周麗萍

【摘要】我國對證券的監(jiān)管措施規(guī)定了相關法律，證券的監(jiān)管機構(gòu)也對其監(jiān)管措施進行了使用。這些監(jiān)管措施對我國的司法審查、行政程序等都構(gòu)成了挑戰(zhàn)，這是行政監(jiān)管理論給傳統(tǒng)的行政行為理論帶來的挑戰(zhàn)，也是法律移植和本土化的結(jié)果。證券的監(jiān)管措施就是證券的監(jiān)管機構(gòu)使用證券監(jiān)管權(quán)，采取相應的措施，對證券進行監(jiān)管的形式或手段。需要梳理證券的監(jiān)管措施，其本質(zhì)上也是行政處罰，在行政措施中的監(jiān)管措施明確到其性質(zhì)并且遵守相關的行政法，對于沒有納入行政行為的政權(quán)監(jiān)管措施，需要使用行政規(guī)制進行規(guī)范；行政程序也要實現(xiàn)法典化，對《證券法》進行修訂，并對我國證監(jiān)會內(nèi)部行政程序的規(guī)定進行完善。

【關鍵詞】證券監(jiān)管措施 挑戰(zhàn)

一、證券的監(jiān)管措施所帶來的挑戰(zhàn)

1、法律定位不明確。事實上，我國證監(jiān)會所使用的管理措施都存在定位不明確的問題。比如，一些指導性、報告性、建議性的監(jiān)管措施不具備處罰性質(zhì)，像“建議免除職務”和“批漏財務報告”等怎樣認定?！坝嬋胝\信檔案”是屬于強制措施還是處罰措施？“暫停證券承銷業(yè)務的許可”等是不是屬于行政的強制措施？尤其在頒布施行《行政強制法》后，其中有關金融業(yè)監(jiān)管的例外規(guī)定，導致法律適用混亂和條文理解困難。在《行政強制法》中規(guī)定，行政結(jié)構(gòu)使用的金融業(yè)監(jiān)管措施和進出境貨物的強制性監(jiān)控措施，應該按照相關法律和法正法規(guī)進行，在證券期貨的執(zhí)法中，使用的證券的監(jiān)管措施，是不是可以適用于行政強制法？也就出現(xiàn)適用和不適用之爭。

2、缺失行政程序?！蹲C券監(jiān)管措施實施辦法》等一些條文對證券監(jiān)管措施的實施提出了相關的程序要求，以利于證券監(jiān)管措施規(guī)范實施，但是卻很難對對其監(jiān)管措施的實施起到真正的規(guī)范作用。主要原因就是程序規(guī)定的內(nèi)容比較簡單，在《證券監(jiān)管措施實施辦法》中對監(jiān)管措施的程序?qū)嵤┻M行了規(guī)定，通常都對監(jiān)管措施的實施進行了明確規(guī)定，需要做出書面決定，以及監(jiān)管對象在實行監(jiān)管措施的規(guī)定業(yè)務，應該遵守時限等。監(jiān)管措施的程序中沒能體現(xiàn)出監(jiān)管對象在程序中的參與權(quán)，在接受處理時比較被動。另外，對于監(jiān)管對象在實行監(jiān)管措施中的規(guī)定義務時，也提出了相關要求，顯然這和行政程序的要求是有較大差距的。

3、司法審查缺乏力度。大部分證券的監(jiān)管措施都沒有和司法審查相符，也有公司對對監(jiān)管措施提出行政訴訟。但監(jiān)管措施的相對人會先去考慮怎樣和就愛你管機構(gòu)溝通協(xié)調(diào)，而不是先考慮提出行政訴訟。以至于大量證券的監(jiān)管措施沒有得到法院審查。對于證券監(jiān)管措施實施的訴訟案件中，往往會出現(xiàn)司法機關無法可依的現(xiàn)象。《證券法》和其它相關行政法規(guī)規(guī)定了證券的監(jiān)管措施。監(jiān)管措施具備監(jiān)管權(quán)力也都具備法律法規(guī)上的概括性授權(quán)，這些抽象、寬泛。模糊的授權(quán)和現(xiàn)代的金融市場法制化的訴求有些不符，包含著較多的監(jiān)管措施的法律對頂，但在司法審查上缺乏可操作性，導致司法機關無法可依。

二、挑戰(zhàn)的應對措施

1、證券的監(jiān)管措施的面向。需要面向傳統(tǒng)的行政行為型式理論。對證券的監(jiān)管措施進行規(guī)范，需要考慮怎樣使證券的怎樣和傳統(tǒng)的行政行為型式理論相符。需要對當前的法律規(guī)定的證券監(jiān)管措施進行梳理，從本質(zhì)上分析每種措施并進行類型化。對于第一類來講，是屬于行政處罰的措施，需要明確行政處罰的形式，以及應該和履行行政處罰的程序。而第二類是屬于行政的強制措施，應該明確其措施的形式，也需要履行行政強制措施的程序。行政的強制措施指的是新政機構(gòu)在進行行政管理時，為了避免違法行為、證據(jù)損毀一危險擴大等情形的出現(xiàn)，依法限制公民的人身自由，或者是對公民或財務進行暫時性控制。行政機構(gòu)使用的金融監(jiān)管措施，需要依照法律和行政法規(guī)進行。在證券的監(jiān)管措施中，有二十多種屬于行政的強制措施。還需要面向政府的規(guī)制理論。在當前證券的監(jiān)管措施中，除了可以使用行政處罰和強制措施的監(jiān)管措施，大量的是不屬于以上證券的監(jiān)管措施。證券的管理措施再增加，面對這部分的監(jiān)管措施怎樣制定法律規(guī)范，就可以使用政府的規(guī)制理論。

2、完善行政程序的規(guī)定。首先要實現(xiàn)行政程序的法典化。當前有更多的國家在使用行政程序法，實現(xiàn)行政程序的法律規(guī)范。因為行政行為的程序具備一定的統(tǒng)一性，所以就可以指定行政程序法典，并將其它行政法律規(guī)范作為法典的補充。需要對《證券法》進行修改，以完善我國證監(jiān)會的行政規(guī)定。在修改《證券法》時，需要明確指出證券的監(jiān)管措施具備的性質(zhì)，而且需要對證券的監(jiān)管機構(gòu)在實施監(jiān)管措施進行程序規(guī)定。在《證券法》中也增加了規(guī)定證券的監(jiān)管措施，但對于證券監(jiān)管措施的實施，并沒有程序規(guī)定。對我國證監(jiān)會的行政規(guī)定進行完善，個怒法律角度來看，我國證監(jiān)會使用的《證券監(jiān)管措施實施辦法》的層次不夠高，只能作為我國證監(jiān)會的規(guī)范性文件，建議使其上升為我國證監(jiān)會的行政規(guī)定。

我國證券的監(jiān)管機構(gòu)包括了行政裁決全、準司法權(quán)、規(guī)則制定權(quán)等權(quán)力，其監(jiān)管手段具備涉及面廣闊、程序各異、作用不一等特點，這在約束條件上就帶來了困難，而使用證券的監(jiān)管措施的程序?qū)崿F(xiàn)對權(quán)力運行過程的規(guī)范，對規(guī)范證券監(jiān)管措施的程序，就是當前的最好辦法。