)金價(jià)款，之后，如果賣方業(yè)績沒有達(dá)到某個(gè)指標(biāo)值，賣方向買方返還購買價(jià)款時(shí)，稅務(wù)局允許賣方的處置資產(chǎn)所得作調(diào)減處理，或處置資產(chǎn)損失作調(diào)增處理。

綜觀美國和澳大利亞的做法，均沒有采用分別稅務(wù)處理，而是采取類似于合并稅務(wù)處理辦法。美國的分期銷售法和澳大利亞的正向或有對價(jià)，由于考慮或有對價(jià)的折現(xiàn)，操作起來比較復(fù)雜，我國現(xiàn)行企業(yè)所得稅法的各類收入的確認(rèn)只明確收入確認(rèn)的時(shí)間和金額，一般不考慮資金的時(shí)間成本。相比較而言，敞口交易法簡便易行。但無論是美國還是澳大利亞的稅務(wù)處理規(guī)則都未能解決涉及第三方補(bǔ)償問題（如上市公司控股合并對賭協(xié)議中賣方對目標(biāo)公司的補(bǔ)償或?qū)ι鲜泄竟擅竦难a(bǔ)償）。

五、稅收政策與征管建議

對賭協(xié)議究其本質(zhì)是對股權(quán)交易暫估價(jià)格的最終結(jié)算。根據(jù)本文對股權(quán)交易事項(xiàng)的定性（真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性），基于稅收法定性原則、合理性原則、便于征管原則，建議針對不同的對賭模式采用不同的稅務(wù)處理辦法。

（一）下列情形單獨(dú)進(jìn)行稅務(wù)處理

1.對賭條款設(shè)定選擇權(quán)的，對選擇權(quán)的行使應(yīng)單獨(dú)進(jìn)行稅務(wù)處理。由于擁有選擇權(quán)的一方，可能行使權(quán)利，也可能放棄權(quán)利，因此應(yīng)把選擇權(quán)的行使作為一筆獨(dú)立的業(yè)務(wù)看待單獨(dú)進(jìn)行稅務(wù)處理。

例如，投資方以增資方式參股擬上市公司，若擬上市公司未完成預(yù)期業(yè)績，投資方有權(quán)要求大股東溢價(jià)回購。對于投資方持有目標(biāo)公司的股權(quán)是否要求大股東回購，投資方具有選擇權(quán)，對于投資方而言，增資與回購是兩筆獨(dú)立的交易，應(yīng)分別稅務(wù)處理。

又如，投資方以借款方式對擬上市公司進(jìn)行債權(quán)投資，若擬上市公司經(jīng)營業(yè)績達(dá)到預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)，投資方有權(quán)選擇以事先約定的價(jià)格將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)。這里，債權(quán)投資和股權(quán)投資是兩筆業(yè)務(wù)，應(yīng)分別稅務(wù)處理。

2.投資方以增資方式參股目標(biāo)公司，對賭條款約定，如果目標(biāo)公司未完成預(yù)定業(yè)績，由原股東向目標(biāo)公司以現(xiàn)金方式補(bǔ)償。原股東向目標(biāo)公司的補(bǔ)償視同原股東對目標(biāo)公司追加投資（計(jì)入資本公積），但不調(diào)整持股比例。

（二）下列情形合并稅務(wù)處理

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對賭條款涉及一方向另一方支付補(bǔ)償?shù)?，一律按照合并稅?wù)處理原則。由于補(bǔ)償只是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的最終確定，而稅法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入實(shí)現(xiàn)的時(shí)間為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效并且辦理股東變更的當(dāng)天。因此在股權(quán)變更的當(dāng)期，轉(zhuǎn)讓方只能按照暫估價(jià)格計(jì)算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，待股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢，轉(zhuǎn)讓方按照《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九條規(guī)定的權(quán)責(zé)發(fā)生制原則追溯調(diào)整股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，涉及應(yīng)補(bǔ)稅款的，免予加收滯納金，涉及應(yīng)退稅款的，由企業(yè)做出專項(xiàng)申報(bào)及說明后，辦理退稅或抵繳當(dāng)期應(yīng)納所得稅額。相應(yīng)地，股權(quán)受讓方應(yīng)根據(jù)收到或支付補(bǔ)償?shù)慕痤~調(diào)整持有目標(biāo)公司股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)。

以本公司股票（或股票及少量現(xiàn)金）為對價(jià)受讓目標(biāo)公司控股權(quán)的對賭協(xié)議中，如果初始對價(jià)符合《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅[2009]59號）規(guī)定的股權(quán)收購特殊性稅務(wù)處理?xiàng)l件的，可執(zhí)行特殊性稅務(wù)處理，后期補(bǔ)償追溯調(diào)整后不符合特殊性稅務(wù)處理的，改按一般性稅務(wù)處理。

（三）下列情形分步稅務(wù)處理

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對賭條款涉及向第三方補(bǔ)償?shù)?，?yīng)采取分步稅務(wù)處理。如前所述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓對賭條款涉及的補(bǔ)償只是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的最終確定，故補(bǔ)償只能由轉(zhuǎn)讓方向受讓方補(bǔ)償（正向?qū)€）或由受讓方向轉(zhuǎn)讓方補(bǔ)償（反向?qū)€），因此，當(dāng)一方將補(bǔ)償支付給第三方（通常是標(biāo)的公司或轉(zhuǎn)讓方的股東）時(shí)，應(yīng)首先理解為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一方支付給另一方，再由收到補(bǔ)償?shù)囊环綄⒃擁?xiàng)補(bǔ)償劃轉(zhuǎn)給第三方。

例如，上市公司以現(xiàn)金作為對價(jià)受讓目標(biāo)公司的控股權(quán)，對賭條款約定若目標(biāo)公司未完成預(yù)期業(yè)績，轉(zhuǎn)讓方向目標(biāo)公司補(bǔ)償現(xiàn)金。該筆股權(quán)交易中，轉(zhuǎn)讓方將目標(biāo)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給上市公司，轉(zhuǎn)讓方只能向上市公司補(bǔ)償，故應(yīng)理解為轉(zhuǎn)讓方補(bǔ)償給上市公司，并代上市公司向目標(biāo)公司追加投資（計(jì)入資本公積），但不調(diào)整目標(biāo)公司的股權(quán)比例。

又如，上市公司以本公司股票作為對價(jià)受讓目標(biāo)公司的控股權(quán)，若目標(biāo)公司未完成預(yù)期業(yè)績，轉(zhuǎn)讓方補(bǔ)償款折算成一定數(shù)量的股票按比例無償過戶給上市公司全體股東（不含轉(zhuǎn)讓方）。該筆交易中的轉(zhuǎn)讓方是目標(biāo)公司原股東，受讓方是上市公司，轉(zhuǎn)讓方只能向上市公司補(bǔ)償，但由于上市公司減資得不到債權(quán)人同意，只能以資本公積轉(zhuǎn)增同等數(shù)額的股本（股民無需支付對價(jià)），因此，上市公司應(yīng)調(diào)減對目標(biāo)公司的投資計(jì)稅基礎(chǔ)，上市公司股東（不含轉(zhuǎn)讓方）獲得的股票計(jì)稅基礎(chǔ)為零。

（四）規(guī)范對賭協(xié)議的稅務(wù)管理

由于對賭協(xié)議的業(yè)績承諾期一般為三年，期限較長，且企業(yè)分布在不同的區(qū)域，為防范稅款流失，建議金稅三期專門建立對賭協(xié)議交易模塊，實(shí)行臺賬式、鏈條式管理，跟蹤當(dāng)事人對賭業(yè)績補(bǔ)償與納稅義務(wù)履行情況，確保對賭協(xié)議履行完畢時(shí)，納稅義務(wù)同時(shí)履行完畢。