文/李明揚

餐飲中添加藥品，尤其是藥膳問題，逐漸成為食品藥品監(jiān)管部門執(zhí)法的熱點難點問題之一。筆者結合法律規(guī)定和執(zhí)法實踐分析探討如下。

食品添加藥品的現(xiàn)行規(guī)定

《食品安全法》第三十八條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質目錄由國務院衛(wèi)生行政部門會同國務院食品藥品監(jiān)督管理部門制定、公布?！?/p>

據(jù)此，食品中添加藥品的問題有以下處理原則：

一是食品中不得添加藥品為基本原則。主要是考慮到藥品具有與食品不同的特點。就藥品的性質而言，藥品對人體具有相當?shù)亩拘院鸵欢ǖ母弊饔茫幤范加泄δ苤髦?、適用人群、用法用量，具有與食品不同的功效和服用禁忌。在食品中添加藥品對人體健康具有或潛在或顯性的危害，原則上應禁止食品中添加藥品。

二是例外情形，即食品中可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質。這類物質是食藥同源的物質。凡是納入按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質目錄中的物質，均可以添加到食品中。

餐飲加藥的現(xiàn)實困境

餐飲加藥中的特殊情形——藥膳。藥膳發(fā)源于我國傳統(tǒng)的飲食和中醫(yī)食療文化，藥膳是在中醫(yī)學、烹飪學和營養(yǎng)學理論指導下，嚴格按藥膳配方，將中藥與某些具有藥用價值的食物相配伍，采用我國獨特的飲食烹調技術和現(xiàn)代科學方法制作而成的具有一定色、香、味、形的美味食品。藥膳“寓醫(yī)于食”，既將藥物作為食物，又將食物賦以藥用，二者相輔相成，相得益彰。1987年10月22日衛(wèi)生部發(fā)布《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第三條對藥膳定義為：“為輔助治療某些疾病，根據(jù)辨證施治的原則加入中藥配制而成的非定型包裝菜肴。”

1.藥膳的許可和備案

《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第八條規(guī)定：“藥膳餐廳必須經(jīng)當?shù)刂嗅t(yī)行政部門審查合格并發(fā)給藥膳經(jīng)營許可證后，方可按《食品衛(wèi)生法》第二十六條的規(guī)定申請食品衛(wèi)生許可證。藥膳餐廳用于配制藥膳的中藥品種（《既是食品又是藥品的品種名單》規(guī)定的品種以外）需報當?shù)刂嗅t(yī)行政部門審核批準；藥膳配方需報當?shù)刂嗅t(yī)行政部門備案。藥膳餐廳的食品衛(wèi)生由當?shù)厥称沸l(wèi)生監(jiān)督機構監(jiān)督?！?/p>

目前,上述規(guī)定在監(jiān)管執(zhí)法中存在困境。筆者對其效力和實際執(zhí)行情況進行簡要分析。

首先，《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》尚為現(xiàn)行有效規(guī)章?！秶倚l(wèi)生計生委辦公廳關于餐飲服務環(huán)節(jié)使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關問題的復函》（國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號）亦明確該規(guī)章為現(xiàn)行有效的部門規(guī)章。根據(jù)2016年1月19日國家衛(wèi)生和計劃生育委員會公告（2016年第1號）公布的《國家衛(wèi)生計生委現(xiàn)行有效部門規(guī)章目錄》，其中第2項列出的《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》仍屬于現(xiàn)行有效規(guī)章。

其次，藥膳許可備案職權與規(guī)定不符。按照上述規(guī)定，當?shù)刂嗅t(yī)行政部門具有三項職權：藥膳經(jīng)營許可證的審批，藥膳餐廳用于配制藥膳的中藥品種（《既是食品又是藥品的品種名單》規(guī)定的品種以外）的審批和藥膳配方的備案。然而，根據(jù)國家中醫(yī)藥管理局公布的十項主要職責，國家中醫(yī)藥管理局并無藥膳的相關職權。同時，各地中醫(yī)藥管理局亦無藥膳管理的相關職權。如北京市中醫(yī)管理局共有九項職權，并無藥膳管理的相關職權。據(jù)此，依據(jù)中醫(yī)藥管理部門的有關職權，藥膳的相關許可和備案在實際中缺失相應管理部門及申請許可和備案途徑，與現(xiàn)行規(guī)定產(chǎn)生較大差異。

2.食藥同源的物質名單

《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》附表《既是食品又是藥品的品種名單（第一批）》規(guī)定：“《中華人民共和國食品衛(wèi)生法（試行）》第八條規(guī)定的按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品名單如下：一、《中華人民共和國藥典》85版和中國醫(yī)學科學院衛(wèi)生研究所編著的《食物成分表》（1981年第三版，野菜類除外）中同時列入的品種。二、烏梢蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、梔子、甘草、代代花、羅漢果、肉桂、決明子、萊菔子、陳皮、砂仁、烏梅、肉豆蔻、白芷、菊花、藿香、沙棘、郁李仁、青果、薤白、薄荷、丁香、高良姜、白果、香櫞、火麻仁、橘紅、茯苓、香薷、紅花、紫蘇”。

此外，2002年2月28日發(fā)布的《衛(wèi)生部關于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號）附件1《既是食品又是藥品的物品名單》（按筆畫順序排列）包括：“丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小薊、山藥、山楂、馬齒莧、烏梢蛇、烏梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龍眼肉（桂圓）、決明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蠣、芡實、花椒、赤小豆、阿膠、雞內金、麥芽、昆布、棗（大棗、酸棗、黑棗）、羅漢果、郁李仁、金銀花、青果、魚腥草、姜（生姜、干姜）、枳椇子、枸杞子、梔子、砂仁、胖大海、茯苓、香櫞、香薷、桃仁、桑葉、桑葚、橘紅、桔梗、益智仁、荷葉、萊菔子、蓮子、高良姜、淡竹葉、淡豆豉、菊花、菊苣、黃芥子、黃精、紫蘇、紫蘇籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸棗仁、鮮白茅根、鮮蘆根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香”。

《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》附表《既是食品又是藥品的品種名單（第一批）》中第一項因筆者資料有限，無法一一核實外，第二項列出的共計33種食藥同源物質，其中31種物質納入到《衛(wèi)生部關于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號）附件1《既是食品又是藥品的物品名單》，尚剩余2種物質沒有體現(xiàn)，一種是陳皮，另一種是紅花。在實踐中，《既是食品又是藥品的物品名單》具有一定的局限性，主要在于采取逐項列舉的方式，難以將全部按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質一一列明，因各地食用傳統(tǒng)不同，名單容易有所遺漏；再加上名單更新周期長，已不能滿足實際需要，亟須更新擴充。2018年4月24日， 《關于征求將黨參等9種物質作為按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質管理意見的函》（國衛(wèi)辦食品函〔2018〕278號），擬將黨參、肉蓯蓉（荒漠）、鐵皮石斛、西洋參、黃芪、靈芝、山茱萸、天麻、杜仲葉等9種納入按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材管理的物質。

對于可用于保健食品的物品名單所列物質的使用問題，國家衛(wèi)計委亦有明確意見。《國家衛(wèi)生計生委辦公廳關于餐飲服務環(huán)節(jié)使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關問題的復函》（國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號）明確規(guī)定：“可用于保健食品的物品名單所列物質符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合法規(guī)的物品，可以在餐飲服務環(huán)節(jié)使用，餐飲服務單位應當確保其食用安全性?！钡缜八?，藥膳的相關許可和備案在實際中缺失相應管理部門及申請許可和備案途徑，致使這種途徑實際上難以實現(xiàn)。

餐飲加藥的法律適用情形

1.基本適用情形

根據(jù)上述分析，對于餐飲加藥，必須在《食品安全法》第三十八條的規(guī)定范圍內方為合法。即原則上餐飲中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質。餐飲中違法添加藥品的，違反《食品安全法》第三十八條的規(guī)定，應當按照《食品安全法》第一百二十三條第一款第（六）項的規(guī)定進行處罰。明知從事食品添加藥品的違法行為，仍為其提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者其他條件的，應當按照《食品安全法》第一百二十三條第二款的規(guī)定進行處罰。

2.特殊例外情形

在處理餐飲加藥的違法案件時，還應當注意到餐飲加藥的三種特殊例外情形。這三種特殊例外情形均不應認定為違法情形，主要包括：

（1）餐飲中添加食藥同源物質的情形。即餐飲中添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質的，應當不認定為違法行為。如餐飲菜品中添加花椒、姜、橘皮等物質的，應屬于合法行為。

（2）餐飲中添加新食品原料（新資源食品）的情形。即餐飲中添加屬于新食品原料（新資源食品）物質的，應當不認定為違法行為。如根據(jù)2012年8月29日衛(wèi)生部《關于批準人參（人工種植）為新資源食品的公告（2012年第17號）》，批準人參（人工種植）為新資源食品。據(jù)此，如餐飲菜品中添加人參的，應屬于合法。但是應當注意，此處人參須為5年及5年以下人工種植的人參，食用部位為根及根莖，食用量≤3克/天，孕婦、哺乳期婦女及14周歲以下兒童不宜食用，標簽、說明書中應當標注不適宜人群和食用限量。在菜單及網(wǎng)絡餐飲經(jīng)營頁面上應對人參來源、食用部位、菜品中實際使用量、食用限量、不適宜人群等有明確標注和說明。但是，目前對于上述具體要求如何在餐飲監(jiān)管中落實缺乏明確規(guī)定，仍需進一步研究和完善。

（3）餐飲中添加食用農(nóng)產(chǎn)品的情形?！妒秤棉r(nóng)產(chǎn)品市場銷售質量安全監(jiān)督管理辦法》第五十七條對于食用農(nóng)產(chǎn)品的定義規(guī)定：“食用農(nóng)產(chǎn)品，指在農(nóng)業(yè)活動中獲得的供人食用的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。農(nóng)業(yè)活動，指傳統(tǒng)的種植、養(yǎng)殖、采摘、捕撈等農(nóng)業(yè)活動，以及設施農(nóng)業(yè)、生物工程等現(xiàn)代農(nóng)業(yè)活動。植物、動物、微生物及其產(chǎn)品，指在農(nóng)業(yè)活動中直接獲得的，以及經(jīng)過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學性質的產(chǎn)品。”根據(jù)上述定義，同時結合《中華人民共和國藥典》（2015年一部）對于中藥材的規(guī)定，中藥材具有特定的采集時機和方法、具有特定的性狀、鑒別、檢查和含量測定方法，與農(nóng)業(yè)活動中直接獲得的，以及經(jīng)過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學性質的食用農(nóng)產(chǎn)品存在一定差異。如作為食用農(nóng)產(chǎn)品的鮮天麻和作為中藥材的天麻僅從外觀就存在明顯差異。在執(zhí)法實際中，如果查明餐飲中添加的為食用農(nóng)產(chǎn)品，并非《中華人民共和國藥典》（2015年一部）規(guī)定的中藥材，則不宜直接認定為違法行為。此外，特殊情形下，對于是否屬于藥品或食用農(nóng)產(chǎn)品需要進行藥品檢驗方可認定。