周凌軻 黃穎 王普玉

摘 要：信用證軟條款（soft clause）在一些國(guó)外的教科書中被翻譯為毒素條款。其原因是在包含軟條款的信用證下，即使受益人實(shí)誠(chéng)履行自己在買賣合同中的義務(wù)，也有可能無(wú)法做到相符交單，造成無(wú)法從開證行取得價(jià)款的后果。在實(shí)務(wù)上，現(xiàn)在通行的軟條款識(shí)別方法具有滯后性，當(dāng)新型軟條款出現(xiàn)的時(shí)候，受益人極有可能無(wú)法識(shí)別而造成損失。本文將軟條款識(shí)別的方法回歸理論，提出軟條款識(shí)別的簡(jiǎn)便方法，以供出口企業(yè)參考。

關(guān)鍵詞：國(guó)際貿(mào)易 軟條款

中圖分類號(hào)：F746 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2018）05（b）-067-02

1 軟條款基本概述

關(guān)于軟條款，無(wú)論在UCP還是ISBP等相關(guān)國(guó)際規(guī)則上均沒有明確定義。在實(shí)務(wù)上通常理解為，有可能阻礙受益人完成相符交單的信用證條款。因?yàn)樾庞米C在法律上是開證行對(duì)于受益人的一種“有條件”支付承諾，所謂“有條件”是指受益人必須做到“單證相符、單單相符”的相符交單，當(dāng)受益人完成相符交單之后，就能從開證行處獲取價(jià)款。所以當(dāng)信用證上包含軟條款的時(shí)候，受益人就很難完成相符交單，就會(huì)存在財(cái)貨兩空的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于軟條款的產(chǎn)生，本文認(rèn)為一定是開證申請(qǐng)人在向開證行申請(qǐng)開立信用證的時(shí)候所要求的。因?yàn)殚_證行沒有理由自行在信用證里加入軟條款以妨礙受益人的相符交單。開證申請(qǐng)人之所以這樣做有兩種情況存在。第一，開證申請(qǐng)人的自我保護(hù)行為。根據(jù)信用證的獨(dú)立性原則和抽象性原則，信用證在開立以后，開證申請(qǐng)人是不能介入交易的。為了防止受益人的欺詐行為，開證申請(qǐng)人會(huì)使用軟條款對(duì)受益人進(jìn)行制約。第二，開證申請(qǐng)人惡意設(shè)置交易障礙。其實(shí)，除去一些要求受益人單獨(dú)郵寄提單的條款，因開證申請(qǐng)人惡意設(shè)置交易障礙而加入軟條款的情況并不多見。因?yàn)槭芤嫒藷o(wú)法完成交單的話，開證申請(qǐng)人也無(wú)法獲取單據(jù)，從而無(wú)法提取貨物。不管是什么原因造成了開證申請(qǐng)人在信用證中加入軟條款，其后果都是一樣的，即危害了受益人的利益。

毫無(wú)疑問，開證申請(qǐng)人要求在信用證中加入軟條款，是一種傷害商業(yè)互信的做法。但軟條款本身并不能看成是一種欺詐。根據(jù)我國(guó)刑法第266條的規(guī)定，欺詐一定是要以非法占有為目的，隱瞞或虛構(gòu)事實(shí)，讓被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而使被害人受到財(cái)產(chǎn)上的損失的行為。軟條款雖然是損害受益人的，但并不存在隱瞞或虛構(gòu)。因?yàn)槭芤嫒嗽诮邮苄庞米C的時(shí)候，所有條款都是對(duì)受益人公開的，所以受益人理應(yīng)知道信用證上包括軟條款在內(nèi)的所有條款，然而受益人并沒有提出反對(duì)，而是按照信用證的要求準(zhǔn)備單據(jù)的行為，構(gòu)成合同法上的接受行為。故而，由軟條款所造成的受益人損失，是很難通過司法途徑得到解決的。這就要求受益人在履行買賣合同義務(wù)之前，就充分識(shí)別信用證上的軟條款，從而通過修改信用證，或者停止發(fā)貨的形式來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

2 軟條款分類

2.1 已分類的軟條款

從各類案例的經(jīng)驗(yàn)中，可以將軟條款分為以下六類：第一，限制生效條款。此類軟條款會(huì)附加信用證生效的條件。如，“THIS CREDIT IS NOT VALID UNLESS WE HAVE RECEIVED THE SAMPLE APPROVED BY APPLICANT（除非開證申請(qǐng)人確認(rèn)了樣品，信用證不生效）”。在包含此類條款的信用證中，即使受益人通過通知行得到了信用證，也不能保證信用證的有效性。換句話說，得到有生效限制條款的信用證，在受益人的立場(chǎng)上，并不能保證得到了開證行的支付承諾。

第二，要求單據(jù)由開證申請(qǐng)人的指定人簽章的條款。在這類軟條款里，信用證的效力是沒有問題的。但由于單據(jù)要求由開證申請(qǐng)人的指定人簽章，這會(huì)給受益人繕制單據(jù)帶來(lái)極大的不便。理論上，開證申請(qǐng)人的指定人并不一定有義務(wù)在單據(jù)上簽章，如果該指定人拒絕受益人的要求，受益人就不能完成相符交單。更有甚者，有些此類軟條款中要求指定人的簽章必須與開證行所保管的簽章一致，一旦開證行沒有保有相關(guān)簽章資料，即使指定人配合受益人的要求，也會(huì)造成單證不符。

第三，商檢軟條款。商檢軟條款通常又有兩類。第一種是要求商檢由開證申請(qǐng)人完成。從《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定來(lái)看，開證申請(qǐng)人作為貨物的買方，要求對(duì)貨物進(jìn)行商檢的要求是合理的。但如果開證申請(qǐng)人以不合理的要求拒絕出具商檢證明，就會(huì)造成受益人無(wú)法完成交單；第二種是所指定的商檢機(jī)構(gòu)在受益人國(guó)家沒有辦事處。這樣情況下，受益人要取得符合信用證要求的商檢證明，需要支付額外的費(fèi)用。

第四，裝運(yùn)軟條款。這類軟條款表現(xiàn)為“SHIPMENT CAN ONLY BE EFFECTED UPON…”，這樣的條款通常要求受益人必須得到開證申請(qǐng)人的某種許可之后才能實(shí)施裝運(yùn)。這樣一來(lái)，受益人在選擇裝運(yùn)的時(shí)候會(huì)受到開證申請(qǐng)人的制約，正常獲取提單也會(huì)受到制約。

第五，限制付款條款。這類條款在信用證上有多種表述方式。一般來(lái)說都是限制開證行的付款義務(wù)，如：“WE WILL PAY YOU UPON RECEIPT OF THE GOODS”。在國(guó)際貿(mào)易中使用信用證結(jié)算方式的目的是以銀行信用代替商業(yè)信用，但如果信用證里包含限制支付條款，那么受益人是否能收到價(jià)款就又取決于商業(yè)信用，信用證本身也就失去了意義。

第六，開證申請(qǐng)人先行取得貨權(quán)的條款。這類軟條款通常要求受益人在準(zhǔn)備單據(jù)，尤其是提單的時(shí)候，將其中的一份或幾份單據(jù)原件郵寄給開證申請(qǐng)人。這樣一來(lái)，開證申請(qǐng)人可以先行提取貨物。但需要注意的是，這類條款的惡意性較大，因?yàn)殚_證申請(qǐng)人提前獲取象征貨權(quán)的單據(jù)，會(huì)讓開證行也陷入資金無(wú)法收回的風(fēng)險(xiǎn)。開證行愿意開立包含這種條款的信用證，極有可能是與開證申請(qǐng)人相互串謀所為。

2.2 隱性軟條款

上述軟條款分類方法，是當(dāng)前的一種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，但理論界和實(shí)務(wù)界并沒有針對(duì)軟條款分類作出統(tǒng)一結(jié)論。而且隨著時(shí)代的發(fā)展，一些新型的，且較為隱蔽的軟條款（本文稱其為“隱性軟條款”）也逐漸出現(xiàn)。這類隱性軟條款通常是在信用證修改過程中產(chǎn)生的。

例如在一次案例中，買賣雙方訂立貿(mào)易合同，規(guī)定使用信用證為其結(jié)算方式，且信用證要求不可分批裝運(yùn)。在交易過程中，開證申請(qǐng)人突然追加訂單，并修改了信用證上提單所記貨物數(shù)量的單據(jù)要求，其余條款未作修改。此時(shí)，受益人已經(jīng)完成了原數(shù)量貨物的裝運(yùn)，面對(duì)新的訂單，采取了下一批裝運(yùn)，最終因?yàn)榉峙b運(yùn)造成了不符點(diǎn)，無(wú)法正常獲取價(jià)款。

在此類案例中，原信用證可以說是完全公平合理的，開證申請(qǐng)人追加訂單也是正常的商業(yè)行為，所以無(wú)法判斷因?yàn)樾庞米C修改所造成的軟條款是開證申請(qǐng)人惡意所為，還是欠缺考慮造成的失誤。但結(jié)果來(lái)看，追加訂單時(shí)首批貨物已經(jīng)完成裝運(yùn)，且禁止分批裝運(yùn)的條款并沒有得到修改，最終造成了受益人受到損害。

類似這樣在信用證修改過程中產(chǎn)生軟條款的案例在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的頻率越來(lái)越高，且具有相當(dāng)大的隱蔽性。因?yàn)樵庞米C基本上都是沒有問題的，但由于存在信用證的修改，交易的復(fù)雜性會(huì)增大，而且單純看信用證修改本身也沒有任何問題，以至于受益者最后可能連軟條款是在哪一步產(chǎn)生的都無(wú)從考證。

3 當(dāng)前軟條款識(shí)別方法及其缺陷

3.1 當(dāng)前軟條款識(shí)別方法

軟條款對(duì)于受益人的損害是巨大的，在受益人的立場(chǎng)上，接受一份包含軟條款的信用證并不能保證自己能受到有銀行信用的支付承諾，甚至比其他結(jié)算方式更危險(xiǎn)。因?yàn)檐洍l款給了開證申請(qǐng)人“合法”拒絕付款的理由。因此事前識(shí)別軟條款是非常重要的。在實(shí)務(wù)上，識(shí)別管理軟條款的方法通常有以下四種。

第一，選擇可靠的交易對(duì)象。本文已經(jīng)提過，軟條款有可能是開證申請(qǐng)人惡意加入的；也有可能是開證申請(qǐng)人的自我保護(hù)行為。如果交易對(duì)象是可靠的，那至少可以排除開證申請(qǐng)人惡意在信用證中加入軟條款的可能性。與一個(gè)可靠的交易對(duì)象交易的時(shí)候，即使信用證里存在軟條款，只要受益人能依照誠(chéng)實(shí)信用原則履行自己的義務(wù)，開證申請(qǐng)人就不會(huì)動(dòng)用軟條款來(lái)保護(hù)自己。第二，重視買賣合同的訂立。信用證的獨(dú)立性原則決定了信用證與買賣合同之間是相互獨(dú)立的，但信用證是基于買賣合同開立的。如果受益人能在訂立合同時(shí)仔細(xì)篩查合同條款，就能從源頭上杜絕軟條款的產(chǎn)生。第三，仔細(xì)審查信用證。在實(shí)務(wù)上，受益人通過通知行收取信用證之后，需要對(duì)信用證的條款進(jìn)行三條審查，其中一條就是對(duì)信用證上是否存在軟條款進(jìn)行審查（另外兩條為審查開證行信用和信用證與合同是否相符）。如果能審查仔細(xì)，就可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)軟條款，以便可以及時(shí)提出修改信用證或者停止發(fā)貨。第四，建立企業(yè)內(nèi)部預(yù)防機(jī)制。如果企業(yè)內(nèi)部有一套相對(duì)完善的軟條款預(yù)防機(jī)制，在審查出軟條款的時(shí)候，可以依照既定方針執(zhí)行，以規(guī)避財(cái)貨兩空的風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 現(xiàn)有軟條款識(shí)別方法的缺陷

首先，現(xiàn)在軟條款的分類方式并不科學(xué)，且具有嚴(yán)重的滯后性。因?yàn)楝F(xiàn)在的分類方式是基于在案例中已經(jīng)出現(xiàn)的軟條款，并不能對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的新型的軟條款有啟示。另外，即使針對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)過的軟條款種類，當(dāng)前所有的軟條款識(shí)別方法其實(shí)核心只有一條，即要求企業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)人員具有相當(dāng)?shù)闹R(shí)儲(chǔ)備與業(yè)務(wù)能力。因?yàn)闊o(wú)論是選取可靠的交易對(duì)象，還是謹(jǐn)慎訂立合同，或者是仔細(xì)審查信用證與建立企業(yè)內(nèi)部機(jī)制，都沒有任何客觀的指標(biāo)。這些方法也只有當(dāng)企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)人員具有了相當(dāng)?shù)乃街蟛庞锌赡軐?shí)施。但是企業(yè)作為非教育研究機(jī)構(gòu)，要培養(yǎng)出具有相當(dāng)水平的業(yè)務(wù)人員難度是很大的。所以現(xiàn)在的軟條款識(shí)別方法，對(duì)于大部分企業(yè)來(lái)說，都是流于表面，并不具有實(shí)務(wù)上的可行性。

4 軟條款識(shí)別的理論方案

鑒于軟條款對(duì)于受益人的危害以及當(dāng)前軟條款識(shí)別方法的不可行性，本文認(rèn)為需要提出確實(shí)可行的軟條款識(shí)別方法。對(duì)于大部分軟條款來(lái)說，有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即均違背了信用證的獨(dú)立性原則。在理論上，信用證是一種合同，信用證的開立是開證行與開證申請(qǐng)人之間的合同關(guān)系，信用證在開立之后就是開證行與受益人之間的合同關(guān)系。依照合同，受益人提交與信用證相符的單據(jù)，開證行支付信用證上明示的價(jià)款金額。所以信用證開立以后，便僅僅是開證行與受益人之間的交易，雖然這種交易是基于受益人與開證申請(qǐng)人之間的買賣合同，但信用證的合同關(guān)系與買賣合同關(guān)系彼此相互獨(dú)立。更明確地講，開證申請(qǐng)人不是信用證交易法律意義上的當(dāng)事人。讓開證申請(qǐng)人介入信用證交易的條款就是潛在的軟條款。例如“除非開證申請(qǐng)人收到樣品，信用證才有效”“提單原件需要快遞一份給開證申請(qǐng)人”等。所以對(duì)于企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)人員來(lái)說，當(dāng)發(fā)現(xiàn)信用證的DOCUMENTS REQUIRED或者ADDITIONAL CONDITIONS里出現(xiàn)APPLICANT一詞時(shí)，便應(yīng)該警惕該條款有可能成為軟條款。這樣的辦法對(duì)于識(shí)別非隱性的軟條款，具有高度可行性，也便于企業(yè)的業(yè)務(wù)人員掌握。

使用回歸理論的方法，可以識(shí)別幾乎所有非隱性的軟條款，可以說這是軟條款識(shí)別的最終方法。但不可否認(rèn)的是，這樣的辦法對(duì)在信用證修改過程中所產(chǎn)生的隱性軟條款未必適用。所以無(wú)論是實(shí)務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，在未來(lái)的研究方向和實(shí)務(wù)操作上，都應(yīng)把重點(diǎn)放于隱性軟條款上。

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