張艷芳 雷世平

[摘要]我國立法以“法定代表人”這一具有中國特色的專有術(shù)語，確立了法人代表人的法定唯一制。但是，法人的代表人既不應(yīng)“法定”也不應(yīng)“唯一”，甚至也不該局限為自然人?；旌纤兄聘呗氃盒７ㄈ舜砣搜赜梅ǘㄎㄒ恢?，會面臨法理尷尬和現(xiàn)實弊端。未來混合所有制高職院校法人代表人的確立，應(yīng)該遵循“意思自治”的原則，采用章程規(guī)定的方式，堅持復(fù)合多元的模式選擇。

[關(guān)鍵詞]混合所有制 高職院校 法人代表人 法定代表人 復(fù)合多元

[作者簡介]張艷芳（1974- ），女，湖南株洲人，空軍航空維修技術(shù)學(xué)院基礎(chǔ)教育學(xué)院，副教授；雷世平（1962- ），男，湖南長沙人，空軍航空維修技術(shù)學(xué)院基礎(chǔ)教育學(xué)院院長，教授。（湖南 長沙 410124）

[基金項目]本文系全國教育科學(xué)“十三五”規(guī)劃2016年度教育部重點課題“我國混合所有制職業(yè)院校法人治理結(jié)構(gòu)理論與實踐研究”的階段性研究成果。（課題編號：DJA160283，課題主持人：雷世平）

[中圖分類號]G710 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-3985（2018）09-0037-05

2014年5月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》（國發(fā)〔2014〕19號）明確提出：“探索發(fā)展股份制、混合所有制職業(yè)院校，允許以資本、知識、技術(shù)、管理等要素參與辦學(xué)并享有相應(yīng)權(quán)利?！庇纱?，混合所有制職業(yè)院校改革的星星之火在全國職教領(lǐng)域漸成燎原之勢。目前，對于混合所有制高職院校這種進(jìn)行所有制結(jié)構(gòu)改革探索的全新辦學(xué)模式，我國相關(guān)法律還只解決了其法人主體資格問題，并沒有解決其依法自主辦學(xué)、進(jìn)行法人化治理的問題。因此，混合所有制高職院校的創(chuàng)新與探索，首先要考慮的就是完善法人治理?！盎旌纤兄坡殬I(yè)院校的治理要體現(xiàn)利益相關(guān)者的共同治理?！雹俅砣耸腔旌纤兄聘叩仍盒Ｖ卫斫Y(jié)構(gòu)中的重要環(huán)節(jié)。相應(yīng)地，針對混合所有制高職院校法人治理的特殊性，設(shè)計混合所有制高職院校法人代表人制度也成為當(dāng)前混合所有制高職院校改革探索的重中之重。

一、我國高等院校法人代表人的學(xué)理反思

我國現(xiàn)行的法人制度認(rèn)為：“企業(yè)之類組織的意志在內(nèi)部需要通過表意機(jī)構(gòu)來形成，對外需要代表來表達(dá)?！雹谟纱?，我國設(shè)立了法人代表人制度?！吨腥A人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第六十一條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人?！彪m然《民法總則》尚未明確代表人的法定唯一性，但在與之相配套的各類法人立法體例中，大都采用了代表人法定唯一制。例如，《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》）第三十條規(guī)定：“高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人?！庇纱丝梢?，我國相關(guān)立法體例以“法定代表人”這一具有中國特色的專有術(shù)語，肯定了代表人是法律規(guī)定的唯一自然人。有學(xué)者進(jìn)而詮釋：“中國的‘代表人制度在表現(xiàn)形式上既非單一代表制，也非共同代表制，而是法定唯一制?！雹墼谶@樣的法律框架下，通常認(rèn)為我國高等院校法人代表人具有法定性、唯一性、自然人三個特點。針對這三個特點，筆者謹(jǐn)作以下思考：

（一）關(guān)于法定性

代表人“法定”常被理解為代表權(quán)來源于法律，代表權(quán)的產(chǎn)生、消滅、范圍等各個方面都是法定的。有學(xué)者認(rèn)為，“法定代表人是依法自動享有代表權(quán)”④。事實上，代表權(quán)作為法人的一項重要權(quán)利，是伴隨法人的設(shè)立而產(chǎn)生的?？紤]到法人是相關(guān)主體意思表示的產(chǎn)物，相關(guān)主體也可以依據(jù)自己的意思解散法人，從而間接消滅代表權(quán)。因此，“代表權(quán)的根源應(yīng)是相關(guān)主體的意思表示，很難認(rèn)為代表權(quán)的產(chǎn)生和消滅是由法律直接規(guī)定的”⑤?！陡叩葘W(xué)校章程制定暫行辦法》明確指出高等學(xué)校章程應(yīng)規(guī)定學(xué)校負(fù)責(zé)人的產(chǎn)生與任命機(jī)制，同時又規(guī)定高校章程由學(xué)校起草，草案由教職工代表大會討論。對該法條，可解讀為學(xué)校負(fù)責(zé)人由章程規(guī)定，而章程由教職工代表大會討論決定，是意思自治的產(chǎn)物。也就是說，高等院校法人代表人應(yīng)該是意定的產(chǎn)物，而非法定。

（二）關(guān)于唯一性

中國高校法人的代表人不僅是法定的，更是“唯一的”，體現(xiàn)出濃郁的公權(quán)特色。高校的校長作為院校唯一的法定代表人，承擔(dān)著對內(nèi)決策管理、對外意思表達(dá)的全部職責(zé)。這種制度設(shè)計，從治理角度看，極易誘發(fā)校長權(quán)利的濫用，損害院校的治理結(jié)構(gòu)；從執(zhí)行角度看，容易降低院校執(zhí)行的效率，錯失院校的發(fā)展良機(jī)。針對代表人唯一性帶來的弊端，我國立法和實踐都在嘗試修正。例如，立法完善上，2005 年《中華人民共和國公司法》修訂，引入派生訴訟制度，在派生訴訟中，股東本質(zhì)上是取代法定代表人的地位而行使公司的訴權(quán)；商事實踐中，很多公司同時賦予其董事長、執(zhí)行董事和總經(jīng)理長期代表公司之權(quán)，公司也承認(rèn)其法律行為的效力。有學(xué)者進(jìn)一步詮釋：“法定代表人當(dāng)然地有權(quán)代表法人進(jìn)行意思表示，但是并不排除其他人為履行職務(wù)，代表法人對外表達(dá)意思?！雹?/p>

（三）關(guān)于自然人

首先，在我國現(xiàn)有法律框架下，高校法人的代表人必須是自然人。然而，筆者認(rèn)為，法人的代表人不應(yīng)局限為自然人。代表人設(shè)立的本旨在于概括地代表法人行使權(quán)利，代表人與法人是否人格一致是其制度設(shè)立的核心前提。因此，代表人確立的重點是考量能否代表法人意志，而不應(yīng)拘泥于代表人本身是自然人還是組織機(jī)構(gòu)。從各國立法例來看，高校的代表人通常是其最終決策權(quán)威。例如，在美國，董事會是高校的法定代表機(jī)構(gòu)。事實上，自然人擔(dān)任代表人，往往無法克服個人利己本性，而難以實現(xiàn)個人與法人人格的真正統(tǒng)一。其次，法人治理的基本機(jī)構(gòu)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。代表人是從執(zhí)行機(jī)關(guān)中分化出來的派生機(jī)關(guān)，其設(shè)置及權(quán)限都是法人的內(nèi)部事務(wù)，屬于法人意思自治的范疇。法人意思自治的結(jié)果，很可能就是代表人并不拘泥于自然人，代表人也可能是組織機(jī)構(gòu)。

綜上，我國高等院校法人的代表人既不應(yīng)“法定”，也不應(yīng)“唯一”，甚至也不該局限為自然人?！胺ǘù砣恕钡母拍畋硎霾⒉粶?zhǔn)確，以代表人替代更為恰當(dāng)。同時，我國高等院校法人的代表人采用法定唯一制也有待重新思考。

二、混合所有制高職院校法人代表人的選擇困境

“混合所有制職業(yè)院校是指其資本構(gòu)成由國有資本、集體資本、非公有資本等交叉與融合形態(tài)的職業(yè)院校。”⑦混合所有制高職院校產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)混合，較好地解決了產(chǎn)教深度融合的原動力問題。但是，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)混合也使混合所有制職業(yè)院校出現(xiàn)法人代表人的選擇困惑。

公辦高職院校由公有資本出資，實行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，按照《高等教育法》的規(guī)定，校長為公辦高職院校法定代表人。民辦高職院校由非公有資本出資，實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，按照《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（以下簡稱《民辦教育促進(jìn)法》）的規(guī)定，董事長（理事長）為民辦高職院校法定代表人?；旌纤兄聘呗氃盒Ｓ蓢匈Y本和集體資本、非公有資本混合出資，但我國目前尚未出臺專門規(guī)范混合所有制辦學(xué)的法律法規(guī)，混合所有制高職院校的法人治理結(jié)構(gòu)設(shè)計缺乏相關(guān)立法指導(dǎo)。相應(yīng)地，混合所有制高職院校代表人的選擇也面臨困境：在法律適用層面，混合所有制高職院校的辦學(xué)體制和運作機(jī)制必須遵守《高等教育法》的規(guī)定，由校長作為混合所有制職業(yè)院校的代表人比較合規(guī)；在實踐探索層面，混合所有制高職院校的法人治理結(jié)構(gòu)和法定代表人設(shè)計均參考并借鑒了股份制公司的經(jīng)驗，由董事長作為混合所有制職業(yè)院校的代表人比較合理。事實上，混合所有制高職院校代表人的確立問題，不僅僅是法律適用與實踐探索的矛盾問題。拋開這一矛盾問題不談，即便混合所有制高職院校選擇了依法律適用原則由校長擔(dān)任代表人，或者按實踐探索規(guī)律由董事長擔(dān)任代表人，仍然會面臨法理尷尬或?qū)嵺`弊端。

（一）選擇校長擔(dān)任混合所有制高職院校法人代表人的法理尷尬：“法定”是否恰當(dāng)

毋庸置疑，公辦高職院校、混合所有制高職院校和民辦高職院校均屬于高等教育院校，統(tǒng)一適用《高等教育法》（普通法）調(diào)整。除此之外，民辦高職院校還受《民辦教育促進(jìn)法》（特別法）的規(guī)范。按特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，民辦高職院校應(yīng)優(yōu)先適用《民辦教育促進(jìn)法》。這體現(xiàn)在代表人的確立上，民辦高職院校的代表人是董事長而不是校長。相反，公辦高職院校和混合所有制高職院校缺乏專門適用的特別法，因而只能適用《高等教育法》（普通法），由校長擔(dān)任代表人。然而，這樣的規(guī)定縱然有法條支撐，卻無法化解法理尷尬。在現(xiàn)有混合所有制高職院校的治理結(jié)構(gòu)中，校長只是在董事會的領(lǐng)導(dǎo)下，執(zhí)行董事會的決定，是董事會的“執(zhí)行者”。按照法律關(guān)系，“執(zhí)行者”只需恪盡職守完成執(zhí)行事項，是無須承擔(dān)法人的相關(guān)責(zé)任的。因此，苛求校長以“執(zhí)行者”身份，擔(dān)任混合所有制高職院校的代表人并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，顯然并不合適。相反，董事會作為混合所有制高職院校的資產(chǎn)所有權(quán)人，享有頂層決策權(quán)，是其獨立人格的主要行使者。在法理層面，董事會更應(yīng)該享有對外代表混合所有制職業(yè)院校的當(dāng)然權(quán)限，也更有理由擔(dān)任混合所有制高職院校的代表人。即使董事會囿于各種原因沒有行使代表權(quán)而常常授權(quán)他人，也不能影響董事會當(dāng)然享有混合所有制高職院校的代表權(quán)。

（二）選擇董事長擔(dān)任混合所有制高職院校法人代表人的現(xiàn)實弊端：“唯一”是否合適

在實踐探索中，混合所有制高職院校遵循代表人“一元制”⑧，借鑒公司治理經(jīng)驗，由董事長擔(dān)任代表人。但是，這種代表人的模式選擇在實踐中也凸顯了諸多弊端：第一，容易導(dǎo)致混合所有制職業(yè)院校的辦學(xué)管理僵化。董事長作為混合所有制高職院校的代表人，集對內(nèi)決策權(quán)和對外表達(dá)權(quán)于一身，無疑要事必躬親，攻堅克難。但是，囿于個人的能力、精力限制，董事長對各項事務(wù)很難做到事必躬親，甚至難免會顧此失彼。在瞬息萬變的市場經(jīng)濟(jì)條件下，這種代表人“一元制”會使混合所有制職業(yè)院校因辦學(xué)管理僵化而錯失發(fā)展良機(jī)。第二，容易導(dǎo)致混合所有制職業(yè)院校的治理結(jié)構(gòu)異化。在混合所有制職業(yè)院校的實際運作中，由于代表人“一元制”的存在，導(dǎo)致董事長往往凌駕于混合所有制職業(yè)院校的董事會和其他董事之上。董事長職權(quán)的膨脹，一方面容易滋生貪腐等現(xiàn)象，導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失；另一方面容易使董事會形同虛設(shè)，監(jiān)事會流于形式，讓“三權(quán)分立”的法人治理結(jié)構(gòu)無法實現(xiàn)。

總之，現(xiàn)有的混合所有制高職院校代表人模式選擇沿襲在法定的框架內(nèi)尋求制度支撐的思路，仍然沒有脫離“一元制”的窠臼。法定唯一代表制帶來的法理尷尬和現(xiàn)實弊端，促使現(xiàn)有法律和制度設(shè)計必須探尋更適合混合所有制高職院校的代表人模式。

三、混合所有制高職院校法人代表人的模式構(gòu)建

高職混合所有制改革是一場實踐探索先于制度設(shè)計的變革。在國家尚未出臺專門的法律政策設(shè)計前，所有關(guān)于混合所有制高職院校治理的改革探索，只要能契合產(chǎn)教深度融合的價值追求，能提高利益相關(guān)者的治理參與度，都是值得嘗試的。具體到混合所有制高職院校代表人的模式構(gòu)建上，筆者認(rèn)為我國可考慮從立法和政策設(shè)計層面，重新設(shè)計混合所有制高職院校代表人的制度體系，建立“復(fù)合多元”代表制。所謂“復(fù)合多元”代表制，即混合所有制職業(yè)院校的各利益相關(guān)者依據(jù)意思自治原則，決定混合所有制高職院校的代表人是采用“一元制”“多元制”還是“折衷制”，是實行單獨代表制還是共同代表制的代表制度?！皬?fù)合多元”代表制是相對于“法定唯一”代表制而言的全新模式選擇?！皬?fù)合多元”代表制并非粗暴地摒棄“法定唯一”代表制的設(shè)計，而是參考借鑒別國的立法經(jīng)驗⑨，為代表人的確立增加了多樣性的選擇；“復(fù)合多元”代表制也并非極端地否定代表人“一元制”，而是企圖突破“唯一代表人”的制度藩籬，賦予“多元制”“折衷制”存在的可能。

（一）混合所有制高職院校代表人的選擇原則：意思自治

“我國混合所有制職業(yè)院校具有產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、治理主體非唯一化、運行機(jī)制市場化的特征”⑩，這也決定了混合所有制職業(yè)院校治理應(yīng)該恪守“意思自治”原則，實行利益相關(guān)者共同治理。實踐中，我國各高職院校的混合所有制改革探索多采用股份制運行模式，借鑒了公司治理的經(jīng)驗。相應(yīng)地，公司治理中的“權(quán)力制衡”“意思自治”等核心理念，對高職混合所有制職業(yè)院校的法人治理結(jié)構(gòu)設(shè)計必然產(chǎn)生積極影響。混合所有制高職院校的代表人選擇是院校治理的重要環(huán)節(jié)，屬于院校內(nèi)部事務(wù)。誰最適合代表混合所有制高職院校，是實行單一代表、多人分別代表還是共同代表，應(yīng)由各利益相關(guān)者根據(jù)自身利益及實際需要，遵循“意思自治”原則做出適當(dāng)安排，并承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果和風(fēng)險。國家法律（公權(quán)）不宜干預(yù)過多，更不能以立法者的單邊判斷代替混合所有制職業(yè)院校的多邊選擇。如果說法律規(guī)定代表人的模式選擇是信息相對閉塞的情況下為保護(hù)交易安全和善意第三人的無奈選擇，那么在互聯(lián)網(wǎng)時代完全可以運用法人代表人的公示登記制度保證交易安全，法律無須也不應(yīng)繼續(xù)過度干預(yù)混合所有制職業(yè)院校對于代表人的選擇。

（二）混合所有制高職院校代表人的確立方式：章程規(guī)定

《民法總則》第六十一條為法人代表人的選擇提供了兩種可選擇模式：一是法律規(guī)定，二是章程規(guī)定。我國相關(guān)配套性法規(guī)選擇以法律規(guī)定確立法人代表人，并不能否定以章程規(guī)定法人代表人的合法性。事實上，由章程規(guī)定法人的代表人更能體現(xiàn)法人代表人制度的設(shè)計初衷。《民法總則》關(guān)于法人代表人的選擇性設(shè)計，為混合所有制高等職業(yè)院校法人代表人的選擇提供了更高法律效力層級的依據(jù)?；旌纤兄聘呗氃盒Ｔ谠庥龇梢?guī)定代表人的法理尷尬后，未來的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)該遵循意思自治的原則，選擇章程規(guī)定代表人的思路，尋求與《民法總則》的制度對接。“高校章程是高等學(xué)校依法自主辦學(xué)、實施管理和履行公共職能的基本準(zhǔn)則，它綜合規(guī)范著高校的各個方面的制度和活動，是高等學(xué)校的‘憲法。”11我國《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》規(guī)定，章程應(yīng)當(dāng)載明學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)體制、法定代表人，組織結(jié)構(gòu)、決策機(jī)制、民主管理和監(jiān)督機(jī)制，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的組成、職責(zé)、管理體制。據(jù)此，混合所有制高職院校無論采用法定唯一制還是復(fù)合多元制，無論是選擇自然人還是組織機(jī)構(gòu)擔(dān)任其代表人，都必須由章程明確規(guī)定。這既契合章程作為高校內(nèi)部“組織法”的功能定位，也彰顯了章程自治的原則。

（三）混合所有制高職院校法定代表人的模式構(gòu)建：復(fù)合多元

遵循“意思自治”原則確定代表人，混合所有制高職院校法定代表人的模式選擇必然是復(fù)合多元的。這種模式選擇體現(xiàn)了“復(fù)合”和“多元”的雙重維度設(shè)計。所謂“復(fù)合”，即在代表人的人數(shù)上既可以是多數(shù)代表人，也可以是單一代表人。在采用多數(shù)代表人時，各代表人之間自然形成了相互制衡的機(jī)制，有利于民主決策和遏制貪腐。但是，在混合所有制職業(yè)院校內(nèi)部，各代表人之間代表權(quán)的分工協(xié)調(diào)，基于代表權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)及占比等都需要做進(jìn)一步的思考。所謂“多元”，即在代表人的選擇上既可以是自然人（校長、董事長、董事、理事長、理事等），也可以是組織機(jī)構(gòu)（董事會、理事會、監(jiān)事會等）。甚至，混合所有制職業(yè)院校也可以借鑒各國公司法的經(jīng)驗，在學(xué)院不同的發(fā)展時期規(guī)定不同的代表人。例如，在設(shè)立階段，可以選擇出資人（政府代表、企業(yè)代表、學(xué)校代表）擔(dān)任代表人；在正常辦學(xué)經(jīng)營中，由校長或者董事會擔(dān)任代表人；在清算過程中，由清算人擔(dān)任代表人；在處理與董事的關(guān)系時，由監(jiān)事會擔(dān)任代表人。需要關(guān)注的是，組織機(jī)構(gòu)作為混合所有制職業(yè)院校的法定代表人時，可能會引發(fā)決策的效率問題，有待相關(guān)制度配套的進(jìn)一步完善。

混合所有制高職院校是一種新興的辦學(xué)模式，其治理結(jié)構(gòu)探索遭遇法律空白、面臨法理尷尬，都是正常的事情。作為治理結(jié)構(gòu)中的重要環(huán)節(jié)，混合所有制高職院校的代理人選擇不應(yīng)止于當(dāng)前的實踐探索，更應(yīng)著眼于未來的制度設(shè)計。摒棄公權(quán)的過度干預(yù)，回歸私權(quán)的自治選擇，無疑是未來混合所有制高職院校代理人制度設(shè)計的指導(dǎo)性思路。

[注釋]

①萬衛(wèi).混合所有制職業(yè)院校治理轉(zhuǎn)型[J].教育與職業(yè)，2017（11）：14.

②曹興權(quán)，榮振華.公司代表人制度“法定性”的弱化[J].北方法學(xué)，2013（1）：52.

③張昭慶.關(guān)于完善中國公司代表權(quán)制度的思考[J].河北學(xué)刊，2010（7）：135.

④甘培忠.企業(yè)與公司法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：307.

⑤殷秋實.法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位[J].法學(xué)，2017（2）：21.

⑥蔡立東.論法定代表人的法律地位[J].法學(xué)論壇，2017（4）：17.

⑦雷世平.混合所有制職業(yè)院校的本質(zhì)屬性及其衍生特征[J].職教論壇，2016（22）：21.

⑧在大陸法系國家的立法中，根據(jù)法人代表人的數(shù)量多少，可以分為一元制、多元制和折衷制。一元制指法人的代表人是唯一的，非經(jīng)代表人授權(quán)，他人無權(quán)代表法人；多元制即數(shù)名代表人共同代表法人，各代表人各自的權(quán)限是并行的，相互之間沒有制約與被制約、限制與被限制、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系（日本和韓國為典型）；折衷制指董事會、董事和其他章程規(guī)定的執(zhí)行代表，都有獨立的對外代表權(quán)。

⑨在各國的立法當(dāng)中，并不是都指定高校的法定代表人，但在指定法定代表人的國家，高校的法定代表人通常是其最終決策權(quán)威。在美國，董事會是每一所高校的法定代表機(jī)構(gòu)。日本國立大學(xué)成為獨立行政法人之后，校長是法定代表人。

⑩陳艷艷，闕明坤.探索發(fā)展混合所有制職業(yè)院校研究綜述[J].中國職業(yè)技術(shù)教育，2016（12）：32.

11趙彥軍.談高校章程對完善高校治理結(jié)構(gòu)的作用[J].中國成人教育，2015（13）：20.