曾 哲，周澤中

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

一、引子：著眼于行政不作為國家賠償責任單一化問題

誠如美國行政法學者施瓦茨教授指出，行政法最為獨特的一面，即它一直處于持續(xù)變化之中。[1]回溯世界各國行政法的發(fā)展進程，不難窺見，行政法學知識系統(tǒng)的新舊更迭恰恰映照出其所處時代的社會生活現(xiàn)實，為后世學人們反思和重構相關制度提供全貌鑒視。近代以降，奉行“無法律則無行政”理念的自由法治國大步邁向以“服務最多，政府最好”為圭臬的社會法治國；轉而公共行政的任務不再局限于為國民提供最低限度的社會秩序和公共安全，而是趨向于提供不同種類的指導和給付，從而滿足個人和社會的生存、發(fā)展需要。同理，現(xiàn)代行政法的歷史使命亦由單純地強調控制行政權的濫用，漸趨轉為促成社會福祉的增進。[2]

于此背景下，反觀我國行政法學人對行政不作為問題的相關研究成果，基本沿循著傳統(tǒng)行政法教義學的思路，即重點考察行政不作為的基礎概念、構成要件及其司法救濟等方面，且未就上述問題達成一致的學術共識。例如行政不作為概念的界定觀點尚不明晰，常與“不履行法定職責”“行政拒絕行為”等相近學理概念混淆難分。為此，有學者專門撰文總結和闡述目前學界關于行政不作為的各種學說，采取比較論證的方法以求從理論層面規(guī)范和確定行政不作為概念的內涵與外延。[3]64此外，關于行政不作為的構成要件方面，目前學界存在“三要件”[3]64“四要件”[4]“五要件”[5]等學理爭論，導致無法從內在構造層面準確地把握和剖析行政不作為問題。還有一些學者著眼于行政不作為的法律救濟，如基于相關司法判決的實證研究*章志遠教授對最高人民法院的80個典型案例進行歸類分析，得出我國人民法院處理行政不作為案件所適用的三重判斷基準。參見：章志遠.司法判決中的行政不作為[J].法學研究，2010(5)：18-20.、裁判形式的完善和類型化*吳華、黃金富等側重于從行政不作為案件的訴訟程序、裁判類型等，完善行政相對人的司法救濟。參見：吳華.論課予義務訴訟——對行政不作為的救濟形式[J].行政法學研究，2006(1)：115-116；黃金富.行政不作為及其訴訟中的幾個問題研究[J].華東政法學院學報，2003(5)：34-38.等角度，探求我國司法機關對行政不作為案件的精細化審查。但是，值得我們深思的是，對行政不作為責任后果的理論研究僅僅限于國家賠償和司法救濟，未能獨立深入地討論責任類型、譜系化構建等問題，從而直接影響到行政不作為的有效規(guī)制和法律治理。

行政不作為的責任譜系構建需要解決的主要問題是：確定行政主體及其公務人員應當對行政不作為承擔何種性質、何種程度的責任后果，以及承擔這些不同責任后果的具體形式?！傲P當其過，責抵其損”是認定和查究行政不作為責任后果的指導原則和治理目的，因此，從整體上構建梯度銜接合理、內容層次分明的責任譜系便顯得尤為迫切。*為了避免語詞意義上的混淆，本文將“行政法律責任”與“行政責任”同義使用，均是指行政主體及其公務人員因實施違法行政行為而應承擔的法律責任。此外，還有學者認為，行政責任是指行為人(包括行政主體與行政相對人)由于違反行政法律規(guī)范的規(guī)定，所承擔的一種強制性行政法律后果。參見：王連昌.行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1994：325；應松年.行政法與行政訴訟法詞典[M].北京:中國政法大學出版社，1992:209.首先，根據(jù)行政不作為的違法程度、危害結果以及構成要件，明確行政責任和刑事責任，避免出現(xiàn)輕罪重罰、重罪輕罰的不公正現(xiàn)象，把握責任轉化的“拐點”；其次，慮及行政不作為往往與民事侵權發(fā)生競合，從條件、原因以及注意義務統(tǒng)籌行政責任和民事責任，兼顧賠償修復與懲治教育的雙重目標，實現(xiàn)責任并行的“合力”；再次，針對內部處分與民主問責的類型、形式以及制度功效之間存在重疊，整合行政責任與政治責任，有效克服行政法律責任泛化和法治資源浪費，注重責任銜接的“同構”。行政不作為責任譜系建構的論證框架宛如現(xiàn)代機械設備內的齒輪鏈條，一環(huán)緊扣一環(huán)，前后必須銜接得當，否則會導致運行機制陷入癱瘓，終難以為繼。筆者不揣淺陋，以此求教于方家。

二、違法抑或犯罪：明確行政責任與刑事責任

基于我國行政法學界的通說觀點，行政不作為屬于一種典型的違法行政行為。其在基礎概念和內在構造方面均得考慮行為主體的主觀過錯和客觀違法，否則無法從實定法上推導出否定性的評價結果。行政不作為違法必然要求行為主體承擔相應的責任后果，而行政法律責任僅僅是其中的一種責任，此外還可能會涉及到刑事法律責任，例如根據(jù)《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》關于玩忽職守罪立案要件的相關規(guī)定，可以看出“對個人或者公共利益造成重大損失”是追究行政不作為行政責任與刑事責任的重要分水嶺。由此可見，如何衡量和認定行政不作為造成的“重大損失”，儼然成為當前區(qū)分行政賠償責任和刑事處罰責任的關鍵因素，即按照行政主體不作為的違法程度不同，對造成的損害結果進行恢復和彌補。

(一)程度、結果以及構成要件：行政不作為與刑事瀆職的界分

行政違法與行政責任、刑事犯罪與刑事責任，無疑是兩組互相獨立的法律概念，具有各自不同的側重點。*基于法律責任的規(guī)制目的而言，行政法律責任一般用以反映行政主體與行政相對人之間的權利義務關系，尤其側重于對行政不作為等違法行政行為所造成的權益減損進行救濟和填補；而刑事法律責任則主要調整國家司法機關對犯罪主體進行追訴、裁判以及刑罰執(zhí)行的法律關系，其中瀆職失職類犯罪案件刑事責任的規(guī)制重點著眼于保護國家公職人員的職務關系和廉潔品質。參見：張忠.行政不作為及其責任體系[J].江南大學學報，2010(2)：32.但毋庸置疑的是，上述概念卻又是密切相聯(lián)，難以將其二者完全割裂開來。換言之，行政主體及其公務人員實施違法或犯罪行為都必然受到相應的法律制裁和責任追究。這也是我國當前建設法治國家和責任政府的基本要求。若行政主體及其公務人員在行政管理活動中的消極懈怠行為被認定為違法，那么需要承擔相應的法律責任，主要是指行政賠償(損害)責任。與此相對應的是，若行政主體及其公務人員的行政不作為依法構成我國刑事法律規(guī)范所明確規(guī)定的玩忽職守罪等瀆職犯罪，此時責任后果便會進入刑事追訴的視野范疇，相關的玩忽職守行為應當依法移送刑事追訴機關立案偵查，并且追究相應主管人員的刑事責任。但是，對于一些已經造成惡劣社會影響和重大危害結果的食藥品、生產安全責任事故，大多皆可歸咎于國家機關及其公務人員的消極不作為，從而給社會和不特定行政相對人造成不可挽回的利益損失。然而，政府官員的玩忽職守行為卻并未得到應有的刑事懲戒。近20余年來，雖然關于行政不作為違法的國家賠償責任的學理討論，已然成為《行政行為法》和《國家賠償法》重點關注和研究的熱門課題之一，但是仍未凸顯在行政賠償責任范圍之外；應當根據(jù)行政不作為的違法程度以及實際造成的損害結果，判斷該行為是否已經構成刑法意義上的玩忽職守罪，從而通過刑事程序依法認定和追究行政機關主管人員的刑事責任。

如前所述，根據(jù)行政主體及其公務人員行政不作為的違法程度和危害結果，在一定程度上能夠揭示行政不作為與瀆職犯罪之間的責任銜接。但是，僅僅從行為性質和危害結果方面進行籠統(tǒng)而模糊地界定相關的法律責任，顯然是有失偏頗的。因此，應當充分地考察和對比行政不作為與瀆職犯罪的相關構成要件，從而準確把握二者之間存在的內在關聯(lián)和明顯差異。

首先，主體要件存在重合。行政不作為與瀆職犯罪的主體皆可為國家機關工作人員，并且行政不作為的行為主體更為廣泛，一般認為是負有行政法意義上之現(xiàn)實作為義務的行政主體及其公務人員，而不僅僅局限于瀆職犯罪案件所指向的機關或者個人。因此，行政不作為的主體要件廣于瀆職犯罪的主體要件。其次，主觀要件存在重合。根據(jù)前文對行政不作為構成要件的相關闡述，行政主體及其公務人員的主觀條件可概括為“應為可為但不為”，意味著不論行為人在主觀上具有故意或者過失，皆可認定行政不作為；瀆職犯罪的主觀要件則需要區(qū)分故意和過失兩種形態(tài)，較為典型的過失類瀆職犯罪是玩忽職守罪。因此，行政不作為的主觀要件廣于瀆職犯罪的主觀要件。再次，客觀要件亦存在重疊。行政不作為所表現(xiàn)的外部形態(tài)為：行政主體及其公務人員未啟動相應的行政程序，且已經明顯逾期；而瀆職犯罪中既有超越自身權限范圍行使職權的濫用職權，也有不履行法定職責的消極懈怠。因此，行政不作為的客觀要件廣于瀆職犯罪的客觀要件。據(jù)此可知，行政不作為和瀆職犯罪之間在構成要件方面存在諸多的關聯(lián)、重疊之處。易言之，行政不作為皆有可能進一步衍變?yōu)闉^職犯罪；同理，瀆職犯罪亦皆具有行政不作為的違法成分。那么，如何準確區(qū)分行政不作為和瀆職犯罪，則需要將二者的構成要件、違法程度以及危害后果進行綜合考察和反復比對，并由此認定和追究相應的法律責任。

簡言之，在行政不作為的責任體系之中，需要區(qū)分行政不作為違法與瀆職犯罪的構成要件、違法程度以及危害結果等認定因素，進而確定行政主體及其公務人員的行為性質究竟是屬于行政違法還是刑事犯罪。同時，單純依靠行政賠償制度對行政相對人受損利益進行事后恢復和補救，恐怕難以實質性地實現(xiàn)行政不作為的法律治理；換言之，國家賠償制度僅僅只是我國現(xiàn)行諸多事后監(jiān)督和司法救濟制度體系中的一種具體形式，難以實現(xiàn)面面俱到，不能也不可能是萬能的，更遑論借此以杜絕行政主體及其公務人員的行政不作為違法問題。因此，在依法認定行政不作為系屬違法性行政行為的基礎上，有必要且有依據(jù)地判斷該違法行為是否符合有關瀆職犯罪的構成要件，即若行政不作為已經超越行政違法的判斷標準，已經落入相關瀆職犯罪的要件范圍，那么就應該依法按照法定立案標準和實際危害情況予以確定相關犯罪主體的刑事責任。

(二)責任的“拐點”：行政賠償與刑事懲戒的適時轉化

在憲法規(guī)范的統(tǒng)率引領下，各部門法皆具有各自劃定的調整范圍、適用模式，其更多的是反映不同社會關系的規(guī)范化與程式化。行政責任的法律基礎是對權力進行制約的憲政制度，實質上是反映社會民眾與行政機關之間利益關系的一種理性模式。[6]由此可見，討論如何劃定和負擔行政不作為的責任后果，必須根據(jù)行政不作為違法性質的程度、違法情節(jié)的輕重，以及違法行為所造成的社會危害結果等方面進行綜合評判。具有較輕違法情節(jié)和較小違法后果的行政不作為，必須與較輕的行政責任保持一致；而相對較重的刑事責任，則必須與犯罪情節(jié)較重、危害結果較大的瀆職犯罪保持一致，從而在整體上契合行政違法與行政責任、刑事犯罪與刑事責任之間具備的程度對應關系。

行政不作為責任譜系的梯度設計應當合理、均衡，法律責任的強度應當與行政不作為違法程度相當，何種程度的違法行為就應有何種性質的法律責任與之相對應，既不能以行政責任代替刑事責任，也不能以刑事責任代替行政責任。[7]根據(jù)行政不作為違法程度的不同，必須重點關注行政責任與刑事責任的適時轉化，實現(xiàn)兩者在行政不作為責任治理體系中的功能兼容。但是，從我國現(xiàn)行刑法規(guī)范關于瀆職犯罪的相關規(guī)定來看，除《瀆職犯罪案件立案標準》對玩忽職守罪、徇私舞弊不征或少征稅款罪等具體標準進行明確限定之外，大部分的瀆職犯罪都僅限于情節(jié)嚴重的一般性構成要件。因此，為實現(xiàn)行政不作為行政責任與刑事責任的對接目的，應當著重考慮行政不作為行為與違法犯罪結果之間存在的因果關系，以及結合過錯推定的歸責原則，予以全面考慮相應公務人員的主客觀可追責性。由于行政主體及其公務人員所負的法定作為義務是為了實現(xiàn)公共利益或者第三人利益而設置的，若公務人員在執(zhí)行職務過程中不履行該義務而造成一定的危害結果，那么該公務人員需要對此承擔法律責任，便可看作是行為違法與危害結果之間存在著某種因果關系。過錯推定是認定和負擔行政不作為責任后果的一般性原則，在法律歸責過程中堅持主觀過錯與客觀違法相統(tǒng)一的認定標準，只要行為人不能證明自己沒有過錯，法律便推定其存在過錯，并須承擔不利的違法后果。在行政不作為違法和瀆職犯罪的區(qū)分前提之下，輔之以考慮不作為與危害結果之間的因果關系，從歸責原則上統(tǒng)一認定行為人的主觀過錯。一般而言，刑事責任重于行政責任，因此應當采取刑事制裁優(yōu)先的處罰原則，同時亦不能忽視和偏廢國家賠償責任的利益恢復和救濟功能?；ハ嗖豢商娲呦噍o相成，能夠有助于保證行政不作為“違法——犯罪”認定鏈條的完整一致，從而切實有效地促成行政不作為行政賠償責任與刑事犯罪責任的適時轉化。

三、公權競合私權：統(tǒng)籌行政責任與民事責任

依照傳統(tǒng)的責任規(guī)制理論，侵權、違法皆是行為人承擔法律上之不利后果的重要原因。法諺有云：“任何人不得因為違法而獲利，亦不得擁有所謂的特權用以規(guī)避自身責任?！毙姓黧w及其公務人員不履行法定作為義務，消極、懈怠地對待相應行政程序的展開，導致行政相對人的合法利益遭受減損，系屬一種典型的違法性行政行為。為此，依法行政原理必須要求行政主體對行政不作為的危害結果承擔行政法律責任，其中最重要的責任承擔方式之一便是行政賠償，即由行政主體為賠償義務機關承擔財產賠償，以撫慰和恢復行政相對人因行政不作為所招致的損害。從性質上而言，行政賠償屬于行政法律責任，是國家對行政主體及其公務人員違法行使職權的行為承擔的否定性評價和強制性義務，具有追責和救濟的雙重含義。*值得一提的是，對于行政(國家)賠償責任是代位責任還是自己責任，學界存在一定的爭議。例如馬懷德教授認為，國家賠償責任是代為責任，是由國家為行政賠償義務機關承擔相應的賠償責任。相反，姜明安教授則堅持自己責任說，由賠償義務機關代表國家實際履行賠償義務。針對該學理爭論，沈巋教授從解釋論和規(guī)范論兩個維度展開詳細的闡述，認為國家賠償責任并非僅僅指向單一的自己責任說或者代為責任說，而是應當根據(jù)公務人員的過錯狀況進行具體分析，若是公務人員自己一般過錯而造成損害，國家只是代替其承擔責任，且保留追償權；若是公務人員嚴重侵權，則由公務人員自己負責，國家不予代位賠償。參見：馬懷德.國家賠償法的理論與實務[M].北京：中國法制出版社，1994：19；姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2005：350；沈巋.國家賠償：代位責任還是自己責任[J].中國法學，2008(1):112.同時，鑒于行政不作為的違法性認定，明確劃定行政賠償區(qū)別于行政補償?shù)男再|界限，行政補償是對行政主體的合法行政行為致使行政相對人受到損失而進行財產填補的行政法律責任。

然而，行政不作為違法往往與民事侵權相伴而生。深刻檢視2008年三鹿奶粉、2010年深圳“太空迷航”等重大公共安全事故背后的深層次原因，實際上都存在兩種行為和兩種法律關系，以及由此造成兩種不同性質的法律責任。一方面，國家質監(jiān)部門存在消極不作為的違法行為，以及民商事主體制造或者銷售缺陷產品所造成的特定或不特定的侵權行為，兩種違法、侵權行為并存導致?lián)p害結果的出現(xiàn)；另一方面，行政主體與行政相對人之間因行政不作為形成的行政損害法律關系，以及生產者或者銷售者與消費者之間因民事侵權行為形成的民事?lián)p害法律關系，兩種完全相異的法律關系并存，意味著行政法律責任與民事法律責任發(fā)生競合。由此可知，根據(jù)危害行為與損害結果所形成的不同法律關系，最終會造成法律責任主體多元，即行政賠償責任與民事侵權責任并存競合的復雜情況。

(一)條件、原因以及注意義務：行政違法與民事侵權的共存

從本質上來看，行政不作為與民事侵權分別屬于行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范重點規(guī)制的行為內容，二者隸屬于完全不同的部門法。但是，通過認真反思近年來頗受公眾關注的食藥品安全危機、生產礦難等重大社會安全事件，會發(fā)現(xiàn)國內不少學者皆在熱切地討論如何追究相關行政主體不作為的國家賠償責任，這些學術研究成果對于完善行政不作為的國家賠償責任制度大有裨益，包括對作為義務內容的精細化厘定、賠償責任的要件分析、歸責原則的適用考察等。然而，稍顯不足的是，少有研究成果能夠系統(tǒng)地考察行政不作為與民事侵權并存的混合法律關系。因此，有必要準確辨明行政不作為與民事侵權共同發(fā)生作用而造成行政相對人或者消費者合法權益之減損的混合法律關系。一方面，行政不作為是一種典型的違法行政行為，主觀上具有可非難性，客觀上具有可追責性，行政主體及其公務人員“應為可為但不為”的主觀過錯，可以借助過錯推定的歸責原則予以綜合認定。此外，其所導致的公民權益受損情形亦能夠在現(xiàn)行賠償制度中適用違法原則予以解決。[8]違法性是行政不作為引起行政賠償責任的必要條件，然而亦不能僅僅考慮該外部違法條件，從而人為地將“條件”與“原因”區(qū)別開來。這并非是一種理想與現(xiàn)實相結合的解決辦法。因此，行政不作為違法與國家賠償責任之間的特定因果關系可基本認定為：行政主體與行政相對人之間存在著某種權利義務關系，由于該行政主體不履行法定作為義務而造成行政相對人的權利受侵或者利益受損。*國家賠償責任的認定和負擔，須以存在侵權損害事實為構成要件。換言之，行政主體及其公務人員對其行政不作為承擔賠償責任的前提是給行政相對人造成一定的損害結果。那么，對國家侵權損害應作何理解，沈巋教授指出，應當建立包括“權利受侵”和“利益受損”的雙層結構，既能承認國家賠償責任對行政相對人權利保障的完整性，又能避免出現(xiàn)“任何權利受侵犯應予以國家賠償”的極端觀點。參見：沈巋.國家侵權損害概念的“雙層結構”[J].中國政法大學學報，2010(3)：67.

除了行政責任以外，行政不作為往往與民事侵權行為密切相關，行政主體所負有的法定作為義務，既是其對實現(xiàn)社會民眾福祉所應負有的公法促進義務，亦是其對保障社會民眾安全所應承擔的行政注意義務。換言之，行政注意義務要求行政主體必須恪盡職守，積極、及時地履行社會管理職責，以保護各類市場主體的安全和利益不受非法侵犯。充分發(fā)揮政府職能以實現(xiàn)其“防止危險責任”，無疑是當前我國建設服務政府、責任政府的基本要求。行政注意義務的內涵厘定，可參照民法上的注意義務，但是二者并非當然等同。從對相關主體作為的規(guī)制程度來看，行政注意義務對行政主體的要求則更高、更嚴格，行政主體必須秉持“正義執(zhí)法人”的專業(yè)水平、判斷能力，防止危險事故的發(fā)生。[9]因此，若出現(xiàn)行政不作為與民事侵權相互作用的具體案件時，民事侵權人相當于是直接造成危害結果的第三人，但是，行政不作為亦是引起受害人權利受侵或者利益受損的原因之一，即違法行為與危害結果之間存在著特定的因果關系。換言之，行政主體與受害人之間會由此形成民事?lián)p害法律關系，故而，在現(xiàn)有的行政賠償責任之外，還必須承擔相應的民事賠償責任。

(二)責任的“合力”：行政賠償與民事賠償?shù)碾p向并行

鑒于現(xiàn)實中廣泛存在行政不作為與民事侵權混合共存的違法情形，因而會引起兩種不同性質的法律責任。如何正確對待和處理行政賠償責任和民事賠償責任的競合關系，便是本文較為關注的責任范圍劃定問題。然而，關于上述雙重侵權行為和法律關系的性質認定和后果劃定，目前我國現(xiàn)行法律體系采用各自立法、單獨歸責的處理原則*有學者指出，自從我國《行政訴訟法》《國家賠償法》頒布實施以來，實務中已經形成公法上國家賠償與普通侵權賠償嚴格區(qū)分的制度。行政相對人作為受害一方，不能依據(jù)《民法通則》以民事訴訟的方式提出，而是應該依照《行政訴訟法》《國家賠償法》所規(guī)定的行政訴訟、行政賠償?shù)忍厥獾摹瘟械某绦蛱岢?。參見：沈巋.論怠于履行職責致害的國家賠償[J].中外法學，2011(1)：93.，并未針對行政賠償責任與民事賠償責任的競合情況進行明確規(guī)定，若當事人同時請求國家和第三人承擔賠償責任，會存在法律制度和訴訟程序上的雙重障礙。換言之，除非未來的制度發(fā)生改變，否則，在我國現(xiàn)行的法律體系內，作為行政違法和民事侵權的雙重受害一方，行政相對人只能單獨提起國家賠償，或者單獨選擇請求第三人承擔民事賠償責任，如此看來，受害人實際上很難通過司法途徑獲得圓滿、有效的救濟。

反復地檢視現(xiàn)實問題，不難發(fā)現(xiàn)行政不作為給行政相對人造成損害結果的同時，可能會出現(xiàn)與民事主體侵權行為并存的特定情形。例如2008年發(fā)生的“三鹿奶粉”事件便是一則行政不作為與民事侵權法律責任混合的典型案例。該案中依法負有產品質量監(jiān)督職責的國家質檢總局，應當根據(jù)我國《產品質量法》第15條等相關規(guī)定，嚴格遵照食品衛(wèi)生、質量安全標準進行抽檢，以保證三鹿奶粉的質量符合基本的市場準入條件。但是，國家質檢總局卻沒有切實履行《產品質量法》為其設定的抽檢義務，“應為可為但不為”，系屬典型的行政不作為違法，在此切不可將《免檢辦法》的相關規(guī)定作為免除其行政違法責任的“避風港”條款。因此，國家質檢總局的行政不作為與危害結果之間存在直接的因果關系，符合主觀過錯與客觀違法相結合的過錯推定歸責標準，在此情形下必然會引起行政賠償責任。

“三鹿奶粉”案件最終釀成人身危害嚴重、社會影響惡劣的公共安全危機，社會民眾最為關注的焦點問題無非是政府和責任企業(yè)應當如何制定并實施合理有效的賠償解決方案。然而，本案的后續(xù)賠償方案并非如人意，甚至是與現(xiàn)代法治原則背道而馳的，完全無視結石患兒及其家屬的合法權益。三鹿集團被迫宣告破產，且對普通債權的清除率為零，導致破產成為責任企業(yè)免于民事侵權賠償?shù)摹罢敾掠伞?。故而，當行政賠償責任與民事賠償責任并存競合時，必須正視此二者在構成要件、歸責原則、賠償范圍等方面均存在較大差異。在行政賠償與民事賠償責任競合的問題上，學界尚存“民事窮盡說”“行政先行賠償說”等諸多爭論。[10]這些爭論皆存在同一錯誤：簡單地將行政責任與民事責任認定為非此即彼的關系，即兩種賠償責任仍然處于相互割裂、各成體系的狀態(tài)。

與此相反，筆者認為上述兩種賠償責任應當雙向并行，具體表現(xiàn)為：其一，行政不作為所造成的人身、財產損害，應當按照我國現(xiàn)行《國家賠償法》的具體標準和訴訟程序進行認定和劃分，從而有效地解決行政糾紛，修復官民關系；其二，實施民事侵權的責任主體須對造成的危害結果向受害人承擔民事賠償責任，同時行政主體作為造成民事侵權損害結果的第三人，肩負著社會普通民眾的安全保障職責，其應當在必要的范圍內承擔相應的補充賠償責任。*根據(jù)普通侵權法的基本理論，在無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權情形之下，凡是依法應當履行安全保障義務的管理人或者組織者，若其在第三人侵權造成損害的情況下沒有盡到安全保障義務，則應當承擔相應的補充責任。這種補充責任須以第三人承擔第一順序的賠償責任為前提，意味著行政主體作為安全保障義務人應承擔第二順序的責任。參見：沈巋.論怠于履行職責致害的國家賠償[J].中外法學，2011(1)：94.若行政主體及其公務人員的行政不作為與第三人民事侵權之間形成共同過錯侵權時，國家應對造成的損害結果，與第三人承擔連帶責任，不僅要為該共同過錯所造成的侵權損害事實“買單”，更要在第三人喪失賠償能力、賠償不足、下落不明或者死亡等情況下，及時地彌補和恢復受害人的損失。當然，前述連帶責任并不能當然地認為“只要出了問題，便可以找國家”，國家和第三人對外承擔整體上的連帶責任，對內亦須按照各自的過錯程度和因果關系承擔相應的責任份額。[11]反之，若行政不作為與民事侵權之間未能形成共同的過錯侵權，由此便不能推導出國家與第三人存在連帶責任關系，而是在第三人不能賠償、賠償不足等無法滿足受害人請求權的情況下，作為負有安全保障義務的行政主體及其公務人員，應當對其違法行為所帶來的損害事實承擔一定的補充賠償責任，但是，僅限于《國家賠償法》規(guī)定的標準和數(shù)額，而不能超出國家應予賠償?shù)姆秶?/p>

質言之，行政賠償責任與民事賠償責任應當合力并舉，而不應當相互替代，畢竟二者所具有的救濟功能和權利保障目的并非總是那么涇渭分明。唯有保證行政法律責任和民事法律責任雙向并行，方能實現(xiàn)不同性質法律關系的全方位調整。這既能夠達到有效督促行政主體及其公務人員依法行政，及時履行法定作為義務的國家治理目的，又能夠加強民商事主體的社會責任意識，減少甚至避免惡性民事侵權事件的再度重演。

四、追責并重回應：整合行政責任與政治責任

根據(jù)法律責任的性質不同，行政不作為違法可能會引起行政賠償、刑事懲戒、民事賠償?shù)榷嘣蠊?，其中行政法律責任是我國公法學人們最為關注的議題。畢竟行政不作為首先必須是符合主、客觀皆可歸責的違法性行政行為，在此基礎上可以衍生出瀆職刑事犯罪或者與民事主體構成共同侵權等情形。但是，上述責任形式均為側重于對行政主體及其公務人員的外部性法律監(jiān)督，并非能夠完全涵括行政不作為的責任體系。因此，在此基礎上還需重點關注《行政組織法》對公務人員的內部懲戒措施——即本文所意指的行政處分，以及黨政系統(tǒng)內部采用的行政問責形式，便由此推導出行政責任與政治責任之間可能會存在重疊的相關規(guī)范內容。

關于行政處分概念、性質的具體界定，國內外學者們各抒己見、莫衷一是，大致有具體行政行為說*德國行政法奠基人奧托·邁耶將行政處分定義為行政機關對相對人在具體事件中作出的決定其權利優(yōu)越性的宣言，我國臺灣地區(qū)行政法學通說亦認為，所謂行政處分是行政官署針對具體事件所作出的單方意思表示，且具有法律效力。參見：毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：181；翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國家[M].臺北：臺灣大學法學業(yè)書編輯委員會，1990：8.、懲戒處分說*日本著名行政法學者鹽野宏教授認為，行政處分是為了勤務關系的秩序，對公務人的個別行為，追究其責任，對公務員賦課制裁的處分。此外，我國臺灣地區(qū)亦將行政機關對公務員的違法失職行為稱為“懲戒”或者“懲戒處分”。參見：鹽野宏.行政法[M].楊建順，譯.北京：法律出版社，1999：734；翁岳生.行政法：上冊[M].北京：中國法制出版社，2002：448.、紀律處分說[12]等觀點。但是，歷經多年來理論研究與實踐經驗的成果積累，行政處分作為一種內部懲戒措施已為我國大多數(shù)公法學人所普遍接受。行政處分的本質特點在于其與行政行為有著密切的聯(lián)系，是切實保證公務活動得以順利進行的一種重要監(jiān)督手段。與其說行政處分是行政主體對公務人員違法失職行為的內部懲戒措施，毋寧說其是對違法行政行為進行匡正糾偏的法律責任機制，故而行政不作為的責任譜系構建應當囊括行政處分制度，達到內外兼顧、標本兼治的良好效果。除此之外，旨在改變行政主體職責不明、責任意識淡薄的現(xiàn)實需要，強化公共權力的政治民主監(jiān)督，我國各級人民政府日益重視對相應的責任人員開展行政問責，從而容易造成行政責任與政治責任之間的關系混淆難分。因此，本文末節(jié)擬將重點關注和闡述行政處分與行政問責之間存在的部分重疊內容，從而有效整合相關的責任，實現(xiàn)行政法律責任與政治責任的規(guī)范銜接。

(一)類型、形式以及制度功效：內部處分與民主問責的重疊

與行政賠償、行政補償?shù)韧獠啃苑韶熑蜗噍^而言，行政處分是行政主體依照組織法、機關紀律要求，對公務人員的違法違紀行為進行查處，并課以相應的懲處措施，又被稱作是內部行政行為。一方面，基于行政處分的法律效果而言，其確實僅僅涉及到行政主體與其公務人員之間的人事組織關系，并未直接關乎該公務人員以外的行政相對人合法權益，故而一般而言，該獎懲性內部行政行為不屬于我國現(xiàn)行《行政訴訟法》明確規(guī)定的受案范圍，排斥了受司法審查的可能性。[13]另一方面，基于行政處分的責任性質而言，若公務人員實施違法違紀行為，此時行政處分便可被看作是課責于公務人員的“不利后果”，雖然具有較為濃厚的政治紀律色彩，但是并不能因此否認“行政處分是法定的責任類型”。因此，對于行政主體和行政相對人而言，行政處分是一種法定不可訴的內部行政行為；而對于公務人員而言，便是其實施違法違紀行為之后應當承擔的責任后果。《行政機關公務員處分條例》(2007年)第20條明確列舉行政不作為的具體表現(xiàn)形式，進一步細化了公務人員行政不作為的法律責任?？梢?，我國相關的行政組織法律規(guī)范針對公務人員行政不作為的行政處分制度于法有據(jù)，能夠依法追究公務人員的個人責任。

在我國當前行政管理實踐中，行政問責儼然成為國家推進法治建設的一條重要進路，在回應社會民眾呼聲和應對社會危機過程中襯托出政府主導的鮮明特色，同時凸顯該中國化特色制度所具有的獨特功效。[14]92但是，我國公法學人對行政問責的研究日漸繁雜且未能形成統(tǒng)一的認知共識，比如有學者認為，行政問責是“維護政治體系合法性”行之有效的工具，旨在通過回應社會呼聲，消除社會民眾對重大事件的不滿與憤懣，避免對既有政治架構、公共權力運行的巨大沖擊。從責任形式和內容來看，行政問責體系內部邏輯各異，行政責任、刑事責任、政治責任多種責任形式并行。由此可見，當前我國行政問責語境下的責任形式呈現(xiàn)出多元化、不規(guī)則化等顯著特點。余凌云教授尖銳地指出，行政問責是“努力擺脫與已有責任形式的糾葛，另辟蹊徑”的精妙觀點，無疑是生動描述行政問責處境尷尬、亂象叢生的最佳例證。[14]94

(二)責任的“同構”：行政處分與行政問責的規(guī)范銜接

深而論之，對公務人員不作為采取行政處分或者行政問責，一定程度上皆具有政紀追責的深層意味，畢竟所有公務活動的開展都必須依賴公務人員的實際操作，否則現(xiàn)代公共行政的大廈將傾。公務人員是一國政治權與行政權的雙重執(zhí)行者，既是直接代表人民行使必要主權的統(tǒng)治方式，亦能充分體現(xiàn)和落實人民通過憲法和法律所欲要表達的明確意志。*在奧托·邁耶等人所處的近代法治國家中，倡導依法律行政、無法律則無行政，即公共行政只是乖乖地按照所謂議會的主權者意志循規(guī)蹈矩地執(zhí)行和適用。換言之，行政機關作為人民意志表達的國家組織，其就是人民的仆人，不會與民主原則發(fā)生悖逆，這也被后來的學者成為“傳送帶模式”。參見：斯圖爾特.美國行政法的重構[M].沈巋，譯.北京：商務印書館，2002：10-11.但是，若公務人員不履行法定作為義務而構成行政不作為違法，便是對政治權和行政權的違逆，由此需要對其采取行政處分或者行政問責，此二者作為國家權力系統(tǒng)上下層級監(jiān)督的重要方式，在日常行政管理實踐中應保持非常密切的聯(lián)系。當然，行政處分與行政問責亦存在明顯的性質差異。例如，行政處分的性質更為傾向于“追責”，主要依照我國《公務員法》及相關組織法對違反法定義務的公務人員予以處分，追究其相應的法律責任；而行政問責則更多地體現(xiàn)“回應”，問責形式大多著眼于黨政系統(tǒng)內部，迫使相關領導干部對事件或者事故承擔政治責任，以達到平息民憤、緩解民壓的政治效果。質言之，行政處分強調的是行政法律責任的內部性，根據(jù)組織工作要求和行為違法程度要求實施具體公務的人員承擔法律責任；而行政問責則凸顯政治責任的外部性，保證社會公眾能夠清楚地知曉相關公共事件的處理結果，扮演著政府積極應對社會危機、有力回應公共訴求的重要場域。[15]易言之，本文所指稱的行政問責等政治責任區(qū)別于法律責任的重點在于考驗行政首長是否能夠在其負責領域內，積極回應各方利益訴求并勝任決策者的重要角色。[16]

然而，依照行政問責的具體內容和實施方式來看，大部分責任形式都只是行政處分的適度延伸或者“同元異體”，即行政處分項下的一種泛行政責任，僅僅只是臨摹行政處分的機理，進而喚醒并激活已有責任的落實。[14]94首先，我國現(xiàn)行行政問責的五種責任形式皆難以屹然獨立于行政處分框架之外，例如“責令公開道歉”可被看作是民事責任的異化，并不具備其應有的行政法學理論基礎；其余四種責任形式則是在行政處分的基礎上“借題發(fā)揮”，多少帶有疊床架屋、贅言隨意之嫌。[17]其次，行政問責的程序多為內部審查、事實核對，表面上為問責官員設置自行辯解、復核申訴等救濟渠道，但實則缺乏中立有效的公平聽證、說明理由等制度保障。再次，過分強調問責結果的“社會影響”，可能會導致公共輿論和民意壓力成為政治責任的“啟動者”，注重行政問責的社會回應，反倒紓解其應當實現(xiàn)的督察效率。因此，基于行政問責的實施過程和目的預設，不難發(fā)現(xiàn)行政問責制度理念中的政治應責成分，往往被尋找平息民眾爭議的“有罪者”所掩蓋，而完全忽略領導干部應當對行政不作為、瀆職犯罪主動應責的政治德性。[18]因此，從前述意義上理清行政處分和行政問責的概念意義、責任形式，可想而知，二者是有著千絲萬縷的關聯(lián)。然而，在運行程序和權利保障方面，二者卻各行其是，行政問責貌似更為趨向于另一套責任追究體系。

勾勒實踐和立法，旨在有力地佐證行政處分和行政問責之間存在的部分重疊，更好地反思行政不作為情形下行政責任與政治責任的根節(jié)交錯。那么，如何處理行政處分與行政問責的責任銜接問題，以求進一步完善行政不作為的責任譜系。在筆者看來，對于行政主體及其公務人員的行政不作為違法，必須切實做好公務人員的內部懲戒措施和外部政治問責。但是，此二者往往仍處于混沌狀態(tài)，主要體現(xiàn)在責任形式重疊、處理效果泛化，此時需要國家立法因勢利導，進一步明確處分和問責的核心制度理念，而非簡單地否定其中任一制度實踐，推倒重來的變革代價實乃過于重大。

故而，筆者總結出兩方面的觀點作為行政處分與行政問責精細銜接的前提予以接受：第一，蘊涵在行政處分之中的制度理念須為懲戒、教育相結合，依照行政隸屬關系的六種行政處分，督促違法不作為的公務人員及時履行法定作為義務；行政問責是政府內發(fā)而生的“政治自覺”，應當超越和升華自身“社會回應功能閥”的現(xiàn)實功能定位，完善問責程序和公眾質詢制度，實現(xiàn)機關內部追責與外部輿論監(jiān)督的有機結合。[19]第二，行政處分應側重于對怠于履行法定作為義務的公務人員進行有效的行政系統(tǒng)內部追責，在現(xiàn)有行政處分的基礎上吸收行政問責的內容，“化二為一”，消解行政問責自身具有的泛行政責任性，避免法治資源的鋪陳浪費；行政問責則應當側重于積極回應公眾民意質疑和多方利益訴求，主動及時地向社會和媒體公開說明問責理由和處理結果*有學者指出，說明理由制度和聽證制度是現(xiàn)代民主社會公民參與行政的前提和基礎，唯有完善相應的制度設置，方能促成充分而有效的參與。參見：曾哲，周澤中.善治的理性：公民參與行政的后果考量[J].求實，2017(6)：65-69.，充分發(fā)揮政治問責制度的民主優(yōu)越性，從而實現(xiàn)行政問責在構建和完善行政不作為責任體系的理想初衷。最為關鍵的是，關于行政不作為行政處分和行政問責的精細化銜接，尚需對相應的法律規(guī)范、黨內法規(guī)予以統(tǒng)一完善，建議對我國《公務員法》《行政監(jiān)察法》以及《關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定的責任形式、運行程序等方面進行規(guī)范，內容層面上的對接切忌跌宕鋪陳、掛一漏萬。

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