賈懷遠(yuǎn) 李大朋

總部管理費(fèi)（Headoffice Overheads）與利潤的索賠是國際工程索賠中的一個重要方面，其索賠公式與計(jì)算方法不論在國際工程的理論界還是實(shí)務(wù)界均得到了廣泛認(rèn)可與采納。 在工程管理發(fā)達(dá)的美國和英國，亦通過法院判決、仲裁裁決給予了承認(rèn)與執(zhí)行。除此之外，英國建筑法協(xié)會頒布的《工期延誤與干擾索賠分析準(zhǔn)則》及其附錄1也給予了明確的意見和指導(dǎo)，使其成為全球國際工程索賠遵循和參考的重要指導(dǎo)原則。本文擬通過實(shí)踐中對總部管理費(fèi)和利潤索賠的分析，論證總部管理費(fèi)與利潤的可索賠性、三個索賠計(jì)算公式的差別，以及該國際慣例與《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）下?lián)p失賠償理念和原則的一致性。

總部管理費(fèi)與利潤的可索賠性

在實(shí)踐中，因業(yè)主延誤事件導(dǎo)致工期延誤，承包商可索賠內(nèi)容一般包括：①工程延誤期間，承包商支付的管理及技術(shù)人員工資、差旅費(fèi)、機(jī)器維護(hù)費(fèi)、租賃費(fèi)、倉儲費(fèi)等;② 承包商產(chǎn)生的總部管理費(fèi)與利潤損失。對于第一類索賠，在滿足證明條件的情況下，相對比較簡單，爭議很少。對于第二類索賠，則相對比較復(fù)雜。

總部管理費(fèi)是指承包商整體業(yè)務(wù)運(yùn)營的一種附帶費(fèi)用，系不能直接分?jǐn)偟缴a(chǎn)中的費(fèi)用，一般包括總部租金、日常費(fèi)用、管理人員工資、養(yǎng)老保險(xiǎn)基金、審計(jì)費(fèi)用等。所謂利潤損失，是指因工程進(jìn)度延誤，導(dǎo)致在延誤期內(nèi)承包商無法獲得可預(yù)期的利潤。從本質(zhì)上說，總部管理費(fèi)與利潤的損失均屬于工程延誤索賠的范疇。

一般來說，可索賠的總部管理費(fèi)與利潤具有以下要求。

為承包商實(shí)際發(fā)生的損失

在國際工程中，對于工程延誤的費(fèi)用補(bǔ)償應(yīng)限于實(shí)際所做的工作、實(shí)際消耗的時(shí)間，以及實(shí)際導(dǎo)致的開支。 在延誤期間，盡管工程已經(jīng)無法按照原施工計(jì)劃進(jìn)行，除非立即終止合同或者退出項(xiàng)目，承包商都必須在現(xiàn)場繼續(xù)維持正常的施工狀態(tài)，其總部日常管理費(fèi)用也在持續(xù)發(fā)生，包括在此期間可預(yù)期獲得的利潤。

在實(shí)踐中，對于承包商的此類損失要么以公司財(cái)務(wù)報(bào)表中管理費(fèi)與利潤占總營業(yè)額的比例計(jì)算為依據(jù);要么以投標(biāo)報(bào)價(jià)中管理費(fèi)與利潤占合同總價(jià)的比例計(jì)算為依據(jù);要么以承包商實(shí)際賬目去證明其支出的管理費(fèi)為依據(jù)。不論以何種形式出現(xiàn)，總部管理費(fèi)與利潤為承包商實(shí)際發(fā)生的損失都是真實(shí)的、客觀存在的，所以這一類索賠應(yīng)該得到支持。

承包商無法彌補(bǔ)這部分損失

一般來說，在正常施工中，隨著承包商的施工進(jìn)度，承包商根據(jù)合同價(jià)格分?jǐn)傇诠こ塘可系目偛抗芾碣M(fèi)與利潤是能夠按照相應(yīng)比例得到彌補(bǔ)的。但如果因業(yè)主延誤事件導(dǎo)致項(xiàng)目關(guān)鍵路徑上作業(yè)的停頓，在延誤期內(nèi)無法施工，施工進(jìn)度停滯，承包商即便是能夠通過非關(guān)鍵路徑上的施工來減少延誤損失，該工程量與承包商預(yù)期的工程量無法匹配，自然就無法彌補(bǔ)在此期間的管理費(fèi)與利潤。

在實(shí)踐中，也存在另外一種情況，即由于業(yè)主原因?qū)е铝斯て谘诱`，但是在工期延誤后，承包商進(jìn)行了加速施工，從而導(dǎo)致實(shí)際工期并未顯示出拖期。 在這種情況下，盡管工期沒有獲得延長，但承包商的管理費(fèi)與利潤在后續(xù)加速施工的過程中，隨著新的施工進(jìn)程得到了部分彌補(bǔ)。額外的其他損失可以通過加速施工索賠而獲得補(bǔ)償。

總之，由于業(yè)主延誤事件導(dǎo)致工程延誤，承包商必須為此期間付出額外的管理費(fèi)，并損失可預(yù)期的利潤。對于這一部分費(fèi)用，承包商也是無法從其他方面得到彌補(bǔ)的。

承包商無法減輕這部分損失

不論是根據(jù)法律規(guī)定、合同約定，還是誠信和良好的從業(yè)道德，在工程施工中，對于出現(xiàn)的任何事件或者損失，承包商均有義務(wù)采取措施，減輕他們所導(dǎo)致的損失。對此，業(yè)主可能主張：如果存在工期延誤的情況，承包商應(yīng)該調(diào)整施工計(jì)劃與日常管理，將資源調(diào)到其他項(xiàng)目中去，以減少工程延誤，繼而減少總部管理費(fèi)和利潤的損失;如果承包商沒有這么做，那么這部分損失應(yīng)由承包商自行承擔(dān)。即便是存在這種假設(shè)條件，但施工合同中均有明確約定，本項(xiàng)目的管理人員，承包商不得隨意變動，必須派駐項(xiàng)目現(xiàn)場，只有經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)才能更換。并且對于施工人員，承包商也必須按照勞動力計(jì)劃，維持一定數(shù)量的施工人員在現(xiàn)場，不能調(diào)動任何項(xiàng)目資源，以減少總部管理費(fèi)和利潤的損失。因此，在工程項(xiàng)目出現(xiàn)關(guān)鍵路徑延誤即項(xiàng)目整體延誤的情況下，即便是合同中有類似的約定，業(yè)主的理由亦不能成立。

另外，工期延誤期間，在業(yè)主延誤事件消除之前，承包商始終處于等待復(fù)工狀態(tài)，必須維持正常的施工條件，其總部管理費(fèi)用也在持續(xù)發(fā)生，所以，對于承包商而言，這部分費(fèi)用是無法避免或者減輕的。

更為重要的是，承包商需要證明如果能夠自由離開項(xiàng)目，則其能迅速在市場上獲得其他項(xiàng)目。即便是公司收到大量的投標(biāo)邀請或者通過其他途徑獲得大量的投標(biāo)信息，由于公司無法調(diào)動該項(xiàng)目上的人員，也無法通過尋找到其他工程或項(xiàng)目來獲得收益。這部分收益表現(xiàn)為利潤與總部管理費(fèi)。

綜上所述，在滿足上述條件下，承包商的總部管理費(fèi)與利潤是可以索賠的。

總部管理費(fèi)與利潤的計(jì)算

英國建筑法協(xié)會頒布的《工期延誤與干擾索賠分析準(zhǔn)則》規(guī)定，總部管理費(fèi)一般包括兩種：一種是Dedicated Overheads，稱為“可分?jǐn)傂钥偛抗芾碣M(fèi)”，這一類總部管理費(fèi)金額可以通過詳細(xì)的賬目獲得，比較容易索賠，可以歸結(jié)于某一具體項(xiàng)目的業(yè)主延誤;另外一種是Unabsorbed Overheads，稱為“不可分?jǐn)傂怨芾碣M(fèi)”，這一類管理費(fèi)為承包商所產(chǎn)生的，與其具體的工作量無關(guān)，不可以直接歸屬于某一特定的工程項(xiàng)目的總部管理費(fèi)中。

在實(shí)踐中，由于總部管理費(fèi)多是承包商整體運(yùn)營所產(chǎn)生的，無法精確地分?jǐn)偟骄唧w項(xiàng)目的費(fèi)用上，因此，通過引進(jìn)公式進(jìn)行計(jì)算，按照比例相應(yīng)地分?jǐn)偟骄唧w的項(xiàng)目中，是比較合理的、可行的，也是符合邏輯并令人信服的。

對于工期延長而增加的管理費(fèi)與利潤損失，被國際工程界普遍認(rèn)可并廣泛應(yīng)用的有三種計(jì)算公式，分別為：Hudson公式、Eichleay公式和Emden 公式。具體如下：

在國際工程索賠的實(shí)踐中，以上三個索賠公式，Emden公式被為廣泛采用并且在很多案件中得到支持。

Hudson公式是以投標(biāo)價(jià)格中管理費(fèi)與利潤占合同總價(jià)的比例計(jì)算總部管理費(fèi)與利潤額，再按照延誤天數(shù)占施工工期的比例，將總部管理費(fèi)與利潤額平均分配到延誤期內(nèi)的理念和計(jì)算方式。因此，采用Hudson公式具有一定的合理性。但其不足之處也比較明顯：首先，承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)未必反映真實(shí)的總部管理費(fèi)與利潤水平;其次，即便承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)反映其真實(shí)的總部管理費(fèi)與利潤水平，這也要求在整個施工期內(nèi)，承包商的總部管理費(fèi)與利潤率始終保持在同一水平，而這在實(shí)踐中是不可能的，也是不能令人信服的;再次，Hudson公式?jīng)]有考慮施工期內(nèi)由于工程變更導(dǎo)致合同工程量的變化，從而導(dǎo)致合同總價(jià)的變化;最后，適用Hudson公式存在著重復(fù)計(jì)算的嫌疑，在使用項(xiàng)目投標(biāo)報(bào)價(jià)中的總部管理費(fèi)與利潤的比例之前，承包商即使沒有從事被延誤的工程項(xiàng)目，也不可避免地發(fā)生固定管理費(fèi)，這部分固定管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)從工程項(xiàng)目合同總價(jià)中扣除，否則使用Hudson公式就可能重復(fù)計(jì)算了，但是這種“不可避免的固定管理費(fèi)”也是很難精確計(jì)算的。 因此，從國際工程實(shí)踐看，除了個別項(xiàng)目索賠仍然使用Hudson公式外，總體而言，Hudson公式的使用量與以前相比在大量減少，甚至有被拒絕推薦使用的情況。

由于Eichleay公式和Emden公式要求承包商披露其營業(yè)額、管理費(fèi)、利潤等各種費(fèi)用，中東的承包商對這些信息披露諱莫如深。所以，在中東地區(qū)，有時(shí)候也使用Hudson公式，但使用條件相對比較苛刻。

對于Eichleay公式，首先要求承包商對合同履行期內(nèi)所有的總部管理費(fèi)進(jìn)行舉證與分析，然后再根據(jù)本合同額占承包商所有合同額的比例，計(jì)算被延誤項(xiàng)目中總部管理費(fèi)與利潤額。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)延誤期（周）占總合同工期的比例，計(jì)算被延誤項(xiàng)目在延誤期內(nèi)的總部管理費(fèi)與利潤總額。可以看出，這一公式非常注重承包商對于實(shí)際發(fā)生的總部管理費(fèi)的舉證，因此這種計(jì)算方法具有合理性，但在實(shí)操中，仍然存在以下問題。首先，建立這樣一個假設(shè)，即承包商的每一個工程項(xiàng)目的管理費(fèi)都處于同一水平，但是由于每一個項(xiàng)目的施工條件均是不同的，因此這在現(xiàn)實(shí)中是不可能的。其次，對于合同同期總合同額的計(jì)算，這一數(shù)額將與可賠償?shù)墓芾碣M(fèi)與利潤額成反比。如果承包商的項(xiàng)目增加，那么計(jì)算出來的管理費(fèi)和利潤額就會減少;如果承包商的項(xiàng)目減少，那么計(jì)算出來的管理費(fèi)與利潤額就會增加。這相當(dāng)于業(yè)主為承包商無法取得其他項(xiàng)目的成本而買單，超出了業(yè)主可預(yù)見的范圍，并且對業(yè)主是不公平的。再次，對于本合同最終金額，如果工程存在變更，這也是不確定的，尤其存在重大變更時(shí)，就非常不合適了。就中國公司而言，每一個承包商在同期內(nèi)都有大量工程合同在履行，對于所有合同額的計(jì)算將是實(shí)踐中的難點(diǎn)。最后，該公式目前多適用于北美地區(qū)，單純計(jì)算可分?jǐn)傂怨芾碣M(fèi)比較合適。所以，該公式不具備普遍適用性。

Emden公式是以施工期內(nèi)承包商實(shí)際發(fā)生的總部管理費(fèi)與利潤占總營業(yè)額的比例計(jì)算損失額，實(shí)際發(fā)生的總部管理費(fèi)與利潤水平一般參考施工期內(nèi)承包商經(jīng)審核的財(cái)務(wù)報(bào)表。Emden公式計(jì)算原理與Hudson公式相同，只不過將投標(biāo)報(bào)價(jià)中的總部管理費(fèi)與利潤占合同總價(jià)的比例，換成了承包商公司財(cái)務(wù)報(bào)表中的總部管理費(fèi)與利潤占總營業(yè)額的比例。Emden公式可以有效規(guī)避Hudson公式的弊端，包括投標(biāo)報(bào)價(jià)可能無法反映實(shí)際總部管理費(fèi)與利潤水平以及重復(fù)計(jì)算的問題。同時(shí)，Emden公式也類似于Eichleay公式，但Eichleay公式中總合同額很難確定，如再存在重大變更，實(shí)操中可能出現(xiàn)計(jì)算困難。因此，相比之下，直接采用公司財(cái)務(wù)報(bào)表中管理費(fèi)與利潤的比例更為簡便、直接，也比較合理。

由于Emden公式更能反映承包商實(shí)際發(fā)生的總部管理費(fèi)與利潤水平，因此目前成為國際通用的計(jì)算承包商總部管理費(fèi)與利潤的公式，尤其是在英國建筑法協(xié)會頒布的《工期延誤與干擾索賠分析準(zhǔn)則》（下稱“《準(zhǔn)則》”）得到了推崇。

《準(zhǔn)則》在國際工程中處理延誤與干擾索賠時(shí)被大量提及與引用，影響最為深遠(yuǎn)。

《準(zhǔn)則》明確建議不使用Hudson公式。

《準(zhǔn)則》認(rèn)為如果工程變更的價(jià)格達(dá)到一定比例（10%），Eichleay公式必須進(jìn)行調(diào)整。

《準(zhǔn)則》傾向于選擇Emden公式計(jì)算總部管理費(fèi)與利潤。

另外，該公式也在很多國家和地區(qū)得到了支持與采納，如英國、印度、中國香港等。同時(shí)，相對于Hudson公式與Eichleay公式，根據(jù)前文分析，承包商經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表中總部管理費(fèi)與利潤占總營業(yè)額中的比例，能夠準(zhǔn)確反映承包商實(shí)際發(fā)生的管理費(fèi)損失以及可預(yù)期獲得的利潤。

可索賠性與《合同法》下?lián)p失賠償?shù)囊恢滦?/p>

國際上通用的工程總部管理費(fèi)與利潤損失索賠理念和原則，與《合同法》下的損失補(bǔ)償理念和原則是一致的，均基于實(shí)際損失的賠償和預(yù)期利潤的賠償。

根據(jù)《合同法》第二百八十三條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工的損失?！辈⑶摇逗贤ā返诙侔耸臈l規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件擠壓等損失和實(shí)際費(fèi)用?！币虼?，對于因發(fā)包人的原因?qū)е鹿こ萄诱`的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工的損失，具體包括停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件擠壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

對于可賠償?shù)姆秶?，根?jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

因此，《合同法》對于違約賠償?shù)姆秶?，可以理解如下?/p>

完全賠償

損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。即違約方不僅應(yīng)賠償對方因違約所引起的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)減少，也應(yīng)賠償因合同履行而應(yīng)該得到的履行利益。關(guān)于這一點(diǎn)，各國是相通的。例如，從英國法律角度看，違約損害賠償?shù)哪康木褪菍⑹軗p害方從違約后的位置上放回如果合同得到履行時(shí)其所處的位置上。對于因履行合同而獲得的利益，受損害方有權(quán)獲得保護(hù)。

承包商作為一個實(shí)體，其日常管理運(yùn)營的費(fèi)用完全來源于其獲得的項(xiàng)目，根據(jù)其工作量獲得報(bào)酬。但是，由于業(yè)主的原因?qū)е鹿こ萄诱`，從而導(dǎo)致工期延長，承包商必然為工期延長支付額外的管理費(fèi)。同時(shí)，作為營利性組織，承包商毫無疑問是為獲得利潤而存在的實(shí)體，但是由于工期延誤，導(dǎo)致承包商工作停滯，承包商預(yù)期可得利潤也必然無法獲得。因此，承包商的總部管理費(fèi)與利潤應(yīng)當(dāng)包含在完全賠償原則的范圍之內(nèi)。

由此可見，在《合同法》下，由于業(yè)主原因而導(dǎo)致工程延誤，承包商有權(quán)索賠總部管理費(fèi)。

可預(yù)見原則

所謂可預(yù)見性原則，是指違約方因違約行為造成非違約方的損失，違約方只在締約時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約行為造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對于可預(yù)見的舉證責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)﹝2009﹞40號）第十一條：“人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量?！睂τ诰唧w可預(yù)見的范圍，需要裁判者按照社會生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行公平裁判。一般而言，在一個行業(yè)內(nèi)，如果沒有重大風(fēng)險(xiǎn)的情況下，一個項(xiàng)目的大致管理費(fèi)與利潤水平應(yīng)該是可以被同行所預(yù)見的。比如，在工程分包合同中，如果總包為具有豐富經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)化工程承包商，對于工程承包企業(yè)正常情況下的管理費(fèi)與利潤水平是心知肚明的。因此，在計(jì)算分包商索賠的管理費(fèi)與利潤時(shí)，無論是以分包商投標(biāo)報(bào)價(jià)中管理費(fèi)與利潤水平，還是以其總部財(cái)務(wù)報(bào)表中管理費(fèi)與利潤水平，除非有特殊情況，都不可能超出總包的合理預(yù)期。

由此可見，在《合同法》下，由于業(yè)主原因而導(dǎo)致工程延誤，承包商亦有權(quán)索賠逾期利潤。

結(jié)語

綜上所述，在國際工程中，對于總部管理費(fèi)與利潤索賠的可索賠性已經(jīng)是業(yè)界共識，以何種方式計(jì)算可索賠的數(shù)額，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的不同、區(qū)域的不同來選擇，多種計(jì)算公式在實(shí)踐中也得到了廣泛應(yīng)用。國際工程中總部管理費(fèi)與利潤的索賠，和《合同法》下的損失賠償，均基于相同的實(shí)際損失理念和原則進(jìn)行認(rèn)定。本文希望通過國際慣例與中國國內(nèi)法律的結(jié)合，為中國承包商的國際工程項(xiàng)目索賠提供一些有益的建議和借鑒。

賈懷遠(yuǎn)，德恒律師事務(wù)所合伙人，迪拜分所負(fù)責(zé)人，德恒國際工程及項(xiàng)目投融資專委會負(fù)責(zé)人。

李大朋，德恒律師事務(wù)所迪拜分所律師，中國政法大學(xué)博士后。