【摘 要】創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化提出的是一些有關(guān)中國思想現(xiàn)代化的意見,在肯定“五四”運動所揭示的自由、理性、法治與民主目標的同時,對“五四”思想的實質(zhì)內(nèi)容與思想方式的許多方面做了嚴格批評。探討了作為“五四”思想基調(diào)的全盤性反傳統(tǒng)主義的歷史淵源,指出許多“五四”人物雖然主觀上自覺地極力要攻擊中國的傳統(tǒng),但事實上卻未能從傳統(tǒng)一元論的思想方式的影響中解放出來,以致犯了許多形式主義謬誤。我們應明白,自由、理性、法治、民主不能經(jīng)由打倒傳統(tǒng)而獲得,只能在傳統(tǒng)經(jīng)由創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化而逐漸建立起一個新的、有生機的傳統(tǒng)時才能獲得。
【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng);法文化;創(chuàng)造;轉(zhuǎn)化
一、法治現(xiàn)代化啟動
1840 年的鴉片戰(zhàn)爭,西方列強憑借堅船利炮,相繼侵入中國.古老的中國傳統(tǒng)文化,第一次以被動的姿態(tài)迎接著伴隨武力征服而來的西方先進法文明的尖銳挑戰(zhàn),陳陳相因數(shù)千年的傳統(tǒng)法律體制及觀念,在西方法律的巨大沖突中受到根本震憾。因而,中國近代社會變動和轉(zhuǎn)型不是起因于一種“內(nèi)發(fā)的力量”,而是源于“外發(fā)的壓力”,即西方的沖擊.按費正清的分析屬于“沖擊—反應”模式。鴉片戰(zhàn)爭后,強勁的西方文化對東方農(nóng)業(yè)民族形成巨大壓力和挑戰(zhàn),威脅到包括中國在內(nèi)的整個東方民族的基本生存方式和社會組織框架,其中當然也包括傳統(tǒng)的法律價值體系。
我們有理由把“西學東漸”看成是中國近代社會轉(zhuǎn)型的真正推動力量和邏輯起點,“它以巨大的沖擊力推動中國傳統(tǒng)法文化在屈辱中被迫轉(zhuǎn)型。從此,中國傳統(tǒng)法文化在改變,中國社會發(fā)展開始納入資本主義文明的世界一體化的發(fā)展進程之中,中國正按照工業(yè)文明自身的邏輯,踏上了轉(zhuǎn)型、過渡之路。翻譯了一批西方法律書籍,介紹、宣揚了近代資產(chǎn)階級的法治觀念,培養(yǎng)了一些法學專門人才,打破了官府壟斷律學的狀況,沖破了封建專制對法學思想的束縛,使法律成為一門獨立的學科,中國近代意義上的法學得以萌芽;其次是司法機構(gòu)的建立,參照英美,特別是日本的體制進行改革。如1906年清政府按三權(quán)分立原則,在省會及商埠等地設立地方審判廳及初級審判廳,并設置律師及陪審員;1905年在上海創(chuàng)辦巡警,并根據(jù)西方監(jiān)獄經(jīng)驗籌建監(jiān)獄;再次是大規(guī)模地制定新律,沈家本仿照資本主義國家的法律,起草了新的刑律、商律和其他法律,借鑒和吸收了大量西方資本主義的近代法律成果,從法律形式、體列、概念、制度、術(shù)語、結(jié)構(gòu)和分類方法都幾乎照搬了大陸法系。如今天我們使用的人權(quán)、主權(quán)、民法、主體、客體、警察、憲法等都是學習西方的產(chǎn)物。如李貴連先生所言“我們的先人以其豐富的創(chuàng)造力,構(gòu)筑了一整套古代法學概念,從而使中華法系成為世界主要法系之一。
二、創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的內(nèi)在邏輯
“傳統(tǒng)”一詞代表了中國文化再次復興的希望,包含著對于歷史資源難以割舍的情懷和對歷史內(nèi)驅(qū)力的信心。基于此,以一種歷史的基本眼光,將中國近代社會思想的弊病及其深層原因進行了闡釋,又引入西方自由主義思想的基本主張對五四反傳統(tǒng)思想進行矯正,最后落腳于中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與構(gòu)建自由民主社會的具體結(jié)合。
(一)奇理斯瑪和支援意識
“奇理斯瑪”本義是“神圣的天賦”,為早期基督教詞匯,最初指有神助的人物。人只有對生命有清楚的自覺、自知時,才能發(fā)展內(nèi)在自由,才能依據(jù)生命的自覺及其資源,以自由意志去追尋人生中道德的尊嚴與創(chuàng)造的經(jīng)驗。這種道德的尊嚴與創(chuàng)造的經(jīng)驗,不能在自我封閉系統(tǒng)中獲致,而是必須與真正的道德與創(chuàng)造的實例相接觸,受其啟發(fā),才能去追尋。這種具體的啟發(fā),就是“奇理斯瑪”權(quán)威。培育并促進真正偉大的“奇理斯瑪”有內(nèi)外兩種基本條件:內(nèi)在條件是社會成員必須培養(yǎng)批判的理性精神與態(tài)度;外在條件是建立并發(fā)展真正有生機的自由與法治的社會?!捌胬硭宫敗睓?quán)威,是一種真正使人心悅誠服的東西,使人對權(quán)威產(chǎn)生敬佩之心,從敬佩之心中根據(jù)權(quán)威來自覺或不自覺地發(fā)展提升自己。在現(xiàn)在這種傳統(tǒng)權(quán)威發(fā)生危機的時候,人們?nèi)菀妆涣餍械纳鐣L氣帶跑,不易獨立思想,這就需要一種“奇理斯瑪”權(quán)威,來抗拒社會流行風氣。
在我們思想的時候,往往受了我們在潛移默化所受教育的影響,用博蘭霓的名詞來說,是受了“支援意識”的影響。影響一個研究與創(chuàng)造的最重要因素,是他不能明說的、從他的文化與教育背景中經(jīng)由潛移默化而得的“支援意識”。無論面對什么情況、事件,我們都會出現(xiàn)對其的第一反應或獨特看法,這就是成長環(huán)境、社會經(jīng)歷、教育學習使我們形成了自己的主觀風格??陀^地說,我們中國人的“支援意識”是相當薄弱的,從我們鮮有諾貝爾獎獲得者和中國人普遍缺乏創(chuàng)新精神可知。
(二)“比慢”和“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”
我們目前的情況是,內(nèi)在失去了傳統(tǒng)的權(quán)威,外在又有許多形式主義謬誤,了常常是斷章取義,常常是一廂情愿的“亂解釋”,所以“比慢”的態(tài)度,即以深思與篤實的態(tài)度去做事。當你經(jīng)過多少煎熬、困難,想問題老是想不通時,突然覺得想通了。但第二天再看時,發(fā)現(xiàn)仍行不通;當你有這樣苦思的經(jīng)驗。這樣的自我批評,這樣堅強的精神支持下得到一點實質(zhì)成績時,你會發(fā)現(xiàn)的確是一份耕耘,一份收獲。我們要做最深切、最根本的努力,要下決心,要有志氣,比慢精神。簡而言之,就是腳踏實地,用適合你的速度,走你所能走的路。
“創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化”是一個相當繁復的觀念。第一,它必須是創(chuàng)造的,即必須是創(chuàng)新,創(chuàng)造過去沒有的東西。第二,這種創(chuàng)造,除了需要精密與深刻地了解西方文化以外,還需要精密而深刻地了解我們的傳統(tǒng)文化,在這個深刻了解交互影響的過程中產(chǎn)生了與傳統(tǒng)辯證的連續(xù)性,在這種辯證的連續(xù)中產(chǎn)生了對傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)化,在這種轉(zhuǎn)化中產(chǎn)生了我們過去所沒有的新東西,同樣這新東西卻與傳統(tǒng)有辯證的銜接。
三、法治現(xiàn)代化道路
(一)注重對經(jīng)驗的吸收
近代以來,中國在向西方學習的過程中,法治模式設計從一開始就選擇了歐洲大陸的法治模式,這其中主要的原因在于中國的法律傳統(tǒng)與大陸法系較為相近。無論是國民黨政府的《六法全書》,還是改革開放以來中國大規(guī)模的立法活動,都突出地表現(xiàn)了理性主義的影響。對大陸法系的理性主義法治模式的選擇,有利于把中國這樣一個地域廣大、人口眾多的國家從傳統(tǒng)人治型社會帶入到法治型社會,有利于實現(xiàn)法制的統(tǒng)一,加快推進中國法治化進程的步伐。在中國的法治現(xiàn)代化過程中,對于中國這樣一個具有悠久歷史傳統(tǒng)的國家而言,不僅要崇尚法典,也要遵循判例,注重經(jīng)驗,注意借鑒、吸收英美的經(jīng)驗主義法治模式。事實上,相近法律制度之間移植的成功率雖然較高,但效果不一定就好,法律制度之間的巨大反差所帶來的振動和效果更為明顯。經(jīng)驗主義的法治模式和理性主義的法治模式并不是完全對立的。在中國法治現(xiàn)代化進程中,最佳的模式選擇是要溝通經(jīng)驗主義與理性主義的關(guān)系,注重對西方兩大法系的借鑒和吸收。
(二)與本土法律文化相結(jié)合
西方“法治”畢竟產(chǎn)生于特定的歷史傳統(tǒng)與文化環(huán)境,不可能完全照搬到中國來,中國的“法治”必須帶有自己的特色,走自己的道路,中國獨特的文化不可能百分之百地全盤西化。清末法律變革的失利,證明了文化的不能移植,割裂傳統(tǒng)的吸收勢必流于形式??偨Y(jié)法律變革的經(jīng)驗教訓,法律建設應該、也必須借鑒傳統(tǒng)的經(jīng)驗教訓,以傳統(tǒng)為依托。法治現(xiàn)代化決不僅僅意味著引進西方國家的法制,改進立法,制幾個法典,設幾個機構(gòu)就算完事。當一個國家對所引進的那個法律的自然演化過程文化底蘊視而不見,卻致力于將其結(jié)果“移植”到異質(zhì)社會中,法律必將與社會現(xiàn)實生活脫節(jié),并且也是毫無實際效用的。從近代以來法律發(fā)展的角度看,我們所引進與移植的西方法律遠沒有完成與本土傳統(tǒng)法律文化的融合。一方面,從西方引進的各種現(xiàn)代的法律制度、原則,受到中國傳統(tǒng)法律文化的抵抗,無法在社會中有效地發(fā)揮作用;另一方面,現(xiàn)代西方法律制度不能在中國社會中有效實施,又助長了民眾對法律的輕視與漠然,進一步強化了傳統(tǒng)法律的觀念和心態(tài)。
結(jié)語
在我們提倡法制建設的今天,更應該不驕不躁、穩(wěn)扎穩(wěn)打的步步推進。無論是立法、司法還是行政執(zhí)法,不光要考慮合法性,還要兼顧合理性。我們的法制建設離不開對自家傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,而且要根據(jù)今天的社會需要來作創(chuàng)造性解釋。以創(chuàng)建法律規(guī)則為例,挖掘符合我們的歷史、我們的經(jīng)驗、我們固有的文化價值的“本土資源”,就是這種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的一種體現(xiàn)。
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作者簡介:
文幸楠(1992-),女,漢族,陜西銅川人,西北政法大學刑事法學院法學理論專業(yè)研究生。
(作者單位:西北政法大學刑事法學院)