姚萬勤

摘要：我國刑法規(guī)范在內容設置、體系協(xié)調、規(guī)范銜接等方面存在諸多的缺陷與不足，逐漸成為掣肘刑法規(guī)范指引作用與懲罰效果實現(xiàn)的重要因素。即便目前采取頻繁立法以及修法的策略也難以消解這一現(xiàn)實困境。隨著世界范圍內評估機制的興起，在刑法領域積極建構刑法規(guī)范科學性評估機制能有效反饋刑法規(guī)范的實際運行效果、進一步促進刑法資源的合理分配、合理調控犯罪圈的大小。在具體評估方案的建構中，可以將刑法規(guī)范劃分為“立法前刑法規(guī)范科學性的預期評估”和“立法后刑法規(guī)范科學性評估”兩種類型，具體確定不同類型的指標體系和評估值，在評估主體上也應進一步確定“多元主體”的合理范圍。

關鍵詞：刑法規(guī)范 評估 扒竊入刑 共同過失

一、問題的提出與分析的理路

中共中央十八屆四中全會提出，“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵”“深入推進科學立法”“實現(xiàn)科學立法”。顯然，“我國用了半個多世紀的時間，已經完成了從建國之初沒有規(guī)則到規(guī)則體系逐步確立且日臻完善的過程?！笨梢姡斀竦姆ㄖ谓ㄔO階段已不僅僅是“有法”以及有多少法，而是強調“良法”、需要有“質量”的法，因而需要進行“科學立法”。就刑法而言，“現(xiàn)代刑法應當是理性的刑法，理性的刑法是科學的刑法，必須尊重事實、符合邏輯、彰顯價值?！薄叭绻谭ㄒ?guī)范缺乏科學性，其規(guī)范指引作用將會大大降低，公民將不知道該如何行動，法官也不能正確掌握法律條文的真實含義以及設立目的，由此而需要建立的法治社會也難以最終實現(xiàn)?！币虼?，無論是將刑法規(guī)范劃分為行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，均需要以科學性為設置目標，接受理性和科學原則的制約。

立法的科學與否是刑法治理良善的重要前提。本文在首肯“科學立法”“良法善治”的前提之下，關切我國刑法規(guī)范科學性在刑事立法之中是否得以實現(xiàn)，在論述上采取鏡像式的解構與建構的手法，并在此過程中近距離的觀測我國刑事立法所創(chuàng)設的規(guī)范是如何與科學性要求背道而馳。刑法規(guī)范的科學與否并不是泛泛而論就能說的清道得明，需要通過對刑法規(guī)范進行有效梳理，對此，只能通過某些具體個罪設立的科學與否來具體檢測整體刑法規(guī)范科學性存在哪些不足，由此才有可能得出可能并不那么正確但卻更為真實的結論。

應如何避免刑法規(guī)范科學性的不足需要有一套具體的檢測標準，那么，如何確立該種標準，尚未有切實有效的可行方法。但就目前而言，對各自行業(yè)展開評價已然越來越成為一種常態(tài)。肇始于行政法領域的立法評估代表著未來的發(fā)展方向，如目前在英美國家興起的立法后效果評估機制，就是對該法的實施效果是否合乎立法預期進行相應的評估，目的是為了彌補行政法規(guī)范科學性不足而進行的一種制度嘗試。筆者認為，同樣可以在我國刑法領域建構科學化評估機制來予以應對。本文意圖建構的“刑法規(guī)范科學化的評估機制”就是利用一定的標準去判斷刑法這一特定的規(guī)范是否是內容科學、體系協(xié)調、結構嚴謹?shù)囊?guī)范的一種方法。由此引發(fā)需要采取何種模式評估刑法規(guī)范科學與否具有合理性之時，確立評估主體、設置評估指標并如何推進評估便是本文需要重點解決的問題。

二、討論的前提：我國刑法規(guī)范科學性不足的具體表現(xiàn)

由于受罪刑法定原則的制約，刑法規(guī)范對市民生活干預的廣度以及深度都需要通過刑法事前予以規(guī)定，掣肘刑法規(guī)范科學化這一敏感而脆弱的神經是我國新近刑事立法“大躍進”式的發(fā)展，特別是草率而不周延的規(guī)范創(chuàng)設成為檢測刑法規(guī)范科學化與否的重要試金石。在我國，刑法規(guī)范的內容、體系性協(xié)調以及規(guī)范間銜接正在傳遞著一種危險的信號，即我國刑法規(guī)范的創(chuàng)設并未堅守固有的科學化原則。

（一）內容設置的科學性不足

刑法規(guī)范設置的科學性包含的內容十分廣泛，不僅涉及到刑法設置的內容與上位法——憲法之間不能存在沖突，而且還包括到刑法規(guī)范規(guī)制的內容是否符合合法性、合理性的要求。然則本文試以《刑法修正案（八）》規(guī)定的扒竊入刑為例來具體檢測我國刑法內容的設置是否符合科學性。

在《刑法修正案（八）》（草案）提交審議階段，有關部門建議“扒竊入刑”所持的基本理由有以下闡述——“雖然一些盜竊行為達不到數(shù)額型盜竊罪的入罪標準，但會嚴重危害人民群眾的財產安全乃至對其人身安全造成威脅，具有嚴重的社會危害性?！比欢诶碚撝?，多數(shù)學者認為“扒竊入刑”具有合理性也并非無章可循，一方面，多數(shù)學者對扒竊的社會危害性設置過多的限定條件。尤其是主張人罪論的學者基本將扒竊置于這樣一種邏輯前提之下，即將扒竊行為置于特殊的環(huán)境之下——公共場所、光天化日，并借助于特定的假定條件——一旦被被害人發(fā)現(xiàn)，有可能轉化為對被害人的人身安全法益的侵害。另一方面，多數(shù)學者對扒竊行為的特征做擴張式的解讀并引申出較為嚴重的危害結果。例如，有學者認為，由于扒竊者多為團伙作案的特點，致使被害人即使發(fā)現(xiàn)犯罪事實也不敢反抗或不能反抗，一旦反抗也會隨之帶來極為嚴重的人身傷害的后果。

從盜竊罪的保護法益進行考量，任何形式的盜竊行為均會對他人的財產權造成侵害，這是不爭的事實。那么，扒竊行為是否必然會對群眾人身安全造成威脅從而征表出嚴重的社會危害性呢？如果按照我國目前盜竊罪的立法規(guī)定，答案是肯定的，例如行為人攜帶兇器進行盜竊，必然會對他人的人身安全造成一定程度的威脅。但是從我國對盜竊罪類型的細致劃分以及由盜竊行為而引發(fā)的其他犯罪來看，其實不盡然。首先，從理論上來看，由于我國刑法中存在轉化犯以及法條競合等情形，致使我國扒竊的成立范圍十分狹窄。如果行為人扒竊了數(shù)額較大的財物，那么直接會以數(shù)額型盜竊罪論罪處刑；如果行為人扒竊時被被害人察覺而繼續(xù)實施該行為，則有可能構成搶奪罪；如果行為人扒竊后被被害人或他人發(fā)現(xiàn)，出于“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”的目的，而實施了刑法第269條規(guī)定的“當場使用暴力”或者“暴力相威脅的”行為，則直接轉化為搶劫罪。據此可見，我國刑法規(guī)定的扒竊應當僅僅是指未達到數(shù)額較大并且行為人沒有使用暴力或者暴力威脅的情形。顯然，這種扒竊行為還難以對他人人身安全造成嚴重的威脅。其次，從實踐上來看，肯定說所列舉的極端案件在司法實踐中也是極少發(fā)生。例如，有學者對上海市法院在2011年5月1日至2013年5月1日兩年間判決的324件有效扒竊案件進行實證分析后發(fā)現(xiàn)，“被害人在扒竊的同時造成被害人人身傷害的案件極為罕見——僅為5件，占全部刑事案件的1.54%；而團伙作案的特征也不顯著——僅為60件，占全部刑事案件的18.52%。在團伙作案中使用暴力等危害被害人人身安全的情形更是較為罕見。”

事實上，至少從我國目前司法現(xiàn)狀來看，扒竊入刑后治理效果并不樂觀，刑法的嚴厲懲罰性并未壓制持續(xù)增長的扒竊犯罪率，反而進一步造成處罰范圍的擴大化。

（二）刑法規(guī)范的體系性協(xié)調不足

從語義學上講，“協(xié)”和“調”具有相同或類似的含義，亦即均衡、統(tǒng)籌、和諧、一致、恰當?shù)纫馑?。因而協(xié)調就要求沒有重復、沒有矛盾沖突、前后一致、配合恰當，避免忽左忽右、忽上忽下等極端狀態(tài)。實際上，“刑法規(guī)范本身就是人類為了簡單而有效地管理社會才產生的，因此，一切規(guī)范與生俱來便具有節(jié)約的品性，簡單的規(guī)范不失其莊重和威嚴，體系化的規(guī)范更是一種精巧智慧的結晶?！币虼?，對于刑法規(guī)范應當置于體系性的思維之下進行思考，用體系性來思考刑法規(guī)范，至少表達了單一規(guī)范的內部之間是相互聯(lián)系、有機統(tǒng)一的關系。

就目前成文法國家的刑事立法而言，一般采用的是總則與分則相結合的方式設置法條。那么，刑法總則與刑法分則究竟處于何種關系？有的學者承認刑法分則對刑法總則存在排斥適用的情況，進而認為刑法總則與分則并不必然存在抽象與具體的關系。而另有學者認為，“刑法總則所設立的原理與原則寓于分則所規(guī)定的各種具體犯罪與刑罰之中?！睋Q言之，“刑法總則對分則具有指導意義，分則規(guī)定不能脫離或違反總則規(guī)定?！倍F(xiàn)在刑法通說認為，刑法總則對分則具有概括、指導以及制約作用。

筆者考察了我國刑法規(guī)范，發(fā)現(xiàn)體系性協(xié)調不足的一個重要表現(xiàn)在于，刑法總則未能很好地指導分則規(guī)范的設置。對此，擬就刑法規(guī)范中的共同過失為例進行探討。根據刑法第25條第2款規(guī)定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！憋@然，我國刑事立法對共同過失犯罪完全持否定的態(tài)度，與之相悖的是，《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條又承認過失共同犯罪情形，即“發(fā)生交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，將對其與交通肇事者以共犯論處?！北娝苤谖覈煌ㄕ厥伦飳儆诘湫偷倪^失犯罪，雖然該條司法解釋的目的在于明確交通肇事罪的共同犯罪的范圍，但在不知覺中與刑法總論第25條的立法規(guī)定產生沖突。如何消解這種現(xiàn)象，我國有學者秉承“解釋優(yōu)先論”的觀點，認為一切問題的根源不是來源于立法，而是來源于解釋者的偏差，從而主張：承認共同過失犯罪是基于“犯罪論、刑事責任以及刑事政策”的考量。另有學者認為，我國立法中明確否定了“共同過失犯罪”，但并未否定“過失共同犯罪”的情形，因而主張對“過失共同犯罪”的情形按照共犯論處具有合理性。更有學者將理由擴張至德日刑法“犯罪共同說”乃至“行為共同說”的理論之中以求證立過失共同犯罪存在的合理性。持犯罪共同說的學者主要是從“違反共同注意義務”視角來肯定過失共同正犯的合理性，認為“只要行為人之間存在共同的注意義務，那么在防止自己行為導致法益侵害結果的同時亦要防止他人的行為導致法益侵害結果?！倍中袨楣餐f的學者則認為，“構成要件該當事實的因果性為共同正犯的部分實行全部責任的原則奠定了基礎，從而主張各共犯人之間只要存在一般的意思聯(lián)絡就能肯定共同過失犯罪的合理性。”

顯然，在我國立法已經明確否定了過失共同犯罪的情形下，試圖通過解釋論的立場自圓其說顯然缺乏應有的說服力。首先，上述將其區(qū)分為“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”兩種不同情形的觀點，實質只是學者所玩的文字游戲罷了，因為單純從語義學來看，“共同過失”與“過失共同”并不存在差別。其次，即便從德日刑法之中汲取的理論營養(yǎng)也難以關照我國立法現(xiàn)狀。其一，犯罪共同說之共同義務違反的觀點并不妥當。如果以此作為理論的基礎承認過失共同犯罪就意味著行為人需要承擔雙層的注意義務，一方面行為人自己沒有履行相應的注意義務，另一方面行為人沒有履行使其他共同行為人防止危害結果發(fā)生的注意義務。然而從過失犯的成立要件可以明確，該種情形并不能成立。因為事實上，“每一個法律義務都可以而且也應該表述為由個別法律主體所承擔的義務……當數(shù)個人所負的注意義務，其目的都在于防止相同的因果流程走向結果之發(fā)生時，亦是如此。過失犯錯，只能單獨為之?！逼涠?，行為共同說所要求的“一般的意思聯(lián)絡”的觀點也難以成立。行為共同說強調構成要件的因果性具體包括物理的因果性和心理的因果性，如果只是限于心理的因果關系的關聯(lián)或許確實存在強化彼此犯意的情形，但是在只存在物理因果關系的場合，由于行為人并非如故意犯罪一樣有意的實現(xiàn)構成要件的內容，因而各行為人不可能就某項具體的客觀要素的認識存在交集。

從立法論的角度對該條的合理性進行審視批判固然具有價值，然歷次的刑法修正并未涉及到共同犯罪的概念，則足以表明立法者對此規(guī)定持保守的態(tài)度。有鑒于此，立足于解釋論的立場不失為彌補我國立法缺陷的一種嘗試，但是上述解釋方案確實存在故意規(guī)避立法規(guī)定的類推嫌疑。因此，在該問題上，分則對共同過失犯罪的相關規(guī)定還是背離了刑法總則的立法要求。在刑法條文已經存在明確規(guī)定的情形下，試圖再從解釋論中予以彌合兩者的分離必然充斥著理論的破綻。

（三）刑法規(guī)范之間的銜接不當

刑事立法屬于系統(tǒng)的活動，因而在創(chuàng)設刑法規(guī)范時需要兼顧總則對分則指導的同時，還需要做到規(guī)范從形式到內容銜接得當，力求無邏輯性的謬誤與內容上的抵牾。然而，規(guī)范之間的銜接得當理想化色彩較為濃厚，限于立法用語的內涵與外延的不周延，矛盾之處也頗多存在。筆者欲以刑罰規(guī)范為例進行說明。

作為刑法規(guī)范的有效組成部分的刑罰規(guī)范，是決定對行為人處刑的依據，因而刑罰規(guī)范的設置的科學與否直接關系到對行為人量刑以及實際執(zhí)行刑罰的公正與否。我國刑罰規(guī)范的內容目前主要根據刑種的不同區(qū)分為五種主刑和三種附加刑，因此在不同的刑種之間如何形成銜接是檢驗刑法規(guī)范科學化與否的另一重要的體現(xiàn)。按理說，較為理想的刑罰規(guī)范的設置不僅刑種能夠銜接妥當，而且不同的刑種所設定的刑期之間也能形成相互咬合的排列狀態(tài)。也即，不僅低一級刑種所設定的刑期與高一級刑種所設定的刑期能夠相互銜接起來，而且實際執(zhí)行的刑期也能相互銜接。

從我國目前刑法規(guī)范的實際情況來看，從靜態(tài)層面就自由刑以及生命刑的相關規(guī)定的實際情況來看，我國的刑種所設定的刑期之間能夠較好的實現(xiàn)銜接。首先，自由刑之間實現(xiàn)了有效的銜接。根據我國刑法第42條的規(guī)定，拘役的刑期為1個月以上6個月以下；根據我國刑法第45條的規(guī)定，有期徒刑的刑期為6個月以上15年以下。兩者之間的“咬合狀”銜接不言自明。其次，在自由刑與生命刑之間的銜接，主要通過緩刑2年制度來實現(xiàn)。所以，從整體上來看，我國刑法制度也呈現(xiàn)出相互銜接的狀態(tài)。最后，在具體罪名的法定刑的設置中，也能把握刑種與刑期的銜接。例如，以報復陷害罪為例，國家機關工作人員只是實施一般的報復性行為，處2年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)嚴重的，處2年以上7年以下有期徒刑。就刑種而言，有期徒刑與拘役實現(xiàn)了銜接，就刑期而言，從拘役的起刑點1個月到有期徒刑7年也實現(xiàn)了銜接。

然則，“科學不僅關注理性的態(tài)度、結構與方法，而且也關注價值判斷本身的合理性?！痹谒痉ㄟm用中，由于減刑、假釋制度的存在，實質上導致刑罰規(guī)范之間的銜接并不如靜態(tài)狀態(tài)銜接之完美。從動態(tài)化的機制進行考察，我國刑罰規(guī)范的實際執(zhí)行刑期之間的銜接還存在不足。首先，無期徒刑與有期徒刑之間的銜接呈現(xiàn)出交叉式銜接，因而有可能導致即便是性質惡劣的被判處無期徒刑的罪犯的實際刑期比判處有期徒刑罪犯的實際刑期要低的不合理現(xiàn)象的發(fā)生。根據我國刑法的規(guī)定，有期徒刑的最高刑期為15年，在數(shù)罪并罰情形下，如果綜合刑期超過35年，其判處的最高刑期不能超過25年。而根據減刑等制度導致無期徒刑實際執(zhí)行的刑期在10～22年之間。也就是說，甲原本犯罪行為性質的嚴重被判處了無期徒刑，而行為人乙因為性質較輕，則被判處了有期徒刑15年，但是甲在監(jiān)獄服刑期間因為表現(xiàn)較好，被減刑為13年有期徒刑，而乙因為表現(xiàn)一般，未能減刑，最終服刑15年。顯然，產生如此的現(xiàn)象必然導致刑罰的性質不能得到合理且有效地彰顯。

其次，生刑制度的銜接不當，導致死刑與無期徒刑、有期徒刑之間的實際執(zhí)行情況差別較大。在保留死刑的我國，死刑本身就包含了兩種執(zhí)行方式：死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行。雖然形式相同，但是實質差別較大。例如，只要罪犯在緩刑考驗期未故意犯罪就被減為無期徒刑，而一旦死刑立即執(zhí)行的判決生效后，罪犯往往無力回天。據陳興良教授統(tǒng)計，被判處死緩、無期徒刑以及有期徒刑的實際執(zhí)行期限分別為18年、15年、12年不等。也就是說，如果原本罪行完全符合死刑立即執(zhí)行的情形，由于某類法定從寬事由而幸免于死，只要表現(xiàn)良好就意味著其再過數(shù)十年的牢獄便可重獲自由，而與那些沒有法定從寬情節(jié)的犯罪人相比，死刑與生刑制度的銜接存在不當一目了然。

（四）犯罪輕重層次的設置不當

刑法分則的條文一般都是由罪狀和法定刑兩個部分所構成。對于罪狀所反映的是犯罪的基本構成，而法定刑反映的是犯罪的輕重情況。這種規(guī)范也被稱為典型的罪刑規(guī)范。當然，理想化的法定刑輕重的排列是以犯罪的輕重為依據。就目前世界上典型國家來說，無論是以德國為代表的二元模式（重罪或輕罪的劃分），還是以法國為代表的三元模式（重罪、輕罪或者違警罪），均是以犯罪的嚴重程度或者刑罰的輕重為標準。以此作為標準一方面具有明確、直觀的優(yōu)點，另一方面刑罰的輕重也是很容易認識，且界限明確。

因此，刑法學界很多人想當然的認為，我國刑法規(guī)范是判定犯罪輕重的唯一標準，刑法規(guī)定的重罪就一定是重罪，刑法規(guī)定的輕罪就一定是輕罪。然而事實并非如此，我國刑法在犯罪輕重排列的標準上較為混亂，甚至更多的體現(xiàn)的是國家主義的立場，因而導致社會公眾對其并未能獲得很好的認同。因而在我國刑法之中存在兩種較為極端的現(xiàn)象，其一是有些社會危害性較重的犯罪，卻在法定刑的設置上出現(xiàn)過輕的情形。其二，某些社會危害性較輕的犯罪，卻存在法定刑設置過重的情形。例如，以我國已經廢除的嫖宿幼女罪為例。在我國1979年《刑法》中，并未涉及到對幼女性權利的特別保護，而在1997年《刑法》修訂之際，考慮到對幼女實行全方位保護的現(xiàn)實需要，嫖宿幼女罪成為了與原來刑法中的強奸罪（含奸淫幼女）相區(qū)別的單獨罪名。按理說，嫖宿幼女罪不僅侵犯了幼女性的自由權，而且在明知的情況下反而去實施該類行為，反映出的行為人主觀惡性也較強。因此導致該罪名不但未能有效保護未成年人，反而為犯罪分子逃避處罰創(chuàng)造了漏洞。更有甚者，在個別判決中暴露出的“幼女污名化”的傾向日趨嚴重。直到2015年通過的《刑法修正案（九）》才正式刪除了存在了近20年的嫖宿幼女罪。再如，我國《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》共廢除了22個罪名的死刑規(guī)定，則足以說明該類犯罪的社會危害性并未那么嚴重。此外，我國刑法中規(guī)定的倒賣車票、船票罪，也是將原本社會危害性較輕的行為設置了較重的處罰規(guī)定，原本是作為計劃經濟時代較為貴重的車票、船票，隨著互聯(lián)網2.0時代的到來不再顯得那么重要，因而將其最高刑設置為3年有期徒刑，明顯有過重的嫌疑。

三、價值蘊含：建構刑法規(guī)范科學性評估機制何以必要

（一）刑法規(guī)范合理性檢驗：有效反饋刑法規(guī)范的運行效果

法律是理性的體現(xiàn)，理想的法律必然是符合并體現(xiàn)理性的法律。那么，什么樣的法律才是符合理性的法律呢？轉化問題的視角便是，什么樣的法律才具有合理性，這自然成為法哲學領域需要判斷的一個重要命題。因此，從法律理性觀中可以自然而然地引出法律合理性問題。在馬克斯·韋伯看來，合理性包括兩個層次的內涵，即形式合理性與實質合理性。形式合理性是對事實進行的判斷，實質合理性是對價值進行的判斷?；谂袛鄬ο蟮牟町悾瑢е聝烧咧鄣母⒉灰恢?。“形式合理性的判定著眼于實現(xiàn)某一目的的手段和程序的效用性，對于實質合理性的判定則著眼于某種具體的、獨特的價值、意義或者立場?！卑凑枕f伯的解釋，因合理性的形式不同所要求的判斷標準也不一致。形式合理性具有可預見性、精確性等特點，因而只要建立在客觀的判斷標準之上，便可檢測某項事物或者某項制度是否具有形式合理性。這種標準的建構需要滿足以下三個條件：“一是要有一套概念系統(tǒng)；二是必須要有運算和推理規(guī)則；三是結論的精確性和可重復性?！毕喾矗瑢嵸|合理性由于判斷標準不具有唯一性，即每一個社會個體均可基于自己業(yè)已形成的人生觀、世界觀、價值觀對某一事物或者某項制度的實質合理性進行相應的判斷，在最終的判斷結論上可能存在多重性。為了有效化解這一現(xiàn)象，實質合理性的確立和運作往往會涉及到更高層次的法律與政治、權利與權力、公共權力和國家責任等方面的關系。

置于合理性理論的邏輯結論之下，可以有效解決法哲學領域一直困擾人們的三個難題一“法是什么？法的約束力的原理是什么？法律規(guī)則的內容何時具有客觀正當性？”無論是法的內容以及約束力的來源均是基于法律是合理性的邏輯基礎，這種合理性不僅是形式與實質的統(tǒng)一，而且是形式合理性和實質合理性的統(tǒng)一，因而構成了中國評估的正當性基礎，“這種評估包含了科學主義與實證主義的精神實質，內含了可計算的品格，讓社會行為直觀化、可視化和數(shù)字化。”而對刑法規(guī)范科學性形成有效的直觀化，同樣離不開對其刑法規(guī)范的形式合理性與實質合理性的分析論辯。如何能夠進行有效判斷，除了需要建構一種客觀的標準來進行相應的檢測之外，依然需要符合與之呼應的實質合理性的要求。也即，建構刑法規(guī)范科學性評估機制是確保刑法規(guī)范具有形式合理性與實質合理性的重要保障。

法律條文自制定到實施后必然會產生一定的效果，大致看來主要有“理想的法律效果、滿意的法律效果、不滿意的法律效果”三種類型，縱觀我國刑法規(guī)范的具體現(xiàn)狀，這三種情形均是客觀存在的事實。顯然，就刑法而言，如果確立規(guī)范的標準以及立法目的都是模糊不清甚至存在謬誤，可想而知，得出的邏輯結論必然會沖抵刑法的社會治理效果進而與法治國目標漸行漸遠。刑法規(guī)范的科學性評估體系正是基于一個科學合理的判斷標準之上，能夠有效地對刑法規(guī)范在實際中所預期取得的效果以及實際所取得的效果進行考察，并能對刑法治理社會的效果進行評價及反饋，進一步明確我國刑法的整體治理現(xiàn)狀，使立法者能夠及時掌握刑法規(guī)范的不足，并對進一步修改和完善相關的條文提供能夠參考的方向與建議。換言之，一個合理有效的評價機制的缺失將會導致喪失客觀公正的立場闡釋我國刑法規(guī)范到底處于何種水平、能夠取得何種效果的時機。

（二）資源利用效率的提升：促進刑法資源的合理配置

“犯罪給社會帶來的各種成本可歸結為兩個基本類型：第一，犯罪分子獲得了一些收益，而受害人個人或財產受到了損害；第二，政府及潛在的犯罪受害者所支付的用于保護免受犯罪侵害的資源?！憋@然，“最優(yōu)的犯罪數(shù)量或有效率的威懾必須要權衡這些成本?！逼渲?，國家作為社會資源分配的“總設計師”，需要綜合平衡各方利益需求，這其中涉及到兩個方面的維度：其一，從橫向維度來看，國家對打擊犯罪投入的總資源是恒定的；其二，從縱向維度來看，刑法內部對于打擊不同種類的犯罪會進行再次分配。而橫向維度的分配將直接影響到犯罪治理的效果。

“資源稀缺性論斷”一直以來是經濟學基本的判斷命題之一，因而在經濟學研究中，任何資源都具有價值，經濟學使用“成本——效益”分析模式解釋人們經濟行為實際發(fā)生的基本理由，指導人們對于經濟活動的選擇或決策，并由此衍生出一套經濟行為的指南。國家在治理社會時，需要付出一定的知識和資源，這就是社會治理的成本；治理的后果即社會沖突化解或減緩，違法犯罪減少，社會和諧穩(wěn)定等，這就是社會治理的效益。盡管法律中主要蘊含著道德因素，而不是經濟思想，但是刑法具有深刻的經濟邏輯。雖然法官和立法者不經常使用經濟方面的語詞，但經濟分析有助于他們解釋包括刑法在內的法律規(guī)范的基本結構。

“當代制度經濟學派進一步運用這種經濟分析方法來研究制度變遷，通過成本/收益分析來判斷一個制度的運作是否有效率，即該制度對所投入資源的利用能否實現(xiàn)效用最大化?！笔聦嵣?，人類社會相當部分的制度設計都在追求凈收益最大化的傾向，在刑法規(guī)范的設計中，也不可避免地會利用經濟學對其合理性進一步考量。但是，一個社會制度是否有效率，或者財富最大化的判斷因素又是什么？在波斯納看來，“這樣的評價取決于你認為什么因素是外生因素（也就是說，把什么視為社會制度不能改變而必須盡可能予以適應的因素），以及什么因素是內生的因素（也就是說，什么是可能通過制度選擇予以改變的因素）。”刑法不同于其他部門法的最主要特征在于其以嚴厲的制裁措施，這一特征注定了刑法規(guī)范的經濟目標與其他部門法不一致。

如果經過創(chuàng)設的法律規(guī)范能為社會帶來諸多的效益，那么這種法律制度就應得到支持，相反，如果一項法律規(guī)范創(chuàng)設之后，不但不能發(fā)揮預期的社會效應，反而阻礙了社會的有效治理，那么這樣的法律因不符合經濟學中成本與效益判斷原則而應摒棄。從經濟學成本與效益的角度審視，刑法規(guī)范的經濟效益應當表現(xiàn)以下三個方面的內容：“刑法的成本投入合理；刑法實施符合立法者、執(zhí)法者以及守法者的目的；刑法的治理效益實現(xiàn)了最大化”。因而，從最終目的追尋刑法規(guī)范科學性的評估價值，應當與經濟學中的“成本——效益”分析范式在邏輯結論上可謂“殊途同歸”。也即，刑法規(guī)范科學性評估機制作為檢視刑法社會治理效果的重要工具，在價值目標上最終檢視刑法自制定以后在社會治理中的實際效果，即刑法制度的實際效益是否處于最優(yōu)化狀態(tài)。

總而言之，在公共政策的過程中，犯罪化以及刑罰圈的范圍將直接影響社會資源的流向和分配方式。@同樣，在刑法規(guī)范效應發(fā)揮過程中，正確而有價值的評估機制必然會使刑法規(guī)范趨于科學，從而可進一步促進刑法有限資源的合理配置。與之相反，在社會總資源保持不變的情形下，刑法規(guī)范的科學性不足將會導致社會資源不當配置，從而會影響社會治理的整體效益。

（三）刑事法網的嚴密：合理調控犯罪圈的大小

我國目前犯罪圈到底是嚴密還是疏漏，以及未來我國的立法應當走何種路徑，目前在刑法學界依然存在較大爭議且無定論。例如，有學者認為，我國在1997年刑法頒布之前刑事立法基本趨向于“厲而不嚴”，在1997年刑法出臺之后應當將刑法的立法原則調整為“嚴而不厲”。這種觀點遭到了某些學者的質疑，例如，有學者基于我國某些犯罪的特殊性，認為“對某些進入刑事司法程序極低的案件的犯罪人還一味強調從寬處罰，國家的刑罰權也會大打折扣，難以充分發(fā)揮一般預防的效果。”但是從我國晚近的刑事立法趨勢來看——尤其是1997年《刑法》出臺后短短二十年時間就出臺了一部單行刑法以及九部刑法修正案，不僅“如此頻繁的刑法修改在古今中國刑法立法史上絕無僅有”，而且刑法罪名的增設早已屢見不鮮。

通過我國“大躍進式”的立法速度至少表明還存在“確定或劃定我國犯罪圈的依據是何存在不明確性”的疑問。如果只是通過增設罪名以及現(xiàn)有罪名的個數(shù)為標準來加以考證，且從縱向之維，與我國較早階段相比較來看，目前我國刑法犯罪圈確實存在進一步擴大的趨勢；但是如果從橫向之維，與世界發(fā)達國家相比較來看，由于與域外立法模式存在較大差異，即，我國只是通過一部刑法典將全部罪名均羅布其中，而國外（如德國、日本等國家）在刑法典規(guī)定犯罪之外，還另外頒布了輕犯罪法，將類似我國的行政處罰的行為羅列其中，因而只是通過罪名的多寡作為標準，可能我國犯罪圈還存在過小的問題。

對于以上的爭論，如果沒有一個正確而又令人信服的評估方案，恐怕此類爭議將會一直持續(xù)下去。就犯罪圈而言，其不僅具有相對的穩(wěn)定性，而且具有絕對的變動性，在一定程度上還具有可調節(jié)性。如果對犯罪圈的大小缺乏一定的標準予以評估，可想而知，只是通過學者的推論得出的邏輯結論也不會特別精準。而按照下文的見解，“犯罪化”與“非犯罪化”作為調節(jié)犯罪圈的途徑，能夠調節(jié)犯罪圈的合理范圍。而刑法規(guī)范科學性評估體系正是基于一個科學合理的判斷標準之上，設置一系列評估指標可以具體檢測犯罪圈處于何種狀態(tài)，其中就需要評估我國刑法中的犯罪化以及非犯罪化狀態(tài)來合理劃定我國犯罪圈的范圍。

四、評估機制如何建構：具體評估指標的設定及評估值分析

“如果一部法律要有較強的生命力，那么立法者事先就必須對有待規(guī)范的生活關系、現(xiàn)存的規(guī)范可能性、即將制定的規(guī)范所要加入的那個規(guī)范的整體、即將制定這一部分規(guī)范必然施加于其他規(guī)范領域的影響進行仔細的思考和權衡?！币虼?，“需要建立科學合理的評估體系為評估提供科學客觀的總體尺度。”在統(tǒng)計學中，一般用指標來反映同類現(xiàn)象總體綜合數(shù)量特征及其具體數(shù)值，而指標的設計直接關系到評估方法的科學性。就目前行政法領域的立法后評估而言，由于地區(qū)差異而導致現(xiàn)有指標內容的設定還存在較大的差異，目前主要存在“三標準式”“四標準式”“五標準式”以及“六標準式”等多種理論主張。拋開上述各種指標體系的優(yōu)缺點不論，至少在上述方法在評估指標體系的設定中堅持了以下原則：首先，對指標的選取是按照不同層級逐次排列。雖然有的學者最終未具體細化相關的評估指標，但其在論述中同樣表達了需要進一步細化的思想。除此之外，有的學者細化到四級指標。其次，評估標準之間存在層層遞進的關系，從而為整體指標體系的架構確立了方向。雖然每個學者在具體的方案建構中存在一定的差異，但是不同的標準之間存在層層遞進的關系。例如，學者一般將立法效果的合法性標準作為首要標準，合理性標準緊隨其后。再次，具體指標之間存在較強的邏輯關系，從而形成了邏輯嚴密的指標體系。雖然每個學者對具體指標在最終的數(shù)量以及內容選取等方面均存在差異，但每個學者以及實踐中的具體評估方法確立的具體評估指標均存在較強的邏輯關系。例如，就以居于首要地位的合法性指標而言，在進一步細化的具體指標設立上，注重從立法主體、立法程度、立法權限等內容來進一步深化探討。

就刑法規(guī)范科學化的評估指標的建構而言，也應當按照分層設立的方法，組成多層次的系統(tǒng)，并據此按照指標層級形式進行具體羅列。其中，一級指標反映評估性質的基本要素，應當高度概括評估對象的基本維度，屬于抽象性的范疇，因而一級指標的數(shù)量不宜過多。二級指標是細化一級指標的具體要素，是對過于抽象的一級指標的一次修正，在此階段，應當按照一級指標的屬性特征歸納其具有的性質，并按照一定的邏輯關系進行羅列?；谕瑯拥脑?，在二級指標尚不能概括所屬對象的所有特征之時，那么就有必要對二級指標進行進一步細化，從而形成更加具體的三級指標等。在設定具體指標之后，需要利用評估值得出最終的評估結論。筆者認為，針對指標內容的不同，可以具體區(qū)分為定性描述以及定量描述兩種類型，對于較為簡單和機械的細化后的指標，可以采取“是/否”簡易方式作答，而針對較為復雜的指標內容，無論是采用定性描述還是定量描述的評估值都應當經過深入論證后的結論。那么，如果在刑法的制定乃至實施過程中貫徹具體指標內容及評估值呢？筆者擬對階段的不同將其具體劃分為“立法前刑法規(guī)范科學性的預期評估”和“立法后刑法規(guī)范科學性評估”兩種類型進行分別論述。

（一）立法前刑法規(guī)范科學性評估的具體指標及評估值

所謂“立法前刑法規(guī)范科學性的預期評估”是指在刑法尚未出臺，由相關的主體對其科學性進行的一種預期評估，其主要作用在于，在立法階段對具體刑法規(guī)范在將來社會治理中所起何種作用的一種預期判斷。針對該階段的評估，筆者認為，可以將其劃分為四個一級指標，分別為“立法成本”“犯罪圈”“犯罪輕重”“刑法規(guī)范預期效果”等指標。由于一級指標過于廣泛，可以將其進一步劃分為二級指標、三級指標。（具體如下表1所示）。

1.立法成本?！傲⒎ǔ杀局笜恕本唧w可以具體細分為“立法過程的成本”“立法后執(zhí)行的成本”“立法后的社會成本”等二級指標。首先，立法過程的成本。國務院頒布實施的《全面推進依法行政實施綱要》中明確提出：“要積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度?！本瓦@種分析制度的涉及的具體內容來看，首先涉及的是立法過程的成本，具體包括因為立法過程中所支付的一切費用。如前文所論，在我國長期以來，在刑法領域實施的是精英立法模式，因而從整體上來看，其立法成本一般較低。而本文主張的是一種“開放的立法模式”，即社會公眾應當參與到具體的立法過程中來，甚至還會以調研的方式吸納全體社會公眾參與其中，必然提高了刑法的立法成本，因而，對于刑事立法而言，在其科學性的評估上，應當要考慮到具體立法過程中的成本問題。因此，可以進一步細化為“立法過程中因調研、征詢意見、論證，社會公眾參與立法以及其他技術問題而花費的成本”等三級指標。其次，立法后的執(zhí)行成本。立法的目的在于實施，然而執(zhí)法活動同樣是有成本的。刑法規(guī)范的科學性與否完全可以通過立法后的執(zhí)行成本來予以考量，刑法規(guī)范設置簡潔明確，且刑法規(guī)范的具體內容也不存在歧義，那么相對來說，執(zhí)行成本會相對較小，反之，則執(zhí)行成本較大。如果執(zhí)行成本過高，則說明刑法規(guī)范存在非科學性的一面。例如，就目前刑法中規(guī)定的危險駕駛罪而言，在司法實踐中就存在固定證據困難等問題，如果不能及時固定“醉酒”的狀態(tài)，那么隨著時間的推移，犯罪嫌疑人在醒酒之后就會造成證據滅失。因此，涉及到醉駕的犯罪需要及時將犯罪嫌疑人送至醫(yī)院抽血檢測酒精含量，在犯罪嫌疑人不配合的情況下，甚至還需要采取強制采血等措施。如果對于單純醉駕行為投入過高的執(zhí)行成本來予以應對，那么就應當考慮該規(guī)范是否具有科學性?？傮w上來說，執(zhí)行成本可以根據階段不同細化為“偵查過程中”“審判過程中”以及“在行刑過程中所產生的費用”三級指標。最后，立法后的社會成本。社會成本作為一種間接成本，具體包括“有形的”和“無形的”兩種基本的形式。就有形的間接成本而言，它包括一項立法活動直接或間接造成的社會特定人群的收益或負收益的大小，其中對負受益群體應當給予的救濟和補償必須列入考慮的范圍之中。對這種成本的考量主要集中在涉及到經濟犯罪以及罰金刑、對被害人的經濟賠償?shù)确矫妗＞蜔o形的間接成本而論，具體包括犯罪行為對被害人心理以及精神層面造成的傷害所產生的社會成本。

2.犯罪圈?！胺缸锶χ笜恕笨梢赃M一步分為“犯罪化指標”以及“非犯罪化指標”。犯罪圈是否具有合理性是指犯罪化或非犯罪化是否存在合理的比例關系。就社會治理而言，刑法只是一種措施，并不是刑法規(guī)范創(chuàng)設越多，罪名越密集，刑法的社會治理效果就越明顯。老子早就說過“法令滋彰，賊盜多有?！币蚨荒苜x予刑法規(guī)范過重的治理任務，必須將刑法罪名的數(shù)量控制在一定的范圍之內。刑法的頻繁適用如一把雙刃劍——如果對較為輕微的違法行為給予犯罪論處，必然會增加刑法的負擔——用之不當會產生新的惡害。與之相對的是刑法的非犯罪化過程，特別需要檢視某些已經設置犯罪的規(guī)范，在全面考察該類罪名是否能夠發(fā)揮正面作用的同時，也要進一步考慮對那些不能發(fā)揮作用的刑法規(guī)范進行相應的廢除。例如，就我國目前的刑事立法而言，“罪量要素”“兜底條款”等都有存在非犯罪化的空間。

3.犯罪輕重。如前文所論，“犯罪輕重”需要通過一定的標準予以體現(xiàn)。就目前來說，筆者認為應當根據我國刑法規(guī)范的具體特點，可以考慮將其劃分為“侵害法益”“犯罪行為”“危害結果”以及“主觀罪過”四個二級指標。首先，就法益來說，存在個人法益、社會法益以及國家法益三種類型，因此需要具體就該三種類型的法益進行具體的判斷其嚴重程度。其次，就犯罪行為來說。具體來看，犯罪行為包括犯罪的手段、犯罪的時間、犯罪的地點等多種要素構成，因而需要具體就其各種因素進行具體判斷。再次，就危害結果而言，此處仍然需要根據被害法益的具體類型來進行具體的判斷，具體可以區(qū)分為對個人法益造成的危害結果、對社會法益造成的危害結果以及對國家法益造成的危害結果。最后，就主觀罪過來說，具體包括體現(xiàn)犯罪性質的故意和過失兩種責任類型，此外犯罪動機、倫理責難也是反映其主觀罪過的重要內容。

4.刑法規(guī)范預期效果。“刑法規(guī)范預期效果指標”具體包括“其他規(guī)范是否已經取得良好效果”“刑法規(guī)范是否能有效遏制該類行為”兩項指標。對此，首先應當考慮的是，將要設立刑法規(guī)范規(guī)制的事項是否已經由其他法律進行了有效規(guī)制。如果其他規(guī)范已經進行了有效規(guī)制，再設置刑法規(guī)范不僅造成刑法資源的浪費，而且未必能取得實質性的效果，甚至會對刑法的社會治理功能產生諸多反作用。其次，需要考慮的是，刑法規(guī)范創(chuàng)設之后是否能有效遏制該類行為。如果即便刑法規(guī)范創(chuàng)立之后也不能對該類行為進行有效的遏制，那么不僅意味著刑法規(guī)范本身的失效，而且會使刑法成為束之高閣的立法宣誓，象征性立法特性明顯，必然會進一步加劇刑法規(guī)范的非科學性現(xiàn)狀。

（二）立法后刑法規(guī)范科學性評估的具體指標及評估值

所謂“立法后刑法規(guī)范科學性評估”是指刑法在制定后是否具有科學性以及在實際治理中所起到作用的一種評估。其主要目的在于，對刑法規(guī)范制定后正式投入到社會治理過程中及時反饋其實際的治理效果。筆者認為，可以將“立法后刑法規(guī)范科學性評估”具體劃分為“刑法規(guī)范的合法性”“刑法規(guī)范的合理性“刑法規(guī)范的技術性”三項一級指標后，再進一步細化為二級指標、三級指標（如下表2所示）。

1.刑法規(guī)范的合法性。根據我國目前立法的現(xiàn)狀以及程序，“刑法規(guī)范的合法性”具體可包括“立法內容的合法性”“立法主體的合法性”“立法程序的合法性”等二級指標。就立法內容的合法性而言。其一，無非在于確定刑法規(guī)范所確立的內容是否與其上位法——憲法的原則相違背，具體包括是否違背憲法的精神與具體原則。其二，除此之外，刑法規(guī)范不是對社會中任何事務均需要規(guī)定，因而立法內容的合法性另一個重要方面表現(xiàn)于該事項是否屬于值得刑法規(guī)制的事項。就立法的主體而言。立法的主體合法性主要是指刑法制定是否是法定的立法機關，在我國主要考察是否是全國人大及其常委會，除此之外，任何主體都不具有創(chuàng)設刑法規(guī)范的權限。此處特別值得注意的是，目前通過我國司法機關頒布的相關司法解釋的效力問題，按理說，司法解釋具有對抽象立法進一步明確化的功能，因而頒布司法解釋本身的做法也無可厚非，但目前我國頒布的司法解釋大有取代立法的趨勢，甚至有些司法機關行使的就是刑事立法的職責，司法解釋就是創(chuàng)設刑法規(guī)范的內容，由此而產生的刑法規(guī)范因不符合立法主體合法性的要求而可能無效。就立法程序而言。立法程序的合法性主要是指刑法規(guī)范的制定程序是否符合我國《立法法》的相關規(guī)定，例如，《立法法》第二章第二節(jié)詳細規(guī)定了全國人大立法程序，第三節(jié)詳細規(guī)定了全國人大常委會的立法程序。

2.刑法規(guī)范的合理性。結合我國刑事立法的實踐，“刑法規(guī)范的合理性”具體可包括“刑法體系是否存在矛盾”“刑罰結構是否合理”兩項具體指標。首先，刑法體系。雖然1997年刑法制定之際力求體系完備，但是由于立法時代的局限，刑法體系存在矛盾之處并不少見。矛盾的刑法體系不僅使刑法適用成本增加，而且還會導致重復評價等諸多負面效應。例如我國除詐騙罪法條之外，還存在金融詐騙罪以及合同詐騙等立法，使刑法規(guī)范的適應的難度加大。其次，刑罰結構。刑罰結構是指由我國刑法所確立的主刑和附加刑形成的整體。在司法實踐中，刑罰結構的不合理可能導致判決結果的迥異，從而從整體上影響刑法的治理效果。眾所周知，我國刑法確立了5種主刑和3種附加刑，刑罰結構是否合理需要具體考察各個刑種之間的銜接以及法定刑之間的銜接是否存在斷裂。

3.刑法規(guī)范的技術性?！傲⒎夹g是在立法過程中所運用的構建法律規(guī)范，表達法律含義，形成法律體系的技術。”首先，刑法罪名往往規(guī)制的內容較為龐雜，因而根據條、款、項等層次分明的結構設計具體的內容需要符合技術標準的要求。其次，法律用語必須力求精簡，因此，評估刑法立法的文字表述是否符合簡約、準確、嚴謹?shù)募夹g規(guī)范要求。最后，在不同的地方使用標點符號往往會造成語義的差異，正確使用標點有利于避免歧義。例如，以刑法264條規(guī)定的盜竊罪為例，條文“……或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”中連續(xù)使用了三個頓號，由此導致了學界一段時間對攜帶兇器究竟是只限定“盜竊”還是也限定“扒竊”的爭議。如果將其修改為逗號，那么該爭議將不復存在。因此，結合我國目前的刑事立法的現(xiàn)狀，可以將其進一步區(qū)分為“刑法條文設計是否規(guī)范”“刑法的文字表述是否規(guī)范”以及“刑法規(guī)范的標點符號使用是否規(guī)范”三個二級指標。

五、評估主體的界限：“一元”抑或“多元”主體的抉擇

所謂評估主體是指在刑法規(guī)范科學化評估過程中“由誰來評估”。大致看來，就我國目前所涉及到的所有評估機制而言，主要存在一元主體模式與多元主體模式的爭議?！耙辉黧w模式是指評估的組織者、實施者和參與者均是同一性質的主體結構形式；多元主體模式是指立法評估的組織者、實施者和參與者是由不同性質的主體結構形式。”

采取的一元主體模式至少還存在以下諸多理論缺陷。首先，一元主體作出的評估結論缺乏客觀性。主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，一元評估主體在評估標準中屬于典型的“自評自測”，從而會影響評估立場的客觀中立性。其二，評估主體中缺乏社會公眾參與，因而導致“只重視自身評估，忽視了作為廣大公眾的利益需求和愿望表達，因而在結論上缺乏應有的客觀性?！逼浯?，一元主體評估的公正性頗受質疑。評估的目的在于發(fā)現(xiàn)待測事項在實際運行中存在的問題并由此形成相應的完善對策。從某種程度上來說，“評估就意味著批評，而這對公共組織成員來說就是對他們能力的懷疑，不但會影響自己的聲譽，問題嚴重的還會使其喪失已經獲得的既得利益?！币蚨?，出于維護政府在公眾視野中的良好形象或者出于對既得利益的維護等諸多目的，政府及相關部門可能會按照需要自己設置指標，但是，由此完全由規(guī)制制定者或相關者參與而排除其他主體參與評估得出的評估結論難免會遭到社會的普遍質疑。

為了能夠客觀公正且多角度反映立法的現(xiàn)實狀況，多元主體模式已然成為了世界其他國家采取的主要方式。筆者認為，在建構我國刑法規(guī)范科學性的評估機制時，應當提倡多元主體模式?；纠碛捎卸菏紫龋嘣黧w模式符合法治的內涵要求。法治是人類社會發(fā)展的一種必然要求，康德早已提出：“建立一個普遍法治的公民社會有助于解決社會中存在的諸多問題?！睂Υ耍瑏喞锸慷嗟略谄洹墩螌W》中就法治的內涵進行了闡釋，其認為法治包含兩個方面的內容，其一是法治需要樹立法律的權威性，其二，以“公平、正義與自由”來判斷法的屬性。就多元主體模式而言，至少將公民作為評估主體納入到評估體系之中，是基于公民自己意志的體現(xiàn)，將會為該法律在實踐中獲得普遍認可打下良好的基礎，是符合法治內涵的重要體現(xiàn)。其次，多元主體模式符合經濟學中“利益相關者理論”的要求，因而可以保證評估結論的合理性。時至今日，“利益相關者”理論在公司治理中已經獲得了普遍的認可和確立，而將該理論引入政府績效改革運動中則是在20世紀90年代，瑞典學者Vedung E.就此論述道：“從利益相關者角度出發(fā)評價政策的影響與合理性的最大優(yōu)勢在于，能夠傾聽到不同群體的真實且不同的意見，因而也就能最大限度的促進政策制度的科學化與民主化。”將其運用到刑法規(guī)范科學性的評估中，不僅可以確保信息的全面性，而且還能確保結論的合理性。

顯然，在我國刑法規(guī)范科學化評估的主體應當是多元主體模式。具體而言，應當建構以“全國人大及其常委會為主導的、各利益相關者廣泛參與”的多元主體模式。

首先，確立全國人大及其常委會居于評估主體的主導性地位。具體理由如下：其一，全國人大及其常委會是我國刑法制定或修改的唯一機關。根據《憲法》以及《立法法》的規(guī)定，全國人大及其常務委員會具有制定或修改刑法的權限。因而，基于對立法權限的遵守以及提高刑法規(guī)范科學化水平之需，只能由全國人大及其常委會在評估主體中居于主導地位。其二，由于刑法規(guī)范科學化問題是較為復雜的問題，有全國人大及其常委會居于主導性地位的評估會比其他組織和個人進行評估更加穩(wěn)妥。其三，全國人大及其常委會作為刑法的制定或修改機關，在對刑法規(guī)范科學性問題的把握上較其他主體更加具有權威性。其四，刑法規(guī)范科學化的評估往往涉及到一定的統(tǒng)計數(shù)據的收集與分析，全國人大及其常委會作為我國最高的權力機關，在全國范圍內進行調研或在全國范圍內收集相關的統(tǒng)計數(shù)據，具有明顯的優(yōu)勢。其五，評估活動的開展會耗費大量的人力、物力和財力，全國人大及其常委會能夠有效解決經費短缺等現(xiàn)實問題。其六，由全國人大及其常委會對刑法規(guī)范的科學性進行評估，并不是違憲審查或者法律監(jiān)督活動，因而不存在“自己做自己法官”的問題。

其次，明確“各利益相關者廣泛參與”的具體范圍。眾所周知，國家為了維護業(yè)已形成的良好秩序和國民安全，對實施犯罪的行為人實行刑罰懲罰，這種由國家行使的刑法懲罰職能也是刑罰權得以實現(xiàn)的過程。因此，依據權力行使階段不同，刑罰權實現(xiàn)（制刑權、求刑權、量刑權與行刑權）的主體也存在差別。對此，可以從刑法規(guī)范運行的動態(tài)過程中來加以具體把握。具體來看，制刑權的主體是全國人大及常委會，求刑權的行使主體是檢察機關，量刑權主要是法院對犯罪人科處刑罰實現(xiàn)，行刑權是由特定機關，如司法行政機關、法院、公安在具體執(zhí)行法院判決的過程中實現(xiàn)。據此可見，刑法自制定到實施的過程中，國家的司法機關以及某些行政機關作為重要的參與主體，其對刑法規(guī)范具體的運行賦予了重要的影響力和作用，因此，其他重要的評估主體還應包括法院、檢察院、公安、司法行政機關等利益相關者。

最后，除上述主體之外，公民也應當作為刑法規(guī)范科學化的評估主體。公民參與評估的理論依據何在？對此，科恩認為“民主過程的本質就是參與決策?！卑凑湛贫鞯睦斫猓懊裰鲬敯齻€維度——廣度、深度、范圍，而民主能否最終實現(xiàn)的重要因素便是由公民參與的廣度、深度以及范圍來決定?！薄盀榱耸拐漳芨玫仨憫竦膶嶋H需求，美國率先進行改革，嘗試將原有的服務體系顛倒過來，盡力將公民放在第一位?！彪S后，英國以及日本等國家紛紛效仿，將公民的滿意度作為法律制定、修改或廢止的重要依據。可以說，目前公民參與社會重大事項的決策已然成為衡量一個國家民主程度的重要標志，社會治理的“公民參與”模式成為世界目前的趨同現(xiàn)象。公民參與到刑法規(guī)范科學化的評估過程中，從宏觀角度來看，“不僅有利于提高刑法規(guī)范的科學性，而且為未來刑法治理方向的調整提供較為科學的理論依據?！睆奈⒂^的層面來看，公民參與評估有以下作用：

其一，可以直觀的表達公民對刑法規(guī)范的看法。按照犯罪學家的觀點，社會中每一個都是潛在的犯罪嫌疑人，因而刑法規(guī)制的對象不僅涉及到具體的犯罪行為人，而且還會涉及到社會中每一個公民。以廣義意義上的治理對象的身份評估刑法規(guī)范的科學與否，顯得更為直觀明確且有說服力。

其二，公民參與到刑法規(guī)范的評估過程中，有助于普法宣傳，提高社會公眾的守法意識。雖然力求立法用語的簡潔一直以來是立法者孜孜以求的目標，但我國刑法不僅條文眾多，而且在刑法典中還規(guī)定了大量的法定犯，立法用語多顯復雜且專業(yè)化。與此相對的是，我國國民守法意識本來就較為薄弱，因而在司法實踐中存在大量即使犯罪還不明就里的行為人。公眾參與評估同時也是一種宣傳刑法的渠道，如果公民能夠廣泛參與評估活動，在積極有效的宣傳刑法的同時，也能起到普法之效果，從而有助于公民提高守法意識。

其三，有利于公民培養(yǎng)共同體意識，維護社群主義的價值理念，從而有助于實現(xiàn)人的價值。作為20世紀80年代后產生的當代最有影響的西方政治思潮之一的社群主義，反對新自由主義把自我和個人當作理解和分析社會政治現(xiàn)象和政治制度的基本變量，而認為個人及其自我最終是他或她所在的社群決定的。在犯罪學諸多理論中，雖然以前持支配地位的“意思決定論”的學者所主張的“個體在社會中毫無自由可言，均是由社會環(huán)境所決定”的觀點遭到了來自古典學派的批判而逐漸式微，但現(xiàn)在的理論通說基本認為，社會環(huán)境對社會個體塑造還是起到了重要的作用和影響，因而社會共同體對社會個體的形塑具有舉足輕重的地位。公民參與刑法規(guī)范科學化的評估過程中，對于社群中的個人而言，參與行動將可以解放個人潛能、建構有效能的公民，從而能夠準確把握社會善惡的基本界限，有助于其跟隨社會共同體的意識決定自己的行動，最終可以有助于實現(xiàn)人的生存目的和價值。

那么，又該如何賦予評估主體參與的實質意義呢？筆者認為，應當以量化打分為原則來具體確定犯罪主體評估的權重，最終可以采取百分比的形式確定各類參與主體的權重關系。在設置相應的權重比問題上應當堅持以下原則和方法：首先，應當依據各類主體的參與程度來把握參與的重要性。因此，在本文看來，全國人大及其常委會的參與程度較廣或較深，所以其重要性居于首位，其后是各利益相關的參與主體，再后是公民參與的主體。其次，根據各類主體的參與的重要性具體賦予各類參與主體的權重分值，并在賦分時應當堅持體系原則和平衡原則。體系原則是將所有的參與主體作為一個整體予以考量，所有的權重比為百分百；平衡原則要求在賦分時堅持參與主體的重要程度做出差異有別的分區(qū)考量，重要的參與主體的賦分值應當要高于其他主體的賦分。再次，根據每一個參與主體的評估情況再根據權重比最終確定該類主體對刑法規(guī)范的看法，再最終確定有無創(chuàng)設或者修改刑法規(guī)范的必要。例如，根據前文的論述可知，所有的評估主體均需要按照前文的立法評估前以及評估后的方案進行具體的定性或者定量的分析，據此將產生評估結果，然后再根據權重比算出各類主體在評估結果中所占有的權重，從而最終對刑法規(guī)范的科學性與否給予一定的指導價值。最后，本文對最終的賦分方案進行以下設計：全國人大及其常委會參與的比重為40%；各利益相關者的參與的比重為40%；社會公眾參與的比重為20%。（具體如下表3所示）

六、結語

刑法作為法律規(guī)范的重要分支，其存在對于遏制犯罪功不可沒。然而，事物總是以其兩面性存在，一方面，社會作為人類的有機集合體，表明的是一種秩序觀，而刑法以其特殊的嚴厲制裁措施為手段，能夠最大限度的維護這種秩序；但另一方面，正是由于刑法規(guī)范本身的威懾力較大且制裁措施嚴酷，如果其本身的科學性得不到應有的保障，其產生的負面效應也不可低估。例如，在德國納粹統(tǒng)治時期，希特勒政權破壞了原有的科學性刑法規(guī)范而上演的滅絕人寰的事案無疑摧毀了人類文明的大廈。此外，刑法規(guī)范科學與否不僅會影響到刑法資源的有效配置，更會影響到刑法規(guī)范在社會治理中的作用和價值。如果能在刑法領域有效建立刑法規(guī)范科學性評估機制，那么無疑是克服我國刑法規(guī)范科學性不足的另一劑良方。