李宇

摘要：外國投資法草案既增進自治，又強化管制，存在結構性矛盾。國家管制應受實體標準與程序標準雙重控制，草案的管制規(guī)定在諸多方面欠缺實體或程序正當性。其中深層次原因包括管制模式不妥當（延續(xù)舊有的主體管制模式）和法律定位不適宜（從私法本位轉向公法本位卻又背離公法原則）。實現(xiàn)統(tǒng)一內外資法律法規(guī)之目標，須堅持“平等進入、平等保護、平等管制”立場，草案關于外國投資定義、準入管理、國家安全審查、信息報告及相應法律責任的規(guī)定，值得通盤檢討。

關鍵詞：私法自治 管制 外國投資法 外商投資企業(yè)

一、引言

我國外商投資企業(yè)法“三足鼎立”的格局，是改革開放的階段性產物，有其歷史原因。但在全面深化改革以及我國商事法制更新的大背景之下，此種狀態(tài)已逐漸顯現(xiàn)出不適應性與非妥當性。商務部于2015年公布外國投資法草案征求意見稿（下稱外資法草案或草案），揭開了三十余年來外資法最大變革的序幕。草案廢止現(xiàn)行外資三法（《中外合資經營企業(yè)法》《中外合作經營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》）的逐案審批制，不再規(guī)定企業(yè)組織事項，同時卻又新設許多強制規(guī)定，因而陷入結構性矛盾。草案諸多具體條文所反映出來的問題，可以歸結為在自治與管制之間的進退失據(jù)。草案公布以來，其中的負面清單模式，已被2016年外資三法和《臺灣同胞投資保護法》修正案所吸收（2016年修法僅完成此條局部修正），但更多事項的修改，迄今尚無進展。本文以外資法草案為樣本，提出對管制進行控制的一般標準，進而探究不同管制模式（行為管制與主體管制）、法律定位（私法與公法）對自治與管制關系的深層次影響。

二、外資法草案的結構性矛盾

廢止外資三法確立的逐案審批制度，代之以準入前國民待遇加負面清單管理模式的外資準入管理制度，無疑是外資法草案的最大亮點。逐案審批制不僅造成外資促進與管理上的低效率，并且在私法上引發(fā)復雜問題。中外合資經營企業(yè)合營各方、中外合作經營企業(yè)合作各方簽訂的協(xié)議、合同須報主管部門審批。依相關規(guī)定，此類合同屬于《合同法》第44條第2款所指的批準生效合同，經主管部門批準始得生效（如2001年《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第14條、1995年《中外合作經營企業(yè)法實施細則》第11條第1句）。由此引發(fā)的問題是：在批準之前，一方當事人不辦理或不協(xié)助辦理批準手續(xù)的，應負何種責任？最高人民法院先采締約過失責任說（《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第8條），后又在外商投資企業(yè)糾紛領域中改采違約責任說（《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第1條第2款）。后一解釋將報批義務條款定性為獨立于整個合同而先行生效的條款，這固然便于當事人自行規(guī)劃商業(yè)風險、更有利于約束不報批一方，但卻由此制造了“部分生效合同”之合同法異象，激發(fā)理論與實務上的諸多爭議，且愈演愈烈，至今未歇。未來的外資法如能將合同批準制度根本廢除，自有釜底抽薪之效，并且有望引發(fā)對整個批準生效制度的通盤檢討，以徹底解決批準生效合同的制度困境與法理障礙。

逐案審批制的取消，契合深化改革、放松管制的立場，增進合同自由與營業(yè)自由，值得充分肯定。但這僅僅是外資法草案的一面。另一面是，草案的規(guī)定新設了諸多管制，其廣度與強度遠甚于現(xiàn)行法。

其一，擴大管制對象范圍。首先，外資三法及其實施條例、實施細則所管制的對象僅限于設立境內企業(yè)及外商投資企業(yè)的股權類權利轉讓，外資法草案所稱的外國投資則擴及取得境內企業(yè)股權類權益（并購）、一年期以上融資（中長期融資）、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎設施建設運營特許權、取得不動產權利以及通過合同、信托等方式控制境內企業(yè)或持有境內企業(yè)權益（第15條）。外資所涉后五種行為，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并未特別管制，系草案新創(chuàng)。其次，以法律形式將禁止和限制投資目錄制度覆蓋至一切外商投資企業(yè)。外資三法中僅《外資企業(yè)法》提及國家禁止或限制外資設立企業(yè)的行業(yè)，并授權國務院加以規(guī)定（第3條第2款）?！吨型夂腺Y經營企業(yè)法》與《中外合作經營企業(yè)法》均無此規(guī)定，但國務院分別在兩法的實施條例（第3條第2款）、實施細則（第2條）中自我授權（效力存疑），將外商投資目錄規(guī)定一體適用于三資企業(yè)。外資法草案將使之合法化。再次，草案將外國投資者的定義擴展至受外國主體控制的境內企業(yè)（第11條第2款），也將把當前實務中流行的VIE架構一律作為外資處理。

其二，新增義務與責任。除廢除逐案審批制度外，外資法草案全文中最具實質意義的規(guī)定即為國家安全審查制度與信息報告制度。前者的現(xiàn)行依據(jù)為國務院辦公廳發(fā)布的其他規(guī)范性文件（《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》），后者純屬新創(chuàng)。兩者均以行政法律責任為后盾，草案甚至一反我國立法常規(guī)，對違反信息報告義務的行為課以刑事責任，開部門法規(guī)定犯罪刑罰之先河。

縱觀整部草案，主要內容可分三類：增進自治的規(guī)定；強化管制的規(guī)定；關于投資促進、投資保護和投訴協(xié)調處理的規(guī)定。前兩類規(guī)定已如前述，而第三類規(guī)定或者屬于空文、虛文，或者僅為其他法律規(guī)定的重復，有近于無。第六章“投資促進”全為政策宣示條款，不具有法律規(guī)范意義，有無此類規(guī)定，皆不影響投資促進工作的開展。本章所謂國際投資促進機構并非國家機關，其設立與活動本就不依賴于法律授權。第七章“投資保護”中，第111條關于征收的規(guī)定，征收對象為“外國投資”，只因草案極大擴充外國投資的定義，反而使可征收對象大量增加（現(xiàn)行外資法規(guī)定的征收對象僅為中外合資經營企業(yè)與外資企業(yè)《中外合資經營企業(yè)法》第2條第3款《外資企業(yè)法》第5條），實際上弱化了投資保護；第112條至第114條系現(xiàn)有規(guī)定的重復；第115條規(guī)定國家公布與外國投資有關的法律法規(guī)和司法判決，并允許外國投資者、外國投資企業(yè)依法參與立法程序，此乃一體適用于國民和非國民的規(guī)定，并無特殊意義；第116條“知識產權保護”、第117條“商協(xié)會”、第118條“糾紛解決”，均屬理所當然，乃是全無適用價值的具文。第八章“投訴協(xié)調處理”規(guī)定的投訴協(xié)調處理中心并無實權，形同虛設。單從條文數(shù)量觀之，第三、四、五章均為管制規(guī)定，第九章“監(jiān)督檢查”、第十章“法律責任”系三、四、五章的配套規(guī)定，五章條文總計107條，占全部170個條文的63%。鑒于促進、保護、協(xié)調類規(guī)定無足輕重，整部法律的結構性失衡更是顯而易見，稱之為一部外資管制法，亦不為過。

相比于現(xiàn)行法，外資法草案既做減法，又做加法，但一減一增卻不能簡單劃上等號。現(xiàn)行的逐案審批制是一種事前批準模式，盡管批準屬于行政裁量行為，行政法規(guī)仍對此設有一定限制，即限定了不批準的情形：對于設立外商投資企業(yè)的申請，有損害中國主權、違反法律、造成環(huán)境污染、危害國家安全等情形之一的，不予批準（《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第4條《中外合作經營企業(yè)法實施細則》第9條、《外資企業(yè)法實施細則》第5條，三者規(guī)定互不一致）。外資法草案所采國家安全審查制度則是一種隨時審查，主管機關可在任何階段發(fā)起審查，一旦認定已經或可能危害國家安全，即應責令不得實施或終止外國投資，或采取轉讓相關資產、股權等措施（第71條）。此種全程管控的力度并不亞于事前審批。更具威力的是，對國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟（第73條），此與現(xiàn)行的審批截然相反（行政許可決定受制于行政復議和行政訴訟）?？梢哉f，外資法草案去除了一種恣意的程序，新增了一種更加恣意的程序。

如果說大多數(shù)普通企業(yè)尚不足以觸發(fā)國家安全審查，則所有外資一體承受的信息報告義務必然產生普遍性的管制效應，此為現(xiàn)行法上所無。在現(xiàn)行的審批制下，外商投資企業(yè)僅在設立、股權轉讓、注冊資本增減、經營期限延長等少數(shù)環(huán)節(jié)須經審批，作為審批過程的附屬工作，可能涉及信息披露問題，但并不存在全程、全面的信息報告義務，更不存在因不披露而承受處罰的風險（不提供審批機關要求的信息可能導致不批準，此不同于遭受行政處罰）。

總體而言，并不能斷言，取消事前逐案審批制而代之以全程的國家安全審查制度和信息報告制度，就比現(xiàn)行法更有利于“擴大開放、促進外資”。實際效果可能恰恰相反。草案雖然明文采取國民待遇原則，但僅僅是在準入管理上予以部分落實，對外國投資特設國家安全審查制度與信息報告制度，形成了國民待遇的另一種例外。

三、對管制的雙重控制

（一）自治與管制的一般關系

私法自治是民法的基本原則，據(jù)此原則，私人依其意思自主形成法律關系，不受國家干預，除非其法律行為損害公序良俗。同時，私法自治內在地包含了平等的要求，因為只有在平等主體之間才可能自由地訂立合同或實施其他法律行為。平等也意味著國家應當平等對待一切私人。民法稱自然人而不稱公民或國民，其概念背后蘊藏理念：國籍不影響民事法律地位、不影響民事權利與自由的保護。由此可見，國際法上的國民待遇原則，乃是民法上自治、平等原則的反映，落實國民待遇，不僅是國際法上的要求，而且是實施本國民法的要求。

現(xiàn)代法治國家，奉行私法優(yōu)位主義，公法之目的，在于保障私權及自由。自治與管制，構成原則與例外的關系。法理上有“例外應作嚴格解釋”之原理，例外之設定，亦應受有嚴格控制。國家無論以法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件設定管制，均屬于創(chuàng)設例外，應受嚴格控制，不得任性立法。除規(guī)范性文件的制定本身應遵循法定程序外，對管制的控制可分為實體與程序控制，各有兩大標準：實體控制方面，有目的正當性標準與手段適當性標準；程序控制方面，有全程評價標準與事后復審標準。

目的正當性標準，意謂管制目的須為保護權利、自由或維護公序良俗。為特定行業(yè)、群體、部門、機構的利益設定管制，均不屬于正當目的。

手段適當性標準，包括兩層含義：必要性與適度性。手段的必要性，意指具體的管制手段，須為實現(xiàn)正當?shù)墓苤颇康乃匦?。手段的適度性，意指管制手段應為對相對人權利或自由限制最小的措施，管制所附的法律責任或其他制裁應與被管制行為的危害性相適應。手段適當性標準乃為防止公權力“好心辦壞事”所必需，目的正當不足以為不擇手段提供理由。此項標準，同我國實證法規(guī)定相符：《立法法》對規(guī)章設有適當性要求，《行政處罰法》第4條第2款《行政強制法》第5條對具體行政行為設有適當性原則。

全程評價標準，要求事前對管制的合目的性及潛在影響進行評價，事后對管制的實施效果與實施效率進行評價。對于實施不當?shù)墓苤?，應予及時修正；對于設定不當?shù)墓苤?，應予及時廢止。管制是對自發(fā)秩序和自由狀態(tài)的干涉，如同建設項目實施前須作環(huán)境影響評價一樣，管制影響評價是必不可少的程序。20世紀七八十年代以來國際上日益重視管制影響評價，對于深受管制之苦的經濟體而言，更應將管制影響評價貫穿于管制設定與實施的全過程。這一標準也與我國實證法規(guī)定吻合：《行政許可法》明文規(guī)定了行政許可的定期評價制度（第20條第1款）與適時評價制度（第20條第2款）；2015年新修的《立法法》增設非強制性的法律草案評估制度（第39條）和立法后評估制度（第63條）。

事后復審標準，意指無論以法律、法規(guī)、抽象行政行為或具體行政行為形式設定或實施的管制，均應受制于復審程序。為確保公正性與獨立性，此種復審應由另一系統(tǒng)的國家機關為之。例如，行政機關所為管制，不服者應可訴諸司法審查；下位法所設管制違反上位法者，異議者應可訴諸司法審查或獨立的法制審查機構。

（二）外資法草案對管制控制標準的背離

1.外國投資范圍

草案將融資行為納入本法，從法學學術角度而言值得商榷。融資以借貸為典型，與投資大相徑庭。前者還本付息，后者自負盈虧。將二者混一，不僅使本法名不符實，而且欠缺正當目的。

將取得自然資源勘探開發(fā)特許權和基礎設施建設運營特許權納入本法，在學理性上存在類似缺陷。對此類行為適用國家安全審查制度與信息報告制度，全無必要。此類特許權須經行政許可取得，而行政機關在作出許可決定過程中，于法定范圍內有裁量權，僅當申請人的申請符合法定條件、標準時，始應準予行政許可（《行政許可法》第38條第1款）。危害國家安全的申請，必然不符合法定條件，不可能取得許可（若隱瞞危害國家安全的情形以騙取許可，應予撤銷，《行政許可法》第69條第2款）。因此，對此類行為不應重復進行國家安全審查。同時，行政許可的實施和結果，原則上應當公開（《行政許可法》第5條第2款），行政許可信息應由許可機關與其他行政機關共享（《行政許可法》第33條），行政機關應實現(xiàn)與其他有關行政機關的計算機檔案系統(tǒng)互聯(lián)，核查被許可人從事行政許可事項活動的情況（《行政許可法》第61條第3款）。據(jù)此，信息報告制度亦屬多余，并且是將行政機關依《行政許可法》所負義務轉嫁于被許可人，顯屬不當。

取得不動產權利，并不必然是投資行為。例如購買廠房自用、購買住宅自用，均與投資無關。將此類行為納入本法適用范圍，最大意義無非在于對此適用國家安全審查制度與信息報告制度。但取得不動產權利一般無關國家安全，信息功能已由不動產登記制度提供。將取得不動產權利的行為納入本法，法理與政策上均不具有正當理由。

2.國家安全審查

國家安全屬于公共秩序范疇，設置國家安全審查制度具有目的正當性。草案第四章規(guī)定的最大問題在于缺失程序正當性。安全審查決定不說明理由，不符合本法的透明度目標。更嚴重者是行政復議和行政訴訟的豁免。國家安全審查決定既屬影響相對人權益的具體行政行為，即無任何理由超然于行政復議與行政訴訟之外?！缎姓妥h法》未豁免任何具體行政行為。《行政訴訟法》排除于受案范圍之外的四種行為（第13條），或非行政行為（第1項、第3項），或為抽象行政行為（第2項），或為法律規(guī)定由行政機關最終裁決的行政行為（第4項）。此所謂由行政機關最終裁決的行政行為，在我國現(xiàn)行法上其實并不存在。法律提及最終裁決的僅有兩種行為：對國務院部門或省級政府的具體行政行為不服，向作出該行為的國務院部門或省級政府申請行政復議，對該行政復議決定不服，可向國務院申請裁決，國務院作出最終裁決（《行政復議法》第14條）；根據(jù)國務院或省級政府對行政區(qū)劃的勘定、調整或征收土地的決定，省級政府確認土地等自然資源所有權或使用權的行政復議決定（《行政復議法》第30條第2款）。在前一情形，該條明定對行政復議決定不服的，可選擇提起行政訴訟；在后一情形，條文僅規(guī)定對確權決定的行政復議決定為最終裁決，并未禁止不服確權決定的當事人選擇行政訴訟且《土地管理法》明定當事人不服人民政府對土地所有權和使用權爭議處理決定的，可向法院起訴（第16條第3款）。外資法草案的此種豁免規(guī)定，與現(xiàn)行法之間形成體系違反，無正當理由可言。即便國家安全所涉事項可能涉密，這也不是免于行政復議和行政訴訟的理由。行政訴訟案件涉及國家秘密的，其后果為不公開審理（《行政訴訟法》第54條第1款），并非不受案的理由。對于反間諜工作中作出的行政處罰決定、行政強制措施決定，《反間諜法》（取代1993年《國家安全法》）也明文允許申請行政復議及提起行政訴訟（第35條）。

關于違反國家安全審查規(guī)定的法律責任（第146條），違反過罰相當原則。本條第1項所指情況與第147條相似，第2項所指情況與第145條第2款相似，違法程度顯著輕于第144條、第145條第1款所指行為，依據(jù)過罰相當原則，應調整至第147條、第145條第2款規(guī)定的處罰。

3.信息報告

草案建立信息報告制度，目的在于全面掌握全國外國投資情況和外國投資企業(yè)運營狀況，為制定完善相關法律法規(guī)政策、促進和引導外國投資提供依據(jù)（第75條，2015年1月19日《關于（中華人民共和國外國投資法草案征求意見稿）的說明》）。此種目的主要是為了國家機關的管理便利，為此設定管制，在正當性上已然存疑；至于為了“促進和引導外國投資”便要對外國投資者和外國投資企業(yè)強加信息報告義務且不吝以刑罰相威懾，更有強詞奪理之嫌。法律欲促進、引導某類行為，必輔之以稅收優(yōu)惠、補貼、獎勵、豁免或其他有利后果，并無以法律制裁威懾之理，否則就不是促進、引導而是規(guī)制、懲罰。

退一步言，即使目的正當，信息報告制度也非一種必要的手段。現(xiàn)行《統(tǒng)計法》已為國家調查、統(tǒng)計、掌握各類企業(yè)和其他主體的信息提供充分手段，無須額外創(chuàng)設所謂信息報告制度。實際上，現(xiàn)行外資法早已規(guī)定外商投資企業(yè)按照《統(tǒng)計法》提供統(tǒng)計資料，此類規(guī)定應用良好，并無改弦易轍之必要。草案本章規(guī)定要求外國投資者和外商投資企業(yè)報告的信息事無巨細，網羅無遺，實為將依法由國家機關負擔的統(tǒng)計職責轉嫁給相對人，架空了《統(tǒng)計法》等法律的制度安排，破壞了《統(tǒng)計法》等法律的規(guī)范意旨，顛倒了行政機關與相對人的關系，是一種卸責、擴權的制度，與外資法草案及其《說明》本身宣示的立法目的也背道而馳。在此制度之下，外資主管部門（即本草案起草者）無需履行任何法定統(tǒng)計職責，只需坐待外國投資者與外國投資企業(yè)主動報送信息上門，而后進行“匯總、歸納”（第97條）即可完成任務，倘若相對人不從、報告不實，即以法律責任大棒制裁之，考慮欠妥。

信息報告制度的具體規(guī)則，亦反映出該項制度的重大缺陷。其一，與其他法律相抵觸或重復。第81條關于股票投資報告的規(guī)定、第87條與第89條中關于企業(yè)基本信息報告的規(guī)定、第89條第2款第4項關于外國投資權益抵押或質押信息報告的規(guī)定，與《證券法》《公司法》《合伙企業(yè)法》《物權法》等法律規(guī)定的信息披露或公示制度抵觸或重復。其二，基本法理上的缺陷。外國投資權益的出租，并不屬于變更，卻也被要求提交變更報告（第89條第2款第4項）；外國投資如為融資，則所謂外國投資權益即為合同債權，債權轉讓根本不應有法定報告義務。其三，干涉經營者的經營自主權，且人為制造侵害商業(yè)秘密的重大風險。年度報告須包含“上一年度外國投資企業(yè)經營狀況信息，包括行業(yè)領域、主要產品或服務、進出口、用工情況、納稅、研發(fā)等；上一年度外國投資企業(yè)與外國投資者及其關聯(lián)方開展的投資和進出口貿易情況等”（第92條第1款第4、6項）。上述信息涉及商業(yè)秘密，要求報告，實屬無理。盡管草案規(guī)定涉及商業(yè)秘密的信息不予公開（第84條），但主管部門及其人員卻可掌握此類信息并予利用。況且，商業(yè)秘密的認定屬于私法事項，非行政機關工作人員之所長（反不正當競爭法執(zhí)法部門除外），草案規(guī)定由行政機關認定商業(yè)秘密并決定是否公開，既不合理，又不可行。鑒于商業(yè)秘密侵權行為的隱蔽性、舉證困難性以及權利狀態(tài)的不可復原性（一旦被侵權行為人公開即不可能恢復原狀），草案規(guī)定徒增侵權風險，而未提供（也無法提供）任何有效的防治措施。就此而言，草案對相關行業(yè)的影響遠甚于現(xiàn)行法。其四，對違反信息報告義務的行為課以刑事責任，有違刑法原則與刑事政策。罪不可濫設，刑不可濫用。

4.共通問題

外資法草案各項新管制存在一個共通問題：事前評價不足。

草案《說明》言簡意陋，并未交代詳細的立法理由。目前并無任何公開資料顯示，起草部門已充分論證過現(xiàn)行法的缺陷以及新設管制的必要性。為何應將僅調整企業(yè)設立類投資的外商投資企業(yè)三法擴容為無所不包的外國投資法？國務院辦公廳文件確立的外資并購國家安全審查制度實效如何、升級為法律規(guī)定的條件是否已成熟？從無到有發(fā)明信息報告制度有何憲法行政法上的依據(jù)、對外國投資乃至國民經濟可能產生何種后果？對于此類事涉全局的重大問題未作公開回應，即欲大面積以新?lián)Q舊，立法準備，未免倉促。

此外，草案規(guī)定由國務院制定外國投資的特別管理措施目錄（負面清單），但并未設定任何控制機制。如何防止負面清單設定時出現(xiàn)“管制俘獲”、如何保障利益相關者在目錄制定過程中充分參與、如何設計定期評估修正機制（落日條款）以適時調整目錄、如何防止或避免不應列入的產業(yè)被列入負面清單？草案對此類關鍵問題未置一辭，無法避免負面清單制度流于任意。

四、管制轉型與法律定位

（一）從主體管制到行為管制

外資法草案另一自相矛盾之處在于，一方面設定額外管制，另一方面又給予片面優(yōu)待。最顯著的例證為第150條第1項：“外國投資者、外國投資企業(yè)逾期不履行外國投資主管部門作出的行政處罰決定的，外國投資主管部門可以采取以下措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的萬分之五加處罰款?！北緱l摘自《行政處罰法》第51條，但將加處罰款額從后者規(guī)定的每日百分之三改為每日萬分之五。將加處罰款額驟減至六十分之一，意欲何為？同受行政處罰，竟因內資外資之別而有此懸殊待遇，毫無理由。

外資法律待遇的以上種種忽緊忽松、畸輕畸重，其實已折射出一種管制模式的深層次弊端。從內資與外資，從民企與國企，此種管制模式隨處可見。這是一種“主體管制”模式：管制設定的出發(fā)點，是主體的某種身份或資格，僅因主體身份或資格之不同，即給予差別化的法律待遇；至于主體實施何種行為，則不在此種管制的考慮范圍之內。

主體管制模式在我國改革開放過程中長期存在，遍布各個領域。農民與城市居民，公有制企業(yè)與非公有制企業(yè)，事業(yè)單位與民辦非企業(yè)單位，各種本應在私法上平等對待、一體保護的自然人、法人，被管制者人為設定身份、劃出三六九等，從法律與政策上區(qū)別對待。甚至本身作為價值中立工具的民事權利，也因權利主體的身份差異而被作出不同處理，例如物權法上的國家所有權、集體所有權與私人所有權。行政審批制度下對實施特定行為設定資格限制，亦屬主體管制模式的一種類型。主體管制模式歸因于多種歷史和現(xiàn)實因素，但具有若干共同的弊?。阂种谱灾危で袌?，限制競爭，催生腐敗，誘發(fā)規(guī)避。主體管制意味著對某一類主體保障自由或賦予特權、對另一類主體則限制權利或增加義務，從而背離自治與平等原則；區(qū)別主體身份而給予不同的市場進入機會或資源配置條件，必然形成對自生自發(fā)市場過程的不當干預，減少競爭者數(shù)量、固化國家壟斷，進而造成消費者福利損失（此處是指廣義上的消費者，包括非營利事業(yè)服務的消費者）；差別待遇是公權力干預的結果，劣勢身份的主體為謀求公權力庇護或減輕管制后果而賄賂，優(yōu)勢身份的主體則賄買管制者以鞏固既得地位或追求更多特權；身份轉變、“換個馬甲”即可獲取管制套利，自然更容易誘發(fā)形形色色的規(guī)避行為（諸如私人承包集體企業(yè)、民辦基金會掛靠國營基金會），形成廣闊的監(jiān)管灰色地帶，又因此類地帶中缺乏明晰的產權規(guī)則與契約規(guī)則，此間發(fā)生的大量糾紛難以獲得公正透明的解決方案（法院幾乎總是陷入兩難困境：既不能完全承認真實利益安排，又不宜只顧名義權利狀態(tài)而駁回實際利益歸屬方的訴求），且極易引發(fā)背信違約的道德風險和機會主義行為。外資法當然也不例外。所不同的是，民企相對于國企、民辦非企業(yè)單位相對于事業(yè)單位處于一邊倒的劣勢地位，而國家對于外資的態(tài)度更為復雜糾結：既要吸引，遂有外企獨享的優(yōu)惠稅率；又要管控，故有外商投資產業(yè)指導目錄，設VIE架構以規(guī)避管制的現(xiàn)象也就應運而生。而今，內外企業(yè)稅制雖已統(tǒng)一，雙重態(tài)度仍然在外資法草案中四處呈現(xiàn)。

能夠符合自治平等之私法原則與平等保護、正當程序之公法原則者，應屬行為管制模式。在此模式下，法律所調整所關注者，乃主體之行為，而非主體之身份；無論何種身份的主體，凡其行為侵害他人權利、損害公序良俗者，一體承擔私法或公法責任，凡其行為不損他人無害公益者，一體受法律承認或保護。主體管制模式，身份社會之遺跡；行為管制模式，契約社會之真諦。改新約以來，以外資法而論，限制、禁止類外商投資產業(yè)的逐步減少（比較歷次修訂的《外商投資產業(yè)指導目錄》），即為明證。

從行為管制模式的視角觀之，并非應取消外資進入的一切限制，只是禁止、限制外資進入的標準應基于投資行為本身而確定。現(xiàn)行法列為禁止類和限制類的大多數(shù)外商投資項目，即便對于內資，也應屬禁止或限制范疇，因為此類項目不論何人投資，均具有同等或類似的危害性。對外資設置特別管制，最重要的理由莫過于國家安全，但即便是刑法上的危害國家安全罪，所適用主體也不分內外，屬于典型的行為管制模式。

至于那些對公共利益不具有直接、明顯危害性的行業(yè)，禁止、限制外資進入的政策實際上早已失敗。VIE架構的廣泛運用，足以證明許多管制規(guī)定并不能徹底禁絕有效率的交易，而只是徒增交易成本而已；另一方面，違反或規(guī)避此類管制規(guī)定，其實并未產生管制者所預想的弊害，反而在夾縫中創(chuàng)造了經濟活力，為改革開放增加了契機。

主管部門未必不知主體管制模式之弊。例如，多年來對VIE架構的流行保持沉默，足見主管部門并未全力落實現(xiàn)行管制，關鍵原因無非在于VIE架構雖有規(guī)避禁止投資產業(yè)目錄之嫌，但確實有益于我國相關產業(yè)的發(fā)展。此次外資法草案廢止逐案審批制、取消企業(yè)組織形式規(guī)定而使內外資企業(yè)法并軌，亦為向行為管制方向邁出的重要步驟。信息報告制度似乎也定位于事中事后的行為監(jiān)管，但因內資企業(yè)并無相應制度，兼因信息報告制度本身欠缺正當性，草案反而陷入了主體管制的新泥淖。黨的十八屆三中全會提出“統(tǒng)一內外資法律法規(guī)”，正是行為管制模式的要求，草案距此目標，不止一步之遙。

（二）私法本位抑或公法本位

外資法草案在自治與管制之間舉措失當，除可歸因于管制模式不妥外，還可歸因于法律定位不清?，F(xiàn)行的外資三法屬于私法范疇，主要內容為關于企業(yè)設立、出資、組織形式與組織機構、運營、解散等企業(yè)法事項的規(guī)定，系《公司法》《合伙企業(yè)法》的特別法。外資三法中雖有少數(shù)關于稅收、工會、外匯等事項的規(guī)定，但基本上屬于引致規(guī)范或純屬其他相關法律規(guī)定的重述，缺乏獨立的規(guī)范意義。外資三法的實施條例、實施細則情形類似。既將外資三法全盤廢棄，外資法草案頓失重心：企業(yè)法特別規(guī)定既已廢止，所余者只能是公法規(guī)范。關于投資促進等方面的政策宣示型條文其實并不屬于法律規(guī)范，真正具有適用價值者唯有管制規(guī)定。如果此種版本的外資法草案獲得通過，將意味著中國的外資法從私法本位向公法本位的重大轉向。職是之故，現(xiàn)今用私法機制處理的問題，未來將用公法機制處理；當下私法上的概念和規(guī)則工具，未來將變異為公法概念和規(guī)則工具。此類變化，將會對外資實踐乃至市場經濟產生深刻影響。

1.規(guī)避行為

現(xiàn)行外資法對外資的管制規(guī)定主要集中于企業(yè)事項審批制與外商投資產業(yè)限制與禁止目錄。合資公司、企業(yè)注冊資本增減等事項如未報批，其后果為不生效；投資項目違反限制或禁止目錄而獲審批的，其后果為上級審批機關撤銷備案文件，其合同、章程無效，企業(yè)登記機關不予注冊登記，海關不予辦理進出口手續(xù)（《指導外商投資方向規(guī)定》第13條）。《指導外商投資方向規(guī)定》第13條雖提及騙取項目批準者依法追究法律責任，但具體承擔何種法律責任，關于外資的法律、行政法規(guī)并無規(guī)定。雖無積極制裁，但交易者也不可能甘冒被撤銷項目的風險而違反強制規(guī)定，因此實務中更多地是以信托、協(xié)議控制等方式規(guī)避強制規(guī)定，廣受關注的VIE架構即為典型例證。對于此種規(guī)避行為，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)未規(guī)定責任，但不排除規(guī)避行為因被法院認定“以合法形式掩蓋非法目的”（《合同法》第52條第3項）而無效之后果。換言之，現(xiàn)行法主要以私法機制處理規(guī)避行為（又稱脫法行為）。外資法草案改采公法機制：外國投資者、外國投資企業(yè)以代持、信托、多層次再投資、租賃、承包、融資安排、協(xié)議控制、境外交易或其他任何方式規(guī)避本法規(guī)定，在禁止實施目錄列明的領域投資、未經許可在限制實施目錄列明的領域投資或違反本法規(guī)定的信息報告義務的，分別依照相關規(guī)定進行處罰（第149條）。從私法機制到公法機制的切換，蘊含了一系列重要變化。

其一，被動裁判變?yōu)橹鲃又撇?。民事訴訟實行不告不理原則，即便規(guī)避行為大量存在，如無有利害關系的當事人起訴，法院也不可能主動確認合同無效。行政處罰則相反，無論是否有人舉報，處罰機關均應查處。

其二，事后認定變?yōu)槭虑敖^。私法上的強制與公法上的強制具有實質區(qū)別。當事人的行為違反私法上的強制，其結果一般是不能發(fā)生當事人意欲的法律后果（當事人不可訴諸法院保護），并非當事人事實上絕對不得實施該行為。公法上的強制大多意在絕對禁止當事人實施某種行為。

其三，個案處置變?yōu)槌善驌簟７ㄔ号袥Q無論是否確認脫法合同無效，皆限于個案。第149條課以行政處罰的對象則及于一切規(guī)避行為。

其四，彈性規(guī)范變?yōu)閯傂怨苤?。正因為民事司法的被動性、謙抑性、個案性、事后性，國家不作主動干預，即使案發(fā)，亦可對某些脫法行為作較為彈性的處理，認定有效無效時，得斟酌系爭行為之成本收益，考量社會經濟情勢，作細致適切的判定，即便個案處理不當或不適應經濟社會變遷，亦可于其他案件中另作決斷。相反，行政處罰既已框定，行政機關即應積極執(zhí)法（否則構成不作為），對各類脫法行為概予查處，僅于處罰幅度上略有裁量權而已，在違法與否的大關節(jié)上則不能不作一刀切的處理。而且，草案第149條規(guī)定比《合同法》第52條第3項規(guī)定更少判斷余地：后者所稱“非法目的”至少有兩種解釋可能性，一種是指違反任何法規(guī)范之目的，一種是僅指違背法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定之目的，考慮到第52條第3項與第5項的體系一致性，后種解釋更為可取，據(jù)此，VIE協(xié)議之類的脫法合同未必無效，因為現(xiàn)行的外商投資產業(yè)目錄并非行政法規(guī)；草案第149條則將規(guī)避行為一網打盡，管制射程顯著大于私法規(guī)定。

私法機制與公法機制的上述差異，足可表明私法機制更適于回應外資法領域的規(guī)避行為。以VIE協(xié)議為例，迄今尚無以VIE協(xié)議違法為由作出的行政處罰決定或認定VIE協(xié)議無效的法院判決（與之接近者唯有涉及金融管理規(guī)定的華懋金融服務有限公司訴中國中小企業(yè)投資有限公司案）。外國資本、技術、管理經驗等經由VIE架構進入國內，確實帶動了互聯(lián)網等國內產業(yè)的蓬勃發(fā)展，產生顯著的經濟社會效益，這不能不成為管制者慎于干涉的主因之一。此種謹慎穩(wěn)妥立場，只有在現(xiàn)行的私法主導機制下始有可能，一旦草案第149條式的規(guī)定得以通過，再無權衡取舍、靈活變通之余地。放眼長遠，付出的代價尚不止于此：法律規(guī)避正是法律進化發(fā)展并適應社會變遷的必要途徑，禁絕規(guī)避行為，也就喪失了緩和不當管制之弊端、促使世人不斷反思既有法制合理性、謀求變革改進的良機。

2.實際控制

關于外國投資者的定義，現(xiàn)行外資法采國籍標準，外資法草案改采實際控制標準。何謂控制？草案采用極為含糊的定義，其間充斥“間接”“重大影響”“決定性影響”等模糊標準（第18條）。我國法上的“實際控制人”概念，系2005年《公司法》首創(chuàng)，意指“雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”（現(xiàn)為第216條第3項）。公司法的定義雖然也相當模糊，但因私法公法的功能分野，同一概念卻可發(fā)生大相徑庭的法律后果。

在公司法上，實際控制人概念是作為一種事后救濟工具而被使用的?！豆痉ā诽峒皩嶋H控制人的條文有二（定義條款除外），即第16條第2、3款與第21條。前者實為后者的特別規(guī)定，因為未經股東會決議的擔保并非無效，固則違反本款的后果即為實際控制人應就公司所受損失承擔賠償責任（否則本條將不存在違反后果、淪為空文，顯非立法本意，也違背“法律條文應作有效之解釋”的解釋原則）。由此兩條規(guī)定可見，法律對實際控制人作一模糊定義，其妙用恰恰在于有助于防治控制人規(guī)避股東身份、巧借其他身份而損害公司利益。盡管定義寬泛，卻不致因此妨礙行為自由、對民事主體造成不合理的束縛和風險，因為實際控制人依第21條所負義務，乃是消極義務——只需不實施利用其關聯(lián)關系損害公司利益之行為，即不致引發(fā)法律責任。

然而，一旦實際控制人概念被公法規(guī)范挪用，作為保障自治之工具的私法概念，即異化為實行管制的工具。依據(jù)外資法草案相關規(guī)定，境內企業(yè)因受外國主體控制而成為外國投資者（第11條第2款），境外交易導致境內企業(yè)的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內投資（第15條第2款），因而進入準入管理、國家安全審查、信息報告制度的管制范圍；同時，實際控制人本身信息，亦屬應予報告的信息（第87、89、92、93條）。以上管制規(guī)定及附屬的法律責任，必將陷民事主體于困境：以上義務均屬積極義務，不履行者應負法律責任，但相關主體并不能確知究竟自己是否屬于實際控制人、否負有此類義務，因而勢將面臨不測之風險。實際控制標準，作為事后裁判標準、作為消極義務之要件，尚不致發(fā)生不當后果，作為事前管制標準、作為積極義務之要件，則必然因其不可預測性而過度抑制行為自由。

五、結語

一個能夠充分保障私法自治、恰當處理自治與管制之關系的法律體系，必定貫徹“平等進入、平等保護、平等管制”的立場，一部法律亦然。外資法草案廢止逐案審批制度、使外商投資企業(yè)的私法規(guī)則與內資企業(yè)法合流，是向平等進入立場回歸的重要一步。加強投資保護雖為外資法草案的原則之一，但就實際制度來看，不盡如人意。照抄現(xiàn)行條文，照搬內資企業(yè)的相關規(guī)定，自然談不上“加強”保護。然而，此種照搬照抄并非壞事，反而是真正落實了國民待遇，守住了平等保護的立場（行政處罰的寬待則是例外）。草案最大的問題出在管制方面，加上定義含糊、外延過寬的受管制外國投資范圍，使得本已因取消逐案審批制而被矯正的國民待遇之天平再度失衡。欲“統(tǒng)一內外資法律法規(guī)”，更需要有所不為；只有當外資法在法律原則與規(guī)則上真正融入內資法之時，上述目標方可實現(xiàn)。