摘 要 違法建筑是影響著社會公共利益與公共秩序的建筑物，應當在法律上給予其明確的定位，并且規(guī)定其規(guī)制的主體與措施。在公法中，違法建筑當然的違背了行政法律法規(guī)的規(guī)定，可以指令違法建造人自行拆除或者強制拆除。但是，在私法領域違法建筑因其原始建造應當具有不動產所具有的物權屬性。我們不應僅著眼于違法建筑的違法性，更應該看到部分沒有影響到公共利益及沒有影響到他人緊迫利益的違法建筑的經濟與社會價值，對既成的違法建造應當分情況視之，并準確予以定義以便于監(jiān)管。

關鍵詞 違法建筑 私法領域 法律規(guī)制 監(jiān)管措施

作者簡介：崔馨予，中南大學公共管理學院本科生，研究方向：未成年犯罪。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.303

一、問題的提出

我國成文法律規(guī)范中并沒有對“違法建筑”這一概念做過正式的界定，司法實踐中也尚未形成統一的規(guī)定，同時也未有直接的監(jiān)管主體對其進行管制。因此，實踐中圍繞著違法建筑一方面在違法與違章的界定上存疑，另一方面私法與公法對違法建筑本身的認定、法律規(guī)定及問題處理上也亟待我們解決。違法建筑具有先天的違法性，其首先觸犯了行政法律法規(guī)的相關規(guī)定，其次，其違反了物權法上所有權取得的規(guī)定，并不能因其建造行為而原始取得該建筑物的所有權。但是，我們不能僅因這種先天的違法性而否定該建筑物的經濟價值。所以，為了更好的促進公共利益與私人利益的平衡，應該對違法建筑物的內涵、類型和權利性質進行明確的區(qū)分，不能一律進行強拆。并且，明確違法建筑的法律定位，不能因為其先天的違法性而忽視其利用價值。對于違法建筑的歸屬和利用問題，應當以分析兩大法律部門對建筑的限制為基礎，在公法上，建筑物的興建不是私人的事情，還直接涉及到交通安全、環(huán)境保護、耕地保護等社會公共利益。私法關系中，建造人對于違法建筑物的權利歸屬問題是模糊的，應當從物權法的基本理論角度來界定違法建筑，才能科學的揭示違法建筑的本質。

二、違法建筑的內涵

（一）什么是違法建筑

違法建筑常常與違章建筑這一概念混同，最早在城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部發(fā)布的《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則》中使用的是“違章建筑”這一概念。但是，《國有土地上房屋征收與補償條例》中使用的又是“違法建筑”，并且，在《城市規(guī)劃法》頒布之后，該類建筑主要違反的是法律法規(guī)而不僅是部門規(guī)章了。所以，使用“違法建筑”似乎更能夠反映其本質。并且，這里的“違法”應指未經規(guī)劃土地主管部門批準，未領取建設工程規(guī)劃許可證或臨時建設工程規(guī)劃許可證，擅自建造的建筑物和構筑物，既可能違反的是法律法規(guī)，又可能違反的是相關部門制定的規(guī)章條例。

違法建筑就土地或者城市規(guī)劃的合法性標準不同可以劃分為程序性違法與實質性違法；從地域上可以分為城市違法建筑與農村違法建筑；根據建筑物的特征可以分為一般違法建筑物與特殊違法建筑物。違法建筑類型的差異會帶來實踐中處理方式的不同，針對程序性違法建筑只需要辦理好相關手續(xù)，獲得法律法規(guī)需要的資質要件即可成為合法建筑，而實質性違法建筑則因其本質上觸犯了法律法規(guī)的規(guī)定而需要采取自行拆除或者強制拆除的手段來恢復原狀。

針對一般違法建筑在其存在不影響社會公益與他人切身合法利益的同時，維持其原有的經濟價值，對于特殊的違法建筑強制拆除會影響原建筑物利用價值時可以保留，但如果不拆除就會損害公共利益，應當予以拆除以維護社會公共秩序與公共利益的需要。

（二）違法建筑的權屬性質

違法建筑的出現具有很深的歷史與社會原因 ，一方面基于違法建造人私人利益的追求，另一方面歸責于監(jiān)管部門監(jiān)管措施的缺漏和法律規(guī)范的缺失。違法建筑因其違法性理所應當的給予否定性的法律評價，但是違法建筑并不當然的沒有存在的意義，其具有相當的經濟價值。如果一味的否定其存在，未能賦予其一個準確的法律定位，將會導致實踐中諸多違法建筑處分的法律問題，甚至損害到第三人的合法利益。明確違法建造人對于違法建筑的權利屬性，這就牽涉到了私法與公法對違法建筑的法律評價問題。在公法領域，實質的違法建筑被認定為非法物。在私法領域，對于違法建筑秉持的態(tài)度也大多是否定的，其因為違反了《物權法》及《擔保法》中相關的法律規(guī)定，不能成為物權的客體，不能進行登記、抵押、繼承。這樣一來，違法建筑在私法調整上出現了空白。

所以，違法建筑是否存在物權在理論上尚且存在較大的爭議，但是這并不能說明對違法建筑的利益不予保護。違法建筑因其建造行為必然產生了一定的經濟價值，如果沒有損害社會公共利益與他人合法利益，并不當然的需要拆除或者收歸國有。為此，也有許多學者在此基礎上提出了違法建筑的保護理論，包括不動產所有權說、動產所有權說、占有說、使用權說。

上述的幾種學說觀點雖然可以從不同的角度對違法建筑的權利屬性進行分析，但是均存在難以解釋的地方。首先，不動產所有權說在表面上將違法建筑的不可移動性與不動產的物理屬性相契合，但是其忽視了物權取得的重要條件，即合法建造，同時也違反了物權公示原則。其次，動產占有說似乎更加的荒誕，因為建筑材料只要通過了人的建造行為被建造成為建筑物，這種建筑物有覆蓋墻垣、遮風避雨、供出入達到經濟上的效用時，就應該成為與建筑物材料相互區(qū)別的建筑物。所以，將違法建筑物拆分為建筑材料來看待有違民法的一般理論。而占有權說認為違法建造人根據占有的事實來保護建筑物是很難行得通的，因為《物權法》上占有權的標的應當是合法物。所以，貌似只有不動產物權說更能合理的界定違法建筑物，這里的違法建造人對于違法建筑享有的是一種不完全的所有權?？v觀各個國家對于所有權的相關規(guī)定，都有尊重個人所有的傾向，但同時法律對于個人行使其所有權給予限制。違法建造人對于建筑物享有所有權，但是公法對于建造人就其所有權的形式進行限制，這種限制在于建筑物拆除之后，也就是說，在拆除之前建造人可以占有、使用、收益違法建筑物，不受他人的侵奪和干涉。但是，當違法建筑物妨礙了公共利益或者有違城市、鄉(xiāng)村的規(guī)劃建設時，有關機關可以責令建造人自行拆除或者采取強制措施進行拆除，建造人此時不能以所有權進行抗辯。所以，以不動產所有權基礎，應當配套相應的監(jiān)管部門與監(jiān)管措施來規(guī)制違法建筑的存在與拆除，一方面制止違法建筑的產生，另一方面規(guī)制既存的違法建筑，在維護公益與私益平衡的基礎上保有違法建筑的經濟價值。

三、違法建筑的法律規(guī)制

（一）違法建筑的規(guī)制主體

違法建筑往往涉及到規(guī)劃、土地、工商、消防、電力、建設、交通等多個部門，這樣原始的多頭管理的模式分散了各個部門的權利，實際操作中容易產生各部門權利不清、責任推諉的現象。因此，在違法建筑管理的過程中需要明確不同領域中的牽頭或者主管部門。 在拆除違法建筑時應當組成違法建筑工作領導機構，市規(guī)劃行政主管部門具體負責拆除違法建筑工作領導機構的日常工作，各區(qū)政府建立相應的拆除違法建筑工作領導機構，配合市規(guī)劃行政主管部門對違法建筑的查證和認定，負責制定強制拆除違法建筑實施方案并組織現場強制拆除，督促有關部門和單位清理拆除違法建筑后的場地。這樣的體制安排在一定程度上確立了牽頭部門，其余部門在該領導部門的牽頭下進行配合，多個部門的配合也便捷了工作的開展。相較于分散式的管理方式，以政府部門牽頭，多部門協調配合的工作方式不僅確定了帶頭人，也便利了監(jiān)管任務的開展。

（二）違法建筑的規(guī)制依據

我國并沒有直接規(guī)范違法建筑的法律，也沒有統一對違法建筑制定認定標準，實踐中主要是依靠政府部門根據《城市規(guī)劃法》、《土地管理法》和對公共利益的理解來進行開展認定、查處工作。許多政府部門更是依據城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部門發(fā)布的《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則》中的規(guī)定來制定部門規(guī)章來界定違法建筑，這些規(guī)章并不具有較強的法律效力，有些地方政府甚至直接以紅頭文件來制定違法建筑的查處措施，具有很大的主觀隨意性。違法建筑認定依據的模糊容易導致同性質的違法建筑被給予不同的對待。

因此，在違法建筑認定的依據上可以參考國外以及我國香港地區(qū)的做法。我國香港地區(qū)擁有《城市規(guī)劃條例》、《市區(qū)重建條例》等一系列完備的立法體系，并且將違法建筑定義為未經過屋宇署批準或者同意或通過小型工程監(jiān)管制度的簡化程序的工程。新加坡地區(qū)以《計劃法》和《建設施工法》為根據保證開發(fā)許可制度和土地利用規(guī)劃的實施，其建立了由建設局、消防局、市區(qū)重建局聯合管理的三局聯審機制，在房屋。 就他國的規(guī)制經驗來說，在違法建筑的規(guī)制上應當避免較低層級的政府部門對其進行法規(guī)、規(guī)章的規(guī)制。地方政府泛濫的紅頭文件會降低群眾對于法律法規(guī)的忌憚之心，以僥幸心理繼續(xù)建造違法建筑。現階段除了依靠政府部門制定的法律法規(guī)，適當允許省級政府部門針對地方的特殊需要制定地方性行政法規(guī)來因地制宜的管制該區(qū)域的建筑。

（三）違法建筑的規(guī)制措施

違法的建筑雖然不符合城市、鄉(xiāng)村規(guī)劃的要求，但是仍然具有利用的現實性，不能一味的作為違法建筑予以拆除或者沒收，該所有人雖然不能夠出賣與抵押，但是可以予以使用與收益。根據以往對于違法建筑的處理可以看出，行政部門往往出于調查、認定成本的考慮多是采取拆除的措施，但是這種措施無疑具有片面性。

因此，我們需要對不同的違法建筑采取不同的處理措施，一種是侵害了公共利益，具有嚴重緊迫危險的建筑物，此種建筑應當責令建造人自行或者由政府部門強制拆除；一種是在他人土地上建造的建筑物，嚴重侵害了他人的合法權益，具有拆除的必要；另外一種是妨礙了公共利益但是不具有拆除的必要，可以收歸國有或者予以違法建筑的登記，除不得處分外允許建造人使用、收益；最后一種是雖然在他人土地上建造的建筑物，在經過他人的同意后，可以通過賠償繼續(xù)存續(xù)。以上的四種做法具有切實可行的操作性，但是需要政府部門的盡職核查，這樣做不是提倡違法建筑，只能是在違法建筑已經存在的情況下，盡可能的利用或者減少負面效益。并且政府都要對這些改造預案在地方政府報紙上進行公示，以便在有礙相鄰關系和社會公益環(huán)境方面讓社會公眾參與監(jiān)督。

注釋：

張開澤.違法建筑的法律界定.學術探索.2004（11）.

吳興國.違法建筑治理的困境與出路.理論月刊.2013（7）.

葉青.違章建筑的否定與肯定.西南政法大學2008年碩士學位論文.

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參考文獻：

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