陳屹青

摘 要：依附于人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展起來的代孕，作為一種在國(guó)內(nèi)外都屢見不鮮的行為活動(dòng)，受到國(guó)內(nèi)外不同立法例的管制。我國(guó)代孕尚處于“灰色地帶”，外國(guó)則分為代孕合法、代孕非法兩大陣營(yíng)，而社會(huì)根源正是產(chǎn)生此種差異的重要原因。本文運(yùn)用概念釋義、比較分析、推理演繹等方法試研究出中外代孕問題之異同。

倫理與法律的沖突、融合及適用一直是學(xué)者研討的熱點(diǎn)，而代孕問題正可展現(xiàn)二者較量。本文在充分研究中外代孕問題之余，特思考其蘊(yùn)含的倫理、法律之博弈魅力。

關(guān)鍵詞：代孕 比較研究 倫理 博弈

“代孕”一詞于我們并不陌生，它是指將受精卵子植入第三人的子宮，由第三人完成懷胎、分娩等活動(dòng)。代孕一般可分為四大種類，不論是哪一種代孕，均是打破了傳統(tǒng)生育子女模式的手段。而正是這種輔助生殖手段的本質(zhì)，為“代孕”增添了倫理與否、合法與否的巨大爭(zhēng)議。

需要立足于高技術(shù)的代孕在外國(guó)絕非罕事，有的國(guó)家準(zhǔn)許，有的國(guó)家禁止，也有的國(guó)家持觀望態(tài)度。代孕現(xiàn)象在我國(guó)也并不少見，而我國(guó)尚未針對(duì)代孕制定嚴(yán)明精確的法律法規(guī)。盡管國(guó)內(nèi)外態(tài)度多是不同，但代孕現(xiàn)象始終多多少少發(fā)生。這并非是代孕自己的特點(diǎn)，如同其他行為一樣，法律提倡、禁止、不規(guī)定都不是行為發(fā)生與否的根本緣由，有了動(dòng)機(jī)，行為的發(fā)生便是順其自然。難以達(dá)成生育目的、想要養(yǎng)育子女，則是代孕的動(dòng)機(jī)所在。

迄今為止，我國(guó)關(guān)于代孕的單行法尚未出臺(tái)，對(duì)代孕進(jìn)行直接表態(tài)的是2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，后來2003年衛(wèi)生部又頒布了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》以及《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》。但這些規(guī)定卻無一例外地僅僅是限制醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員等，而對(duì)于這些人以外的人實(shí)施代孕是否違法則未明確。但我國(guó)并非是對(duì)代孕的法律法規(guī)制定抱有置若罔聞的態(tài)度，而只是處于“觀望”、“試探”的階段。一言蔽之，代孕在我國(guó)還未呈現(xiàn)出鮮明的立場(chǎng)，民眾之間不統(tǒng)一、國(guó)家層面也未考慮周詳。而倫理與法律的你來我往正是出現(xiàn)這種狀況的重大原因。

國(guó)外針對(duì)代孕的立法不甚相同。將代孕合法化的國(guó)家有：美國(guó)、英國(guó)、俄羅斯、泰國(guó)、比利時(shí)、格魯吉亞等；將代孕視為非法的國(guó)家有：法國(guó)、德國(guó)、瑞典、意大利、西班牙、希臘等。

以美國(guó)為例，美國(guó)代孕是世界的翹楚，不僅社會(huì)輿論接受程度高，而且擁有完整的產(chǎn)業(yè)服務(wù)鏈，最為重要的是代孕立法的有力保障。美國(guó)以其嚴(yán)明的法律法規(guī)指引代孕的良性發(fā)展：限定代理孕母資格；限定代孕子女歸屬權(quán)；限定代孕酬勞管理；限定代孕委托律師資格；限定免責(zé)保險(xiǎn)問題；限定實(shí)施代孕的醫(yī)生資質(zhì)認(rèn)證……不難發(fā)現(xiàn)，美國(guó)代孕的合法化有其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)制，以此來抵御許多有可能由代孕引發(fā)的糾紛。

再以法國(guó)為例，法國(guó)的“國(guó)家倫理咨詢委員會(huì)”認(rèn)為代孕生育違反了公序良俗之原則，從而代孕協(xié)議理應(yīng)自始無效。《法國(guó)民法典》也明確規(guī)定：由第三人捐獻(xiàn)精子或卵子進(jìn)行協(xié)助代孕，該捐贈(zèng)者不能獲得代孕所生子女的親權(quán)，不得確立任何親子關(guān)系，委托者也不得向捐贈(zèng)者提起任何責(zé)任之訴。然而法國(guó)的代孕并未因此而止步，黑市代孕、地下代孕仍舊存在，赴美代孕、赴俄代孕不時(shí)發(fā)生。代孕是否要繼續(xù)保持嚴(yán)令禁止，政府也不時(shí)有所爭(zhēng)議。

正如前文介紹，我國(guó)對(duì)于代孕的立法尚處于不明確的真空階段，而或準(zhǔn)許代孕或禁止代孕的外國(guó)則大多都嚴(yán)明了立法。二者相較，異同之處十分顯著，社會(huì)根源在其中發(fā)揮重要作用。

對(duì)待代孕持“中庸”態(tài)度使得我國(guó)與代孕合法化的國(guó)家、代孕非法化的國(guó)家都有著多多少少的相似及差異。簡(jiǎn)明來講，我國(guó)與代孕合法化的國(guó)家均大抵認(rèn)同生育權(quán)應(yīng)充分保護(hù)、撫養(yǎng)子女屬人之倫理需求；而與代孕非法化的國(guó)家一樣也都對(duì)人權(quán)女權(quán)難以保障、引發(fā)的親子關(guān)系等問題有違倫理抱有排斥態(tài)度。一言蔽之，倫理與法律的博弈在代孕上表現(xiàn)得淋漓盡致。各個(gè)國(guó)家都發(fā)現(xiàn)了代孕的倫理一面，只是對(duì)于法律要不要加以規(guī)范、怎樣加以規(guī)范有著不同抉擇。

將代孕視作合法的國(guó)家認(rèn)為：代孕是為了滿足不能自己生育的夫婦想要撫養(yǎng)子女的愿望而存在的。繁衍后代是人類社會(huì)的基本要求，也是人類本性的重要組成部分。長(zhǎng)久以來，子嗣問題于帝王家、百姓家都是不容小覷的大事件。古有“不孝有三，無后為大”，雖說是封建倫理綱常，但也凸顯了子女對(duì)家庭、社會(huì)的重要性。外國(guó)也是一樣，撫育子女是一種導(dǎo)向，政府甚至多采取鼓勵(lì)生育的手段。

將代孕視作非法的國(guó)家則認(rèn)為：代孕而來的子女與由自然規(guī)律所得子女有著天壤之別，其打破了父母與子女之間的完滿關(guān)系。加之，生育是一種人身性質(zhì)的行為，若與財(cái)產(chǎn)掛鉤、發(fā)展商業(yè)代孕，是否有悖于女性生育自由的保障，將“生育工具”的帽子再次給女性扣上？是否有損于所生胎兒權(quán)益的保護(hù)，將代孕而來與自然所得分別對(duì)待？

“法無授權(quán)不可為，法無禁止即自由”，法律具有著強(qiáng)制性，從而法律就必須具備明確性。對(duì)于充斥著倫理色彩的代孕，法律能否予以管控？顯然，將代孕規(guī)定為合法非法的國(guó)家都回答了此問題：盡管代孕受到倫理的挑戰(zhàn)，但只有通過法律的規(guī)定才可以使其處于良性狀態(tài)。

就我國(guó)而言，倫理綱常是千百年來始終保有的民族習(xí)慣。因而，法律與其沖撞時(shí)，法律的推行則面臨很大阻礙。例如：計(jì)劃生育。莫言曾在《蛙》中用激烈而生動(dòng)的語言描繪計(jì)劃生育之于百姓的難以接受，百姓寧可冒身陷囹圄之風(fēng)險(xiǎn)也愿意多求一兒半女。倫理與法律的博弈在已經(jīng)明文禁止或是明文準(zhǔn)許的情況下不顯突出，但在灰色地帶則留給人們充分的討論空間?！按小笔沁@樣，飽受爭(zhēng)議的“安樂死”也是如此。

倫理的影響在我國(guó)較為顯著，在外國(guó)，宗教的角色或更為重要。但無論如何，這種類似道德性質(zhì)、精神要求的標(biāo)準(zhǔn)如何與法律相互適應(yīng)、共同推進(jìn)社會(huì)發(fā)展，仍是我們需要不斷探索之處。

參考文獻(xiàn)：

1 普通圖書

蔡守秋.人與自然關(guān)系中的倫理與法[M].長(zhǎng)沙：湖南大學(xué)出版社，2009.

2 期刊中的文獻(xiàn)

席欣然，張金鐘.美、英、法代孕法律規(guī)制的倫理思考[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2011，（7）：25-27.

3 學(xué)位論文

職燕莎.妊娠型代孕的法律規(guī)制研究[D].桂林：廣西師范大學(xué)法律系，2014.

4 報(bào)紙中析出的文獻(xiàn)

唐詩堯.代孕行為的國(guó)內(nèi)外立法比較研究[N].商丘職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，3，18（32）.