讀者來信

編輯同志：

近期遇到這樣一個案件：李某去修手機，手機維修商王某在手機維修過程中以廢舊零件更換下好的零件，導致手機無法正常使用，李某遂報案。派出所民警對此持有三種觀點：一種觀點認為，王某在手機維修過程中以非法占有為目的，隱瞞手機零件被更換的事實，對手機持有人有欺詐故意，因此應當構成詐騙罪；一種觀點認為，王某在手機維修過程中以非法占有為目的，使用秘密手段，將原歸手機持有人的手機零件據(jù)為己有，因此應當構成盜竊罪；還有一種觀點認為，王某在維修手機時，將手機持有人交給自己保管、維修的手機零件非法占為己有，應當構成侵占罪。那么，此案應如何定性？

河南某派出所民警 小張

民警討論

安徽省淮南市公安局淮舜分局 蘭鑫：

王某的行為構成盜竊行為，應根據(jù)手機零件價值確定對其追究刑事責任或行政責任。

首先，要構成詐騙罪，必須是行為人實施詐騙行為后，使受害人主觀上產(chǎn)生錯誤認識，受害人再基于錯誤認識處分財產(chǎn)，從而受到財產(chǎn)損失，行為人取得財產(chǎn)。本案中，王某是偷偷更換手機零件，李某并非基于錯誤的認識主動對手機零件進行處分，故王某的行為不構成詐騙罪。

其次，侵占罪是指以非法占有為目的，將數(shù)額較大的自己代為保管的他人財物或者合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法據(jù)為己有，拒不退還的行為。本案中，王某因維修合法占有李某的手機及零部件，可視為代為保管他人財物，但在本案中并未體現(xiàn)出王某有拒不歸還手機零件的行為，故其不能構成侵占罪。

最后，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為。本案中，王某對李某的手機零件有非法占有的目的，并在李某不知情的情況下偷換了手機零件，屬于“秘密竊取”的行為，且該行為侵犯了李某的財物，符合盜竊罪的構成要件，故如果手機零件價值達到“數(shù)額較大”的標準，應對王某以盜竊罪追究刑事責任，如果手機零件價值未達到“數(shù)額較大”的標準，應根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的相關規(guī)定對王某進行治安管理處罰。

江蘇省泗陽縣公安局李口派出所 高紅柱：

對于李某的行為，我認為應構成盜竊罪。首先我們來看盜竊罪成立的條件：一是客觀上該財物系他人占有狀態(tài)。要求實施盜竊的行為人認識到該財物處于他人控制狀態(tài)中，然后實施秘密手段竊取占有，才構成盜竊罪；反之，如果實施盜竊行為的財物并非處于他人占有的狀態(tài)，而是處于無人認領、失控的狀態(tài)占有該財物，不構成盜竊罪。二是行為人主觀上具有非法占有故意。非法占有的故意，即明知道是他人財物而占有，拒不歸還的。

財物處于他人控制狀態(tài)又分為兩種情況：一是強勢控制，即被盜竊的財物處于原所有人的強勢占有。如該財物在原所有人的口袋、車上、家中等，這些財物的狀態(tài)就是處于強勢控制狀態(tài)。對這些財物實施盜竊，構成盜竊罪沒有異議。二是被盜竊的財物被處于弱勢占有狀態(tài)。盜竊處于他人弱勢控制中的財物，也應認定為盜竊。

本案中的手機維修商王某在李某不知情的情況下，將李某手機原配件換下來，采取了秘密手段竊取原配件；其次李某基于將手機給王某維修的情況，而將手機放在王某那里，手機仍處于自己控制的狀態(tài)，即弱勢控制狀態(tài)。如果李某明知道手機放在王某那里維修，而取不回來，肯定不會放在王某那里維修。案件中的該手機也并非由王某代保管物。綜上所述，王某實施了以上的行為應構成盜竊罪。（陳宇 整理）

專家解答

（由山東省威海市公安局環(huán)翠分局 陶遵臣代為解答）

小張同志：

這種案件分兩種情況：若手機維修商僅采用以次充好手段，即雖然手機維修過程中其使用的替換零件質(zhì)量較差，但維修后不影響手機正常使用，一般視為民事欺詐或者民事違約，消費者應通過民事途徑保障自己的合法權益，而非刑事途徑。若手機維修商在手機維修過程中以廢充好的行為直接影響其使用，甚至導致手機無法正常使用，而給消費者造成較大損失，另當別論。

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。通常認為，該罪的基本構成為：行為人以非法占有為目的實施欺詐行為→消費者產(chǎn)生錯誤認識→消費者基于錯誤認識處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→消費者受到財產(chǎn)上的損失。

在手機維修過程中，除非行為人當著消費者的面將原裝零件換成次品甚至廢品，并明確告知消費者完成維修過程，讓消費者在主觀上認為行為人進行的是手機維修而非零件的以次充好，否則很難認定消費者對行為人維修手機的過程產(chǎn)生錯誤認識，而且消費者并未主動對手機零件進行處分，故不宜將該行為定性為詐騙。

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為。《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中將“盜竊”解釋為“秘密竊取”，中國刑法通說中認為盜竊罪的構成要件之一需要采用秘密竊取的手段，即行為人自認為消費者沒有發(fā)覺而取得財物。

在手機維修過程中，消費者一般情況下并不全程觀看手機維修的過程，也就是說行為人對手機零件進行替換是在行為人無法發(fā)覺的情況下，符合“秘密竊取”的條件，因此在司法實踐中部分辦案人員將該種行為定性為盜竊。但盜竊罪所侵犯的公私財物應該是“他人的公私財物”，即行為人在對公私財物并未合法占有的情況下采用秘密竊取的手段才構成盜竊罪。而在手機維修過程中，行為人雖然采用了秘密竊取的手段，但手機卻處于行為人的合法占有下，這與盜竊罪的構成要件不符。因此，不宜將該行為定性為盜竊，而是構成侵占罪。

侵占罪，是指以非法占有為目的，將數(shù)額較大的自己代為保管的他人財物，或者合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法據(jù)為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。侵占罪的客體，是他人的公私財產(chǎn)所有權，這與其他侵犯財產(chǎn)罪是一致的。但作為侵占罪侵犯對象的公私財物，必須是行為人已經(jīng)合法持有，這是成立侵占罪的要素和前提，也是區(qū)別于盜竊、詐騙等其他侵犯財產(chǎn)罪的標準之一。在手機維修過程中，基于雙方之間達成的維修合同，手機及內(nèi)部零件可以視為被行為人合法持有，行為人將合法持有的手機零件用以次充好的手段據(jù)為己有，符合侵占罪的構成要件。但在侵占罪的犯罪構成中，其行為特征之一是“拒不退還”，也就是說在消費者發(fā)覺手機零件被偷換后，向行為人要求退還零件，行為人拒不退還的才能構成侵占罪，反之就不能構成侵占罪。

在這類案件中，消費者維護自己合法權益的難度較大。首先，何為“拒不退還”？對這一問題實踐中有著較大分歧：有觀點認為，財物所有人發(fā)覺財物被侵占后，要求占有人退還而不退還的就是拒不退還；有觀點認為，拒不退還是指財物所有人向法院起訴前多次向占有人索要而不退還的行為；還有觀點認為，拒不退還是指在一審判決作出前，占有人仍不退還的行為。對于如何界定和把握“拒不退還”的定義，還需要進一步討論。其次，侵占罪屬自訴案件，不告不理?！缎谭ā返?70條明確規(guī)定：“本條罪，告訴的才處理?！?再次，此類案件中不易收集固定證據(jù)。手機維修店在維修手機時很少會給消費者出具書面憑證，即使出具書面憑證，也只會簡單地對手機機型和進行維修的部件進行登記。因此，消費者很難提供充足證據(jù)證明手機零件是在該維修點被以次充好。最后，侵占罪起刑點較高?，F(xiàn)行法律法規(guī)中對普通侵占罪的犯罪數(shù)額沒有明確規(guī)定，在實踐中一般參照職務侵占罪的標準?！缎谭ā返?71條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額在五千元至一萬元以上的，應予追訴。”

以上僅供你們參考。

陶遵臣