陳艷渤

【摘 要】考試制度在我國(guó)是一項(xiàng)重要且與人人相關(guān)的重要制度，做出任何違背考試公平的作弊行為的人都應(yīng)承擔(dān)其法律和刑事責(zé)任。替考是作弊行為中較為嚴(yán)重且普遍的一種，2015年11月1日起正式實(shí)施的《刑法修正案（九）》正式將代替考試行為入刑，但因其在管制范圍和犯罪主體的鑒定上存在一定的局限性和模糊性，未能對(duì)替考行為進(jìn)行很有效的管制也不能對(duì)犯罪行為做出較符合的處罰。為了更好更精確地懲罰和減少替考這一嚴(yán)重失信行為，建設(shè)社會(huì)誠(chéng)信，該刑法還可在幾個(gè)方面進(jìn)行完善。

【關(guān)鍵詞】替考罪；適用條件；法規(guī)完善

2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)的《刑法修正案（九）》正式將代替考試行為入刑。在此之前，替考行為十分普遍，不僅有自發(fā)的個(gè)人行為，有的甚至已成立工作室團(tuán)伙作案，企圖把這種不道德的、破壞公平的違法行為形成一條產(chǎn)業(yè)鏈。近年來(lái)更是出現(xiàn)了幾十人同時(shí)替考這種匪夷所思的新聞，這些行為實(shí)在是違反了考試公平的制度，也不利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。這也提示我們，原先的對(duì)替考罪的處罰過(guò)輕，未能起到很好的警戒作用，因此替考罪入刑確實(shí)可以說(shuō)是實(shí)現(xiàn)考試公平、教育公平的大進(jìn)步，是民心所向大勢(shì)所趨。

但是在替考罪入刑后，也引發(fā)了相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜液推胀ù蟊姷臒嶙h，其原因就是該刑法的針對(duì)性并不太強(qiáng)，在有些情況中無(wú)法做到懲罰和罪行相匹配，對(duì)于其在范圍、力度上的缺陷，可以進(jìn)行一些研究和討論并加以完善此項(xiàng)刑法。

一、替考罪入刑的必要性

替考罪入刑后引發(fā)了不少爭(zhēng)議，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為替考有時(shí)造成的危害并不足以達(dá)到入刑的程度，頂多只是影響了考試秩序，及時(shí)發(fā)現(xiàn)就可以止損，在此之前許多高校和單位也僅僅是處以警告批評(píng)和取消考試成績(jī)的處罰。而《刑法修正案（九）》明確規(guī)定法律規(guī)定的國(guó)家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，確實(shí)和之前有差距讓人一下子難以接受。而筆者認(rèn)為替考罪入刑有其必要性和重大意義，具體理由如下所述：

（一）替考有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

考試是一種鑒定知識(shí)和能力的方式，在我國(guó)，考試的普遍性和重要性不言而喻。通過(guò)考試可以對(duì)考生的技能和知識(shí)水平進(jìn)行判定從而清楚考生是否具備應(yīng)有的實(shí)力。在我國(guó)，考試是不同社會(huì)地位的人改變現(xiàn)狀改變環(huán)境甚至改變命運(yùn)的方法，考試制度的最大價(jià)值也在于其公平公正公開(kāi)，替人代考是作弊行為的一種，替考的存在嚴(yán)重違背了考試制度的宗旨和規(guī)則，使考試公平蕩然無(wú)存。替考者的出現(xiàn)，嚴(yán)重侵害同場(chǎng)考試考生的切身利益，有些考生原本的實(shí)力足以抓住機(jī)會(huì)卻因?yàn)樘婵颊叩捻斕娑e(cuò)失。同時(shí)，組織考試的單位也是替考的受害者，會(huì)導(dǎo)致通過(guò)考試選拔的人才并不如想象的實(shí)力強(qiáng)，給單位造成損失。所以說(shuō)，替考是對(duì)現(xiàn)代教育制度和考試制度的挑釁，這種作弊行為的存在嚴(yán)重違背了考試公平、教育公平、社會(huì)公平，而槍手替人代考屬于不當(dāng)獲利，侵犯了其他考生公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)力，因?yàn)樘婵夹袨榫哂袊?yán)重的社會(huì)危害性所以應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行更加強(qiáng)有力的監(jiān)管。替考罪入刑，一方面可以打擊替人代考的作弊行為，保證考試的公平性，保證其他競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益；另一方面其對(duì)建設(shè)道德誠(chéng)信體系也起到了積極作用，有一定效益，符合刑法的必要性原則。

（二）已有法律對(duì)替考罪處罰力度不足

刑事處罰是最為嚴(yán)厲的制裁措施，因此有其不同于其他法律的適用條件：對(duì)于某種具有社會(huì)危害性的行為如果僅用其他法律就能處理并且可以有效地對(duì)這種違法行為起到抑制作用，就不應(yīng)該再適用刑法。提出質(zhì)疑的不少學(xué)者和專(zhuān)家認(rèn)為現(xiàn)有的法律就可以解決替考問(wèn)題，讓替考罪入刑可能有些小題大做。但其實(shí)在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，面對(duì)替考作弊行為和組織替考作弊行為，公安機(jī)關(guān)只能依照《治安管理處罰法》第五十二條的規(guī)定以偽造、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或者其他組織的證明文件的行為進(jìn)行行政處罰，一般僅能夠進(jìn)行罰款和短期的拘留；而教育部門(mén)只能通過(guò)《學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》等規(guī)章制度進(jìn)行一些輕力度處罰，例如警告批評(píng)、記過(guò)、取消考試成績(jī)。還曾發(fā)生過(guò)被發(fā)現(xiàn)替考的大學(xué)生被勒令退學(xué)之后狀告學(xué)校越權(quán)的事件，令人唏噓。這種處罰的力度顯然不足以抑制替考行為的發(fā)生，這才導(dǎo)致了替考行為的泛濫和猖狂，不僅私人替考成風(fēng)，更有甚者組織集體代考，2013的新聞就曾出現(xiàn)一場(chǎng)考試中出現(xiàn)13名高水平槍手，這對(duì)其他考生利益造成的嚴(yán)重的侵害。一邊是替考行為產(chǎn)生的嚴(yán)重社會(huì)危害性，一邊是犯罪人員僅承擔(dān)行政責(zé)任付出極小代價(jià)就能獲得較為大額的非法收入，確實(shí)不符合罪行與懲罰相符合的原則。因此，替考罪入刑完全符合刑罰的必要性，也能很好地解決處罰力度不足、警示作用不強(qiáng)的問(wèn)題[1]。

二、法律制約替考局限性

替考罪入刑后爭(zhēng)議并不少，有人認(rèn)為有許多槍手家庭條件不好，是為了緩解家庭的貧困不得已才選擇代考，還有許多人本來(lái)不愿意代考，被迫于家庭、單位、學(xué)校的要求才同意被代替考試，在這些情況下仍然處以最高七年的有期徒刑有些不合適。而且替考罪的明確考試范圍是“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。據(jù)此，在高考等十幾種考試中替考將受刑事處罰，而英語(yǔ)四六級(jí)等部門(mén)規(guī)章、文件設(shè)立的考試，不在此范圍，在一項(xiàng)調(diào)查中有百分之三十的網(wǎng)友認(rèn)為這個(gè)范圍過(guò)于狹窄，應(yīng)該拓寬。筆者搜集到以下幾個(gè)例子，也許可以對(duì)替考罪的局限性進(jìn)行體現(xiàn)[2]。

（一）替考最犯罪主體的確定

據(jù)報(bào)道，2010年安徽，高中開(kāi)學(xué)在即，連中考考場(chǎng)都沒(méi)進(jìn)的一位同學(xué)卻考了500多分。警方調(diào)查后發(fā)現(xiàn)原來(lái)是學(xué)校為了提升升學(xué)率找人來(lái)為該同學(xué)替考，該同學(xué)認(rèn)為此事自己并不吃虧遂同意。在此次事件中雖然該同學(xué)沒(méi)有履行好自己的義務(wù)但于情理上講該同學(xué)不應(yīng)受到三年以上七年以下的拘留這樣嚴(yán)重的處罰，因?yàn)檫@位同學(xué)并不能稱(chēng)為此次事件的犯罪主體。而學(xué)校作為情理之中的犯罪主體更應(yīng)該受到道德的譴責(zé)和法律的懲罰。這一點(diǎn)在《刑法修正案（九）》并未得到很好的體現(xiàn)，即犯罪主體的界定還存在一定的模糊性和不可操作性。同時(shí)，如果僅按照《刑法修正案（九）》中替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)鑒定，面對(duì)那些卻是生活上有困難走投無(wú)路的違法人員還要處以罰款確實(shí)有些違背人道主義，可以說(shuō)這條修訂并未具體考慮到犯罪主體的實(shí)際情況，有一定的可改進(jìn)之處[3]。

（二）替考罪犯罪范圍的確定

近年來(lái)的新聞中時(shí)常出現(xiàn)高校替考新聞，如：擔(dān)心掛科請(qǐng)?zhí)婵迹闹萑髮W(xué)生陷替考門(mén)被取保候?qū)?。因?yàn)楦咝W(xué)生有更多機(jī)會(huì)接觸考試，而且他們的心智并未完全成熟，容易被人教唆或者自己迷糊就踏入了替考的陷阱。但替考罪的明確考試范圍是“法律規(guī)定的國(guó)家考試”，包括高考、司法考試、會(huì)計(jì)師考試、公務(wù)員考試等，但可以說(shuō)，這些考試對(duì)大學(xué)生來(lái)說(shuō)難以接觸，而一些與大學(xué)生息息相關(guān)的考試如英語(yǔ)四六級(jí)、學(xué)校期末考試等都不在此范圍內(nèi)，因此大學(xué)生對(duì)替考罪的了解可以說(shuō)是很不足夠，而學(xué)校在處理時(shí)也大多還是采取以前的措施，即警告批評(píng)、記過(guò)、取消考試成績(jī)等，并能起到很好的抑制作用。而21世紀(jì)教育研究院副院長(zhǎng)熊丙奇表示，在所有國(guó)家考試中有替考等作弊行為都應(yīng)受處罰，草案縮小處罰范圍，可能是考慮到目前的實(shí)際情況，如果將200多種考試都納入刑法處罰范圍，執(zhí)法存在一定難度，難以一步到位。但這并無(wú)法否認(rèn)替考罪存在一定的范圍缺失，因?yàn)樯钪械目荚嚧蠖鄩虿簧蠂?guó)家級(jí)別，很容易給一些有違法企圖的人員鉆空子，此時(shí)替考罪不能給予他們與其罪行相符合的處罰。

三、完善制約替考行為的法律建議

針對(duì)以上由舉例證實(shí)的替考罪的局限性，我們不難發(fā)現(xiàn)替考罪確實(shí)有可以改善之處，筆者有以下幾點(diǎn)建議：

（一）完善替考罪范圍

如上文所述，要把200多種考試都納入刑罰的處罰范圍，確實(shí)有些不合情理，畢竟刑法有其特殊性，但可以適當(dāng)?shù)募訉捥婵甲锏姆秶⑶腋鶕?jù)罪罰相符的原則，進(jìn)行一些法律的添加，如：根據(jù)考試的范圍和考試的重要性對(duì)考試進(jìn)行分級(jí)，再根據(jù)考試的不同級(jí)別對(duì)其中發(fā)生的替考行為進(jìn)行不同力度的懲罰，罰款與拘留相結(jié)合，合理定刑。如此，可有效減少高校中和日常生活中的替考行為，使其受到的處罰也能依據(jù)替考罪來(lái)制定而并非只能進(jìn)行原有的輕力度處罰，也可提高考生對(duì)其它考試的重視程度，更有利于建設(shè)考試公平、教育公平。

（二）明確替考罪處罰力度

在某些情況下，犯罪主體的實(shí)際情況應(yīng)更加被重視，在有情可原的情況下，如家庭貧困不得已參加代考，可適當(dāng)?shù)臏p輕量刑，更符合人道主義，也更在情理之中。某些在校學(xué)生一時(shí)糊涂或者被他人教唆參與了替考行為，也可給予一定的諒解，在校學(xué)生雖然許多已成年，但他們對(duì)事物的認(rèn)知還存在一定的缺陷，過(guò)重的處罰可能會(huì)導(dǎo)致他們失去對(duì)未來(lái)的希望，反而不利于其之后的生活也不利于社會(huì)和諧，但也不代表不處罰，應(yīng)給予重罪輕罰，也使他們明白違反法律的嚴(yán)重性。而當(dāng)犯罪主體是一些專(zhuān)業(yè)的替考人員、替考團(tuán)隊(duì)時(shí)就應(yīng)該加大處罰力度，因?yàn)槠浞缸镄袨榇蠖嗍怯薪M織的且大多是多次進(jìn)行，其情節(jié)嚴(yán)重性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了一般的臨時(shí)代考行為，還可能存在非法獲取大量金額的情況，這些情況的存在嚴(yán)重違背了社會(huì)公平，帶壞了社會(huì)風(fēng)氣，也破壞了國(guó)家的教育制度和選拔制度，如果不能及時(shí)處罰，可能會(huì)讓一些人形成“替考并無(wú)大礙，只要出錢(qián)就可以通過(guò)考試”的錯(cuò)誤思想。面對(duì)專(zhuān)業(yè)代考應(yīng)嚴(yán)查嚴(yán)懲，并且對(duì)提供其業(yè)務(wù)的人員進(jìn)行處罰，才能起到更好的警戒作用，也更符合重罪重罰輕罪輕罰的原則。

四、結(jié)束語(yǔ)

考試在日常的生活中確實(shí)十分重要，無(wú)論是國(guó)家級(jí)別的重大考試，還是一些單位的小小測(cè)試都應(yīng)該保持考試的價(jià)值，即公平公正公開(kāi)，替考行為無(wú)疑是對(duì)考試制度的破壞，對(duì)教育制度的諷刺。替考罪入刑，不僅是對(duì)考試公平的強(qiáng)調(diào)，更是對(duì)社會(huì)誠(chéng)信道德體系的建設(shè)，雖然它在量刑范圍和犯罪主體的鑒定上還存在一定的局限性，但它的意義確實(shí)非凡。相信通過(guò)對(duì)替考罪更加深入的了解，我們能在其基礎(chǔ)上提出一些建議，更好地體現(xiàn)替考罪入刑的意義。讓它不僅能有效地抑制替考行為，還對(duì)社會(huì)誠(chéng)信之風(fēng)的建設(shè)起到積極影響，在法治社會(huì)的建設(shè)發(fā)揮出更大的作用！

【參考文獻(xiàn)】

[1]劉芷含.論替考行為之刑法規(guī)制[J].廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2016（07）：335.

[2]凌材鋒；劉偉；何斌.刑法修正案（九）視域下替考入刑問(wèn)題研究[J].知音勵(lì)志，2017（01）：248-249.

[3]黃鵬輝；王瑋珂.“替考罪”的局限性及其完善[J].太原師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2016（07）：247.