賀江華

摘 要：隨著我國改革的進(jìn)一步深入，建立法治國家、構(gòu)建法治型政府需要什么樣的法治模式，已成為擺在眼前的關(guān)鍵性問題，成為全面推進(jìn)依法治國的根本前提和基本遵循。在行政法的視域下，全面推進(jìn)依法治國的關(guān)鍵點(diǎn)就在于“治理公權(quán)力”，使行政執(zhí)法行為更具規(guī)范性和服務(wù)性。為此，形式法治和實(shí)質(zhì)法治就必然成為我國法治建設(shè)的對比與抉擇模式。本文就此問題做出了探討，并提出了建設(shè)性的抉擇策略。

關(guān)鍵詞：行政法視域；形式法治；實(shí)質(zhì)法治；比較；抉擇

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）06-0110-03

隨著我國改革的進(jìn)一步深入，建立法治國家、構(gòu)建法治型政府需要什么樣的法治模式，已成為擺在眼前的關(guān)鍵性問題，成為全面推進(jìn)依法治國的根本前提和基本遵循。早在2004年國務(wù)院所頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡稱《綱要》）中就已經(jīng)提出，并要求經(jīng)過十年左右的時(shí)間基本實(shí)現(xiàn)建成法治政府的目標(biāo)。法治政府是指政府行政職權(quán)行使實(shí)現(xiàn)法治化規(guī)范的政府，這樣的政府在公權(quán)行使中將會依據(jù)法律依據(jù)而實(shí)施程序化操作，不會跟隨主觀意志而越權(quán)、濫權(quán)；也不會因權(quán)利發(fā)揮不力而失職、瀆職；內(nèi)容合理、程序正當(dāng)和公正公平將成為政府行政追求的首要目標(biāo)，也是最終目標(biāo)乃至最高境界。

但是，人們對法治的理解與爭議至今也沒有停止，可以說捍衛(wèi)法治的人有多少，法治觀念就有多少[1]，但無論爭議如何的激烈，法治的作用都必須體現(xiàn)在兩個(gè)方面：“法治和無政府狀態(tài)相對立，更和專制相對立?！边@使得法治的形式化和實(shí)質(zhì)化之爭暫時(shí)還不能停息下來。實(shí)際上，形式法治和實(shí)質(zhì)法治只是蘊(yùn)含了不同的價(jià)值理念、治理方式和制度安排[2]，不可輕易否定任何一方的作用與存在，尤其是出于我國現(xiàn)階段深化改革現(xiàn)實(shí)的需要，兩者的重要性并不存在主次之別，哪一個(gè)方面的淡化都將導(dǎo)致行政功能發(fā)揮的偏頗，從而遠(yuǎn)離建設(shè)中國特色社會主義現(xiàn)代化國家的宗旨。

因此，只有在現(xiàn)實(shí)的考量下，通過對二者的機(jī)理分析與比較，才能做出恰切的抉擇策略，這是本文的基本觀點(diǎn)。

一、形式法治與實(shí)質(zhì)法治演變交織的邏輯過程

希臘作為西方文明的發(fā)源之地，其先哲文化不僅充滿了濃厚的人文精神，而且成為希臘民主政治以及羅馬法律體系的思想根基。希臘雅典在城邦政治中的民主性開了世界民主政治的先河，并為后世提供了值得參照的政治體制，雖然它在希臘奴隸主階級的民主政治中體現(xiàn)并不充分，但卻為羅馬法的“人人自由平等”提供了思想方法與精神依據(jù)。可以說，西方的民主政治在結(jié)果上是歸宿于法治的，但法治的嚴(yán)謹(jǐn)外形始終沒有掩蓋西方式的人文精神，正因?yàn)檫@一精神的存在，法治的形式與實(shí)質(zhì)之爭也才延續(xù)至今。蘇格拉底將哲學(xué)投放在了對人的研究上，也就有了后來柏拉圖對人類社會的關(guān)注，他早年希望用最具智慧的哲學(xué)家來治理人類社會雖然并沒有實(shí)現(xiàn)，但也在無形中將法律治理推向了人類社會，并始終讓法治向著人文精神的境界努力。柏拉圖的學(xué)生亞里士多德似乎比他的老師更為現(xiàn)實(shí)，出于對人性缺陷的擔(dān)憂，他對法律治理社會的有效性從不懷疑、態(tài)度堅(jiān)決。亞里士多德經(jīng)常設(shè)置的問題就是，國家統(tǒng)治或社會治理是交由一個(gè)優(yōu)秀的智者，還是交由嚴(yán)格的法律呢？他自己回答說：那就是法律統(tǒng)治。他的理由也很簡單，那就是人性的不可靠，如果沒有外在力量的制約，人之獸性的部分就會越過理性胡作非為。也就是說，能夠?qū)嵭杏行У闹钦呓y(tǒng)治——哲學(xué)王之治——根本就不存在，正是因?yàn)檫@是一個(gè)偽命題，所以在漫長的人類發(fā)展史中還沒有這樣的記錄。那么法律之治也就成為必然選擇。由此可見，亞里士多德不僅看清了人性，也看清了法律對于人性獸性部分的約束是最有效的，不僅目前是這樣，恐怕未來的很長時(shí)間也是這樣。但是，亞里士多德并沒有將法治萬能化，在《政治學(xué)》一書中，他仍然擔(dān)心邦國之民不能全部遵循。所以他還認(rèn)為法律除了要求人們都要遵循之外，它應(yīng)該還是良好的法律，即良法。但“良法”僅是一種可供追求的精神理念而已，要真正達(dá)到并不容易，法治的局限性也在于此。因此，從形式法治到實(shí)質(zhì)法治的品格提升才會成為持續(xù)不斷的研究課題。

二、行政法視域下形式法治與實(shí)質(zhì)法治的比較與適用

1.形式法治與實(shí)質(zhì)法治在價(jià)值思維上的不同

“法治”一詞在當(dāng)下中國已經(jīng)成為流行語言，其背景因素就在于法治在中國原有社會體制中是分明缺失的，不管是形式法治抑或?qū)嵸|(zhì)法治，法治之于我國社會的重要性都如干旱土壤對水的渴望。但是，法治到底是什么，怎樣建設(shè)與加強(qiáng)，還需要從法制思維的角度去探討、去理解，只有踏入法治思維的軌道，才能看清法治的起點(diǎn)、過程、目標(biāo)與精神價(jià)值，正如《淮南子》中所記述的，“知法治所由生，則應(yīng)時(shí)而變；不知法治之源，雖循古終亂”，這就說明，法治因?yàn)槭裁炊嬖?，法治的功能是什么，都是必須搞清楚的根本問題，否則即便效仿古人之法而施行法治，也難以控制最終的社會混亂狀態(tài)。由于法治的表述具有語境性的依存作用，法治的含義在不同語境中是多元的；也由于法治研究的方法不同，法治的思維在不同的環(huán)境和不同的人理解起來也不盡一致。形式法治和實(shí)質(zhì)法治就因思維方法的不同而存在著一定的分野，但堅(jiān)持兩種不同思維方法的研究者們在探討其本質(zhì)區(qū)分時(shí)則又是出于語境的認(rèn)知產(chǎn)生差異，比如有人注重的是法治的治理功能，有人則關(guān)注法治的人文精神，其語境含義的側(cè)重點(diǎn)之不同也就凸顯了出來。實(shí)際上，兩種觀點(diǎn)對法治所寄予的希望并無二致，即都希望通過法治來維持人類社會的公平正義。一方面，人類的獸性需要通過法律的界定予以規(guī)制來實(shí)現(xiàn)公平正義。正如前文所論述的，亞里士多德并不相信人的美德的無限性，他獸性的部分時(shí)不時(shí)會跳出來，普通民眾會這樣，皇親貴族更會如此，除了法律制裁，別無他法；另一方面，人類社會的殘酷無情需要用良善溫情予以消解，而良善溫情的力量也必須來自法律，所以更需人性化的法律來實(shí)現(xiàn)社會公平與正義。顯然的是，法律對于前者是一種形而下的具體運(yùn)用過程，就事論事，即時(shí)具體，更多體現(xiàn)的是實(shí)踐價(jià)值；而法律對于后者則是一種形而上的精神追求，居高臨下，超出框約，更多體現(xiàn)的是理念價(jià)值。因此，形式法治與實(shí)質(zhì)法治的主要區(qū)別其實(shí)還在于思維層面的不同，這造成了法治在討論中的諸多悖論，并導(dǎo)致其在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)面前常常處于兩難困境[3]。

2.行政法視域下形式法治與實(shí)質(zhì)法治在中國的適用

中國作為世界聞名古國，在公元前21世紀(jì)就建立了具有法制意義上的國家。盡管中華法治起源較早、歷經(jīng)四千多年而未中斷，但中國古代的各個(gè)時(shí)期均都說不上是法治國家，統(tǒng)治階級的法治連形式法治的“形”都達(dá)不到，更勿說具備實(shí)質(zhì)法治的“質(zhì)”了，所以說人治作用的發(fā)揮才是歷朝歷代強(qiáng)大、強(qiáng)盛的根基。也只有在建立了社會主義的新中國之后，明確治國的主體是廣大人民群眾，才有了真正意義上的、維護(hù)人民群眾根本利益的國家憲法。但是，由于我國歷史傳統(tǒng)中的人治觀念根深蒂固以及新中國成立之初法律制定的缺陷與不足，我國的法治化進(jìn)程一直比較緩慢，這使得我國在借鑒西方法治傳統(tǒng)來彌補(bǔ)自己法治建設(shè)落后局面時(shí)表現(xiàn)出明顯的矛盾性：一方面我國的法律制度建設(shè)并不完備，法治操作程序也不嚴(yán)格，很需要形式法治建設(shè)的進(jìn)一步加強(qiáng)；另一方面我國的行政公權(quán)行使也不規(guī)范，越權(quán)、濫權(quán)行為普遍，公民權(quán)利得不到切實(shí)保障，完全違背了我黨全心全意為人民服務(wù)的宗旨和社會主義國家發(fā)展的目標(biāo)，這也需要實(shí)質(zhì)法治的充實(shí)與提升，因此導(dǎo)致法治路徑選擇的難以決斷。但是，無論最終抉擇是怎樣的，都必須基于我國社會發(fā)展的實(shí)際，走具有中國特色的社會主義法治之路。形式法治在我國適用中的必要性就在于，我國社會管理歷來人治色彩濃厚，這與數(shù)千年來的傳統(tǒng)文化觀念有關(guān)，也與法治的極不完備有關(guān)。尤其是隨著我國改革的不斷深入，針對市場經(jīng)濟(jì)體制的有效制度供應(yīng)跟不上發(fā)展節(jié)奏，在原有矛盾激化爆發(fā)的情況下，新生的社會問題又層出不窮，在解決這些新老問題的時(shí)候一再出現(xiàn)法律制度缺失的尷尬局面。更為嚴(yán)重的是，行政違法現(xiàn)象日益突出，“無法”會導(dǎo)致胡亂作為，而“有法”卻又不依、不嚴(yán)甚至知法犯法，在表面上看來是因?yàn)閳?zhí)法者素質(zhì)低下，實(shí)則源于法治建設(shè)的欠缺。因此，在全面推進(jìn)依法治國的時(shí)代背景之下，借用西方形式法治的傳統(tǒng)以發(fā)揮法治規(guī)范的強(qiáng)大功能，不僅不應(yīng)該淡化，反而需要進(jìn)一步加強(qiáng)。毋庸擔(dān)憂的是，形式法治建設(shè)的加強(qiáng)和實(shí)質(zhì)法治內(nèi)涵的提升并不是對立和矛盾的，只有法治的嚴(yán)肅性得到絕對彰顯，法治的人文精神才能有所充實(shí)。正如劉軍寧在《共和、民主、憲政》中所說，法治的目的“就是保障個(gè)人自由，法治不能是惡法之治，法治不僅以法律統(tǒng)治老百姓，更要以法律約束統(tǒng)治者”[4]。顯然，他的論述不僅突出了法治的實(shí)質(zhì)性精神追求，也再次表明了法的保障功能和約束功能。也就是說，法治對行政公權(quán)的約束既是對法治威力的凸顯，也是對法治精神的張揚(yáng)，它其實(shí)已經(jīng)兼容了形式法治與實(shí)質(zhì)法治在中國的必要性和迫切性，是行政法視域下法治中國化適應(yīng)的一個(gè)恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

三、行政法視域下形式法治與實(shí)質(zhì)法治的抉擇策略

1.堅(jiān)持形式法治主導(dǎo)的思維觀

堅(jiān)持形式法治主導(dǎo)的思維觀是基于我國現(xiàn)實(shí)狀況和需要的客觀認(rèn)識和思想，認(rèn)清這一點(diǎn)不僅有利于接受形式法治的社會治理模式，更有利于形成有關(guān)形式法治的抉擇策略。我國的現(xiàn)實(shí)狀況和客觀需要和世界上任何其他國家都有所不同，盡管我國已經(jīng)跨入21世紀(jì)的中國特色社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的歷史新時(shí)期，但中國悠久的歷史記憶和傳統(tǒng)的文化思想始終沒有在人們的觀念中消失殆盡，其深遠(yuǎn)影響對于現(xiàn)代化法治建設(shè)可能就是一種極大的阻礙。形成并接受以形式法治為主導(dǎo)的思維觀之所以必要，就在于中國社會落后的文化印痕與陳舊的體制影響始終如影隨形。首先，中國社會的“人情觀”會影響法治建設(shè)。中國社會自古以來注重人際關(guān)系，人際關(guān)系即人情關(guān)系，人情關(guān)系通常也就代表或者占有了大多數(shù)的社會關(guān)系，社會關(guān)系因此而變得縱橫勾連與錯(cuò)綜復(fù)雜。顯然，這樣的社會關(guān)系有利于組成一定規(guī)模的家族宗系或社會組織，在其內(nèi)部雖然不乏規(guī)章制度，但規(guī)章制度永遠(yuǎn)不能超越家族的長者或組織的首領(lǐng)，更多時(shí)候也不能超越人際的情感依存，那么規(guī)章制度的威嚴(yán)性也就被大打折扣。其實(shí)在中國社會的價(jià)值評判中，君主皇帝、族長首領(lǐng)之所以擁有絕對權(quán)威，與其頭腦中根深蒂固的“人情觀”是分不開的。但在今天看來，如果沒有形式法治主導(dǎo)的思維觀，“人情觀”往往是過不了人情關(guān)的。其次，中國社會的“人治觀”會影響法治建設(shè)。人治是中國古代社會治理的典型方式，它甚至一直延續(xù)到當(dāng)代中國的政治掛帥時(shí)期；即便進(jìn)入到全面深化改革的現(xiàn)時(shí)階段，政府在社會管理中的人治意識依然扎根于心理情感的深處。顯然，人治下的行為規(guī)范是政治領(lǐng)導(dǎo)個(gè)體意志的產(chǎn)物，一切生殺予奪的機(jī)遇或厄運(yùn)都掌握在領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人的情感眷顧里，他的下屬雖然在執(zhí)行公權(quán)，但公權(quán)執(zhí)行目的、方式及結(jié)果卻完全可能根據(jù)人的思想傾向與個(gè)人好惡，哪還有依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)可論，更沒有公平正義可言。從這一角度來看，也只有形式法治才是取代人治模式的必然路途。

2.提升實(shí)質(zhì)法治的內(nèi)涵品格

從層次性上看，形式法治的層次性的確低于實(shí)質(zhì)法治，形式法治偏重于追求法治形式的正當(dāng)性、合理性，而實(shí)質(zhì)法治重在追求法治實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性、合理性[5]，實(shí)質(zhì)法治應(yīng)當(dāng)成為未來人類社會所適用的高級法治形式。但是，無論實(shí)質(zhì)法治的精神追求多么高尚，如果沒有了形式法治的外形，實(shí)質(zhì)法治要么不存在，要么就會淪落到封建落后的“人治”狀態(tài)；同樣，如果失去了實(shí)質(zhì)法治的思想牽引，形式法治就會成為無情的暴力統(tǒng)治，成為名副其實(shí)的惡法。因此，在堅(jiān)持形式法治主導(dǎo)的思維觀的前提下，并不會讓法治止步不前，必須以形式法治的合法、合理的嚴(yán)肅外形為依托，充實(shí)、發(fā)展、完善其思想內(nèi)涵，將實(shí)質(zhì)法治的內(nèi)涵品格提升上去，使形式法治通過層級的提高而實(shí)現(xiàn)法治精神的升華?，F(xiàn)階段，形式法治在我國并不能因國際趨勢而必須超越——形式法治在我國的成熟度實(shí)際上并不高；形式法治也并不能因缺乏實(shí)質(zhì)性合法與合理而迅速讓位于實(shí)質(zhì)法治——形式法治通過發(fā)展、成熟與完善，必然會走向?qū)嵸|(zhì)法治的理想王國。在中央所提出的“四個(gè)前面”戰(zhàn)略布局中，全面推進(jìn)依法治國的關(guān)鍵主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是堅(jiān)持問題導(dǎo)向，即堅(jiān)持科學(xué)立法和公民守法，這是對于形式法治的著重，也是針對依法治國的堅(jiān)守；二是堅(jiān)持依法執(zhí)政、公正司法和法律監(jiān)督，這是對于實(shí)質(zhì)法治的推崇，也是針對法律精神的追尋。這種策略實(shí)際是采取了形式法治和實(shí)質(zhì)法治并重的實(shí)施措施，是黨中央立足于中國社會發(fā)展實(shí)際所采取的科學(xué)、正確決策，這樣的法治建設(shè)方向是沒有問題的。一言以蔽之，正因?yàn)楝F(xiàn)階段形式法治的不夠成熟才需要進(jìn)一步發(fā)展形式法治，正因?yàn)樾问椒ㄖ蔚膬?nèi)涵缺陷才需要充實(shí)、豐富、提升其思想內(nèi)核，也正因?yàn)閷?shí)質(zhì)法治的缺失與呼喚才需要鞏固形式法治，以便為法律實(shí)質(zhì)的成長與彰顯提供法律形式的合法、合理性，使法治的實(shí)質(zhì)在法治的合法合理性中得到切實(shí)提升。

3.實(shí)現(xiàn)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一

法律在形式上的邊界規(guī)范和事實(shí)內(nèi)涵的無限豐富很難實(shí)現(xiàn)對接，這就是難點(diǎn)所在。在有些研究者看來，“只要透過規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間不斷的交互辯證，便能夠彰顯出蘊(yùn)含于法律秩序中的法律理念，做出一個(gè)呼應(yīng)客觀精神、符合正確執(zhí)法的決定。”其實(shí)，這里所說的“交互辯證”就是“合理化法律分析”，在此筆者不愿對此做過多想象與發(fā)揮，只想抓住研究者可行的建議與觀點(diǎn)提出應(yīng)用化的建議，它至少告訴人們，法治建設(shè)方法是可以將形式法治和實(shí)質(zhì)法治融合的。也就是說，法律實(shí)踐與事實(shí)之間的界限之所以難以逾越，本身固然有形式法治的局限性影響，但也與法治實(shí)踐本身的方式方法有關(guān)，法律的現(xiàn)代化之所以非常傾向于程序法治，就是為了能夠在法治實(shí)踐中通過更為科學(xué)有效的方式方法而抹去那條界限。程序法治的立論依據(jù)就是法院可以考慮社會的需求與價(jià)值觀念，可以將當(dāng)事人的觀點(diǎn)納入法律程序并確定評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這就提供了當(dāng)事人參與評價(jià)形成和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的機(jī)會。在此有兩點(diǎn)需要突出：一是這一環(huán)節(jié)是在法律程序之內(nèi)實(shí)施的，并不對形式法治構(gòu)成挑戰(zhàn)。二是這一新的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)可以反過來對形式法治進(jìn)行修正、補(bǔ)充與完善，使形式法治得到進(jìn)一步發(fā)展。但也正是經(jīng)過這樣的法治程序過程，法治的實(shí)質(zhì)品格也得到了實(shí)實(shí)在在的提升，最終實(shí)現(xiàn)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的徹底融合，實(shí)現(xiàn)人類社會治理與發(fā)展的美好愿景。

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