賀江華

摘 要：隨著我國改革的進一步深入，建立法治國家、構建法治型政府需要什么樣的法治模式，已成為擺在眼前的關鍵性問題，成為全面推進依法治國的根本前提和基本遵循。在行政法的視域下，全面推進依法治國的關鍵點就在于“治理公權力”，使行政執(zhí)法行為更具規(guī)范性和服務性。為此，形式法治和實質(zhì)法治就必然成為我國法治建設的對比與抉擇模式。本文就此問題做出了探討，并提出了建設性的抉擇策略。

關鍵詞：行政法視域；形式法治；實質(zhì)法治；比較；抉擇

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）06-0110-03

隨著我國改革的進一步深入，建立法治國家、構建法治型政府需要什么樣的法治模式，已成為擺在眼前的關鍵性問題，成為全面推進依法治國的根本前提和基本遵循。早在2004年國務院所頒布的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）中就已經(jīng)提出，并要求經(jīng)過十年左右的時間基本實現(xiàn)建成法治政府的目標。法治政府是指政府行政職權行使實現(xiàn)法治化規(guī)范的政府，這樣的政府在公權行使中將會依據(jù)法律依據(jù)而實施程序化操作，不會跟隨主觀意志而越權、濫權；也不會因權利發(fā)揮不力而失職、瀆職；內(nèi)容合理、程序正當和公正公平將成為政府行政追求的首要目標，也是最終目標乃至最高境界。

但是，人們對法治的理解與爭議至今也沒有停止，可以說捍衛(wèi)法治的人有多少，法治觀念就有多少[1]，但無論爭議如何的激烈，法治的作用都必須體現(xiàn)在兩個方面：“法治和無政府狀態(tài)相對立，更和專制相對立。”這使得法治的形式化和實質(zhì)化之爭暫時還不能停息下來。實際上，形式法治和實質(zhì)法治只是蘊含了不同的價值理念、治理方式和制度安排[2]，不可輕易否定任何一方的作用與存在，尤其是出于我國現(xiàn)階段深化改革現(xiàn)實的需要，兩者的重要性并不存在主次之別，哪一個方面的淡化都將導致行政功能發(fā)揮的偏頗，從而遠離建設中國特色社會主義現(xiàn)代化國家的宗旨。

因此，只有在現(xiàn)實的考量下，通過對二者的機理分析與比較，才能做出恰切的抉擇策略，這是本文的基本觀點。

一、形式法治與實質(zhì)法治演變交織的邏輯過程

希臘作為西方文明的發(fā)源之地，其先哲文化不僅充滿了濃厚的人文精神，而且成為希臘民主政治以及羅馬法律體系的思想根基。希臘雅典在城邦政治中的民主性開了世界民主政治的先河，并為后世提供了值得參照的政治體制，雖然它在希臘奴隸主階級的民主政治中體現(xiàn)并不充分，但卻為羅馬法的“人人自由平等”提供了思想方法與精神依據(jù)?？梢哉f，西方的民主政治在結果上是歸宿于法治的，但法治的嚴謹外形始終沒有掩蓋西方式的人文精神，正因為這一精神的存在，法治的形式與實質(zhì)之爭也才延續(xù)至今。蘇格拉底將哲學投放在了對人的研究上，也就有了后來柏拉圖對人類社會的關注，他早年希望用最具智慧的哲學家來治理人類社會雖然并沒有實現(xiàn)，但也在無形中將法律治理推向了人類社會，并始終讓法治向著人文精神的境界努力。柏拉圖的學生亞里士多德似乎比他的老師更為現(xiàn)實，出于對人性缺陷的擔憂，他對法律治理社會的有效性從不懷疑、態(tài)度堅決。亞里士多德經(jīng)常設置的問題就是，國家統(tǒng)治或社會治理是交由一個優(yōu)秀的智者，還是交由嚴格的法律呢？他自己回答說：那就是法律統(tǒng)治。他的理由也很簡單，那就是人性的不可靠，如果沒有外在力量的制約，人之獸性的部分就會越過理性胡作非為。也就是說，能夠實行有效的智者統(tǒng)治——哲學王之治——根本就不存在，正是因為這是一個偽命題，所以在漫長的人類發(fā)展史中還沒有這樣的記錄。那么法律之治也就成為必然選擇。由此可見，亞里士多德不僅看清了人性，也看清了法律對于人性獸性部分的約束是最有效的，不僅目前是這樣，恐怕未來的很長時間也是這樣。但是，亞里士多德并沒有將法治萬能化，在《政治學》一書中，他仍然擔心邦國之民不能全部遵循。所以他還認為法律除了要求人們都要遵循之外，它應該還是良好的法律，即良法。但“良法”僅是一種可供追求的精神理念而已，要真正達到并不容易，法治的局限性也在于此。因此，從形式法治到實質(zhì)法治的品格提升才會成為持續(xù)不斷的研究課題。

二、行政法視域下形式法治與實質(zhì)法治的比較與適用

1.形式法治與實質(zhì)法治在價值思維上的不同

“法治”一詞在當下中國已經(jīng)成為流行語言，其背景因素就在于法治在中國原有社會體制中是分明缺失的，不管是形式法治抑或實質(zhì)法治，法治之于我國社會的重要性都如干旱土壤對水的渴望。但是，法治到底是什么，怎樣建設與加強，還需要從法制思維的角度去探討、去理解，只有踏入法治思維的軌道，才能看清法治的起點、過程、目標與精神價值，正如《淮南子》中所記述的，“知法治所由生，則應時而變；不知法治之源，雖循古終亂”，這就說明，法治因為什么而存在，法治的功能是什么，都是必須搞清楚的根本問題，否則即便效仿古人之法而施行法治，也難以控制最終的社會混亂狀態(tài)。由于法治的表述具有語境性的依存作用，法治的含義在不同語境中是多元的；也由于法治研究的方法不同，法治的思維在不同的環(huán)境和不同的人理解起來也不盡一致。形式法治和實質(zhì)法治就因思維方法的不同而存在著一定的分野，但堅持兩種不同思維方法的研究者們在探討其本質(zhì)區(qū)分時則又是出于語境的認知產(chǎn)生差異，比如有人注重的是法治的治理功能，有人則關注法治的人文精神，其語境含義的側重點之不同也就凸顯了出來。實際上，兩種觀點對法治所寄予的希望并無二致，即都希望通過法治來維持人類社會的公平正義。一方面，人類的獸性需要通過法律的界定予以規(guī)制來實現(xiàn)公平正義。正如前文所論述的，亞里士多德并不相信人的美德的無限性，他獸性的部分時不時會跳出來，普通民眾會這樣，皇親貴族更會如此，除了法律制裁，別無他法；另一方面，人類社會的殘酷無情需要用良善溫情予以消解，而良善溫情的力量也必須來自法律，所以更需人性化的法律來實現(xiàn)社會公平與正義。顯然的是，法律對于前者是一種形而下的具體運用過程，就事論事，即時具體，更多體現(xiàn)的是實踐價值；而法律對于后者則是一種形而上的精神追求，居高臨下，超出框約，更多體現(xiàn)的是理念價值。因此，形式法治與實質(zhì)法治的主要區(qū)別其實還在于思維層面的不同，這造成了法治在討論中的諸多悖論，并導致其在紛繁復雜的現(xiàn)實面前常常處于兩難困境[3]。

2.行政法視域下形式法治與實質(zhì)法治在中國的適用

中國作為世界聞名古國，在公元前21世紀就建立了具有法制意義上的國家。盡管中華法治起源較早、歷經(jīng)四千多年而未中斷，但中國古代的各個時期均都說不上是法治國家，統(tǒng)治階級的法治連形式法治的“形”都達不到，更勿說具備實質(zhì)法治的“質(zhì)”了，所以說人治作用的發(fā)揮才是歷朝歷代強大、強盛的根基。也只有在建立了社會主義的新中國之后，明確治國的主體是廣大人民群眾，才有了真正意義上的、維護人民群眾根本利益的國家憲法。但是，由于我國歷史傳統(tǒng)中的人治觀念根深蒂固以及新中國成立之初法律制定的缺陷與不足，我國的法治化進程一直比較緩慢，這使得我國在借鑒西方法治傳統(tǒng)來彌補自己法治建設落后局面時表現(xiàn)出明顯的矛盾性：一方面我國的法律制度建設并不完備，法治操作程序也不嚴格，很需要形式法治建設的進一步加強；另一方面我國的行政公權行使也不規(guī)范，越權、濫權行為普遍，公民權利得不到切實保障，完全違背了我黨全心全意為人民服務的宗旨和社會主義國家發(fā)展的目標，這也需要實質(zhì)法治的充實與提升，因此導致法治路徑選擇的難以決斷。但是，無論最終抉擇是怎樣的，都必須基于我國社會發(fā)展的實際，走具有中國特色的社會主義法治之路。形式法治在我國適用中的必要性就在于，我國社會管理歷來人治色彩濃厚，這與數(shù)千年來的傳統(tǒng)文化觀念有關，也與法治的極不完備有關。尤其是隨著我國改革的不斷深入，針對市場經(jīng)濟體制的有效制度供應跟不上發(fā)展節(jié)奏，在原有矛盾激化爆發(fā)的情況下，新生的社會問題又層出不窮，在解決這些新老問題的時候一再出現(xiàn)法律制度缺失的尷尬局面。更為嚴重的是，行政違法現(xiàn)象日益突出，“無法”會導致胡亂作為，而“有法”卻又不依、不嚴甚至知法犯法，在表面上看來是因為執(zhí)法者素質(zhì)低下，實則源于法治建設的欠缺。因此，在全面推進依法治國的時代背景之下，借用西方形式法治的傳統(tǒng)以發(fā)揮法治規(guī)范的強大功能，不僅不應該淡化，反而需要進一步加強。毋庸擔憂的是，形式法治建設的加強和實質(zhì)法治內(nèi)涵的提升并不是對立和矛盾的，只有法治的嚴肅性得到絕對彰顯，法治的人文精神才能有所充實。正如劉軍寧在《共和、民主、憲政》中所說，法治的目的“就是保障個人自由，法治不能是惡法之治，法治不僅以法律統(tǒng)治老百姓，更要以法律約束統(tǒng)治者”[4]。顯然，他的論述不僅突出了法治的實質(zhì)性精神追求，也再次表明了法的保障功能和約束功能。也就是說，法治對行政公權的約束既是對法治威力的凸顯，也是對法治精神的張揚，它其實已經(jīng)兼容了形式法治與實質(zhì)法治在中國的必要性和迫切性，是行政法視域下法治中國化適應的一個恰當標準。

三、行政法視域下形式法治與實質(zhì)法治的抉擇策略

1.堅持形式法治主導的思維觀

堅持形式法治主導的思維觀是基于我國現(xiàn)實狀況和需要的客觀認識和思想，認清這一點不僅有利于接受形式法治的社會治理模式，更有利于形成有關形式法治的抉擇策略。我國的現(xiàn)實狀況和客觀需要和世界上任何其他國家都有所不同，盡管我國已經(jīng)跨入21世紀的中國特色社會主義現(xiàn)代化建設的歷史新時期，但中國悠久的歷史記憶和傳統(tǒng)的文化思想始終沒有在人們的觀念中消失殆盡，其深遠影響對于現(xiàn)代化法治建設可能就是一種極大的阻礙。形成并接受以形式法治為主導的思維觀之所以必要，就在于中國社會落后的文化印痕與陳舊的體制影響始終如影隨形。首先，中國社會的“人情觀”會影響法治建設。中國社會自古以來注重人際關系，人際關系即人情關系，人情關系通常也就代表或者占有了大多數(shù)的社會關系，社會關系因此而變得縱橫勾連與錯綜復雜。顯然，這樣的社會關系有利于組成一定規(guī)模的家族宗系或社會組織，在其內(nèi)部雖然不乏規(guī)章制度，但規(guī)章制度永遠不能超越家族的長者或組織的首領，更多時候也不能超越人際的情感依存，那么規(guī)章制度的威嚴性也就被大打折扣。其實在中國社會的價值評判中，君主皇帝、族長首領之所以擁有絕對權威，與其頭腦中根深蒂固的“人情觀”是分不開的。但在今天看來，如果沒有形式法治主導的思維觀，“人情觀”往往是過不了人情關的。其次，中國社會的“人治觀”會影響法治建設。人治是中國古代社會治理的典型方式，它甚至一直延續(xù)到當代中國的政治掛帥時期；即便進入到全面深化改革的現(xiàn)時階段，政府在社會管理中的人治意識依然扎根于心理情感的深處。顯然，人治下的行為規(guī)范是政治領導個體意志的產(chǎn)物，一切生殺予奪的機遇或厄運都掌握在領導者個人的情感眷顧里，他的下屬雖然在執(zhí)行公權，但公權執(zhí)行目的、方式及結果卻完全可能根據(jù)人的思想傾向與個人好惡，哪還有依據(jù)標準可論，更沒有公平正義可言。從這一角度來看，也只有形式法治才是取代人治模式的必然路途。

2.提升實質(zhì)法治的內(nèi)涵品格

從層次性上看，形式法治的層次性的確低于實質(zhì)法治，形式法治偏重于追求法治形式的正當性、合理性，而實質(zhì)法治重在追求法治實質(zhì)的正當性、合理性[5]，實質(zhì)法治應當成為未來人類社會所適用的高級法治形式。但是，無論實質(zhì)法治的精神追求多么高尚，如果沒有了形式法治的外形，實質(zhì)法治要么不存在，要么就會淪落到封建落后的“人治”狀態(tài)；同樣，如果失去了實質(zhì)法治的思想牽引，形式法治就會成為無情的暴力統(tǒng)治，成為名副其實的惡法。因此，在堅持形式法治主導的思維觀的前提下，并不會讓法治止步不前，必須以形式法治的合法、合理的嚴肅外形為依托，充實、發(fā)展、完善其思想內(nèi)涵，將實質(zhì)法治的內(nèi)涵品格提升上去，使形式法治通過層級的提高而實現(xiàn)法治精神的升華?，F(xiàn)階段，形式法治在我國并不能因國際趨勢而必須超越——形式法治在我國的成熟度實際上并不高；形式法治也并不能因缺乏實質(zhì)性合法與合理而迅速讓位于實質(zhì)法治——形式法治通過發(fā)展、成熟與完善，必然會走向實質(zhì)法治的理想王國。在中央所提出的“四個前面”戰(zhàn)略布局中，全面推進依法治國的關鍵主要體現(xiàn)在兩個方面：一是堅持問題導向，即堅持科學立法和公民守法，這是對于形式法治的著重，也是針對依法治國的堅守；二是堅持依法執(zhí)政、公正司法和法律監(jiān)督，這是對于實質(zhì)法治的推崇，也是針對法律精神的追尋。這種策略實際是采取了形式法治和實質(zhì)法治并重的實施措施，是黨中央立足于中國社會發(fā)展實際所采取的科學、正確決策，這樣的法治建設方向是沒有問題的。一言以蔽之，正因為現(xiàn)階段形式法治的不夠成熟才需要進一步發(fā)展形式法治，正因為形式法治的內(nèi)涵缺陷才需要充實、豐富、提升其思想內(nèi)核，也正因為實質(zhì)法治的缺失與呼喚才需要鞏固形式法治，以便為法律實質(zhì)的成長與彰顯提供法律形式的合法、合理性，使法治的實質(zhì)在法治的合法合理性中得到切實提升。

3.實現(xiàn)形式法治與實質(zhì)法治的統(tǒng)一

法律在形式上的邊界規(guī)范和事實內(nèi)涵的無限豐富很難實現(xiàn)對接，這就是難點所在。在有些研究者看來，“只要透過規(guī)范與現(xiàn)實之間不斷的交互辯證，便能夠彰顯出蘊含于法律秩序中的法律理念，做出一個呼應客觀精神、符合正確執(zhí)法的決定?！逼鋵?，這里所說的“交互辯證”就是“合理化法律分析”，在此筆者不愿對此做過多想象與發(fā)揮，只想抓住研究者可行的建議與觀點提出應用化的建議，它至少告訴人們，法治建設方法是可以將形式法治和實質(zhì)法治融合的。也就是說，法律實踐與事實之間的界限之所以難以逾越，本身固然有形式法治的局限性影響，但也與法治實踐本身的方式方法有關，法律的現(xiàn)代化之所以非常傾向于程序法治，就是為了能夠在法治實踐中通過更為科學有效的方式方法而抹去那條界限。程序法治的立論依據(jù)就是法院可以考慮社會的需求與價值觀念，可以將當事人的觀點納入法律程序并確定評價標準，這就提供了當事人參與評價形成和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的機會。在此有兩點需要突出：一是這一環(huán)節(jié)是在法律程序之內(nèi)實施的，并不對形式法治構成挑戰(zhàn)。二是這一新的評價標準可以反過來對形式法治進行修正、補充與完善，使形式法治得到進一步發(fā)展。但也正是經(jīng)過這樣的法治程序過程，法治的實質(zhì)品格也得到了實實在在的提升，最終實現(xiàn)形式法治與實質(zhì)法治的徹底融合，實現(xiàn)人類社會治理與發(fā)展的美好愿景。

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