杜芹

遺囑，不能回避的責任與能力

2017年2月，李女士找到我們，因為婆婆提起了繼承訴訟。李女士35歲，女兒5歲。丈夫羅總是再婚，前妻的大兒子和他們生活在一起。羅總事業(yè)有成，香港、內(nèi)地共5家公司，已經(jīng)形成一個企業(yè)集團，正準備整合進行上市。一個平靜的周末，羅總看電視時突然昏迷，120搶救1小時后宣告“心臟驟停，猝死”。

因為48歲的丈夫此前沒有發(fā)現(xiàn)任何不適，所以李女士面對突如其來的災(zāi)難難以置信，每日恍惚加自責。而婆婆聽到消息后，病了一個月，然后起訴。原因是，她認為兒子是被這個不懂得關(guān)心兒子的兒媳婦害死了，如果兒媳婦可以不讓兒子那么拼命，如果兒媳婦可以發(fā)現(xiàn)兒子身體的蛛絲馬跡，兒子就不會走了。李女士百口莫辯，那個高深的醫(yī)學難題，她哪里解得開？更何況自己和女兒所受的痛，還在日日煎熬。

曠日持久的訴訟，讓一家人成了陌路人，公司特許經(jīng)營牌照過期，經(jīng)營幾乎停滯。

事情在一年后才迎來轉(zhuǎn)機。我們在李女士與先生的郵件往來中，發(fā)現(xiàn)羅總可能在某外資銀行有賬戶，遂向法院調(diào)取，法院去銀行調(diào)取時發(fā)現(xiàn)羅總還開設(shè)了一個保險箱。當法院召集所有繼承人同時到場開箱時，一封遺囑赫然在目。遺囑中，羅總告訴家人，萬一去世，公司股權(quán)由妻子、兒子、女兒各占三分之一，經(jīng)營決策權(quán)歸妻子，還將房子等財產(chǎn)也都進行了處理。最后一句是“請家人們互相關(guān)照”。所有人都沉默了，法官悠悠地說，怎么早沒發(fā)現(xiàn)呢？

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展，人們財富的迅速積累，家族企業(yè)的發(fā)展壯大，對于家族企業(yè)和財富的系統(tǒng)架構(gòu)設(shè)計和風險管理方案，成為企業(yè)家們必須提升的技能。而這其中，遺囑是必備的重要工具。

今天就來重新審視一下遺囑，先看下企業(yè)家對遺囑的幾個常見錯誤認知。

誤解1：不寫遺囑沒關(guān)系，反正有法定繼承

根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，繼承開始，如果有合法有效的遺囑，就按遺囑繼承，如果沒有，則按法定繼承。而法定繼承，是由第一順位的繼承人父母、配偶、子女繼承，沒有第一順位的，再由第二順位的繼承人兄弟姐妹、爺爺奶奶外公外婆繼承。

那么，如果法定繼承的結(jié)果和當事人的主觀愿望一致，是不是就可以不設(shè)遺囑了呢？答案是否定的。我們從繼承的過程說起。

首先，遺產(chǎn)查明。如果有遺囑，說明財產(chǎn)層做過梳理，要么會列明在遺囑上，要么會有財產(chǎn)清單或知情線索，核實查明較容易;如果沒有遺囑，就需要繼承人自己去查明?，F(xiàn)代家族和企業(yè)發(fā)展都是全球布局，財富類型和載體也多種多樣，不是每一項財產(chǎn)都能像房產(chǎn)一樣，固定在某個確定的位置、有一個明確的權(quán)屬證明，更多的財產(chǎn)，也許是一個權(quán)益，比如投資收益權(quán)、債權(quán)，也許是一份合約，比如保險、信托（注：某些信托權(quán)益由于設(shè)立信托時約定不明確或者信托本身約定由繼承人享有等，也是要將信托作為遺產(chǎn)范圍，在繼承人中進行討論分割的）、股權(quán)代持協(xié)議，一堆電子數(shù)據(jù)，比如電子合約、電子貨幣……不了解內(nèi)情、找不到，就只有損失。

然后，繼承人查明。家族財富的多少與家族成員關(guān)系的復(fù)雜存在一定程度的正相關(guān)。筆者代理的繼承案件中，40%涉及復(fù)雜家族成員結(jié)構(gòu)，比如多次婚姻、未婚同居、婚外生育等。事實情況是，在這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)的繼承人組合中，當一份遺囑出現(xiàn)時，通常還是會極大地促進定紛止爭。人死為大，尊重遺愿，在人性和心理的博弈中，這個想法勝算更大。我們不能小看這種心理影響，在家族財富事務(wù)處理中，恰恰是心理情感與財產(chǎn)企業(yè)的交錯，造成了家族財富管理的錯綜復(fù)雜。

其次，遺產(chǎn)估值和分割，法定繼承，看似非常明確地確定了繼承人各自繼承的份額，但遺產(chǎn)的準確估值才是關(guān)鍵。古玩字畫，價值連城，可究竟算多少錢合適呢？公司股權(quán)的估值，同樣困難重重。因為困難，所以分割股權(quán)成為最公平的方式。那么問題又來了：股權(quán)被稀釋，控制權(quán)經(jīng)營權(quán)歸誰呢？股權(quán)如果是婚后取得，就是夫妻共同財產(chǎn)，配偶享有一半，其余才由法定繼承人平分，如此而言配偶必然是繼承人中的大股東。但也許，這個結(jié)果在原本就是家族成員共同持股的家族企業(yè)中，并非是最希望的結(jié)果。有什么能比有一份清晰明確的遺囑更可貴呢？這種情況，遺囑以及配套的關(guān)聯(lián)做法具體該怎樣，后文再述。

接著，財產(chǎn)權(quán)屬過戶。自2016年開始，部分地區(qū)的房產(chǎn)繼承過戶可以直接持相關(guān)材料到房產(chǎn)登記中心辦理，但其他地區(qū)，以及其他財產(chǎn)的繼承過戶，都還需要先到公證處辦理繼承權(quán)公證。就是所有的繼承人，攜去世人材料、親屬關(guān)系證明等相關(guān)材料到公證處現(xiàn)場，同意遺產(chǎn)的分割，并出具公證書。通常，如果有遺囑，尤其是公證遺囑，繼承權(quán)公證更容易辦;沒有遺囑，繼承人立場不同，不同意辦理的可能性增大。那些不用繼承公證直接辦理房產(chǎn)變更登記的，在房產(chǎn)登記中心會遇到和辦理繼承權(quán)公證一樣的手續(xù)和流程。

最后，繼承來的財產(chǎn)的權(quán)屬變化。繼承人已婚，如果是按法定繼承，得到的財產(chǎn)屬于繼承人的夫妻共同財產(chǎn);如果是按遺囑繼承，得到的財產(chǎn)屬于繼承人的個人財產(chǎn)。夫妻共有，意味著繼承人的配偶享有一半權(quán)益，可以在離婚時帶走，也可以在去世后被其第一順位繼承人繼承，從而使得這部分財產(chǎn)被分流到原家族之外。這種情況越多，家族財富削減越快。這顯然與家族財富管理傳承的目標：家族傳承、財富永續(xù)相悖。

誤解2，生病或年老時，才需設(shè)立遺囑

人生無常，比如大禹節(jié)水創(chuàng)始人王棟、春雨醫(yī)生創(chuàng)始人張銳、金萊特創(chuàng)始人田疇、小馬奔騰創(chuàng)始人李明。既然事情必須要做，何必非要拖延到最后的時刻。近年來，我們團隊每年都會遇到數(shù)宗要求為重病企業(yè)家設(shè)立律師見證遺囑的項目，但絕大多數(shù)情況，我們只能遺憾拒絕，因為病人往往意識模糊，無法設(shè)立遺囑;還有一些病人，因為處于這個人生特殊時點，心境和觀點變得偏執(zhí)或者異常敏感，今天設(shè)立好遺囑，明天就要求再改，原因是，某個繼承人當晚沒有及時來探望他。所以，頭腦最清醒、格局視野最全面、決策能力最佳的時候，才是設(shè)立遺囑最佳的時期。

其實還有一些特殊事件，是需要同步考慮設(shè)立遺囑的，但很多人都忽略了。這些事件包括：子女結(jié)婚時、再婚時、離婚手續(xù)辦理時。前面說過，法定繼承時，如果繼承人已婚會導致家族財富外流，因此子女結(jié)婚時，哪怕簡單立一份概括性的遺囑，注明由法定繼承人等份繼承自己的全部財產(chǎn)，也是好的;還有再婚時、離婚時，同樣的道理，婚姻會導致財產(chǎn)歸屬發(fā)生變化，也會導致第一順序繼承人發(fā)生變化，所以需要結(jié)合家族財富的傳承目標，綜合考慮和規(guī)劃。

從家族財富管理傳承的角度講，最理想的狀況是，在創(chuàng)造、守護財富的時候，就應(yīng)該以傳富的最終目標來進行規(guī)劃和安排。好比一場接力賽跑，起跑時就知道終點，才能選擇正確的跑道、跑步的節(jié)奏，和調(diào)整好接力棒的方位和握姿。所以，當企業(yè)家們在設(shè)立遺囑的時候，是最能夠全面考量家族未來發(fā)展路徑、企業(yè)發(fā)展目標、財富安排計劃的。這個過程，不僅讓創(chuàng)富守富的計劃更加清晰，也更珍視對二代的培育，還能讓人生更有意義和幸福。

遺囑應(yīng)該這樣設(shè)立

企業(yè)家設(shè)立遺囑前，應(yīng)該先問自己，我的家族財產(chǎn)傳承目標是什么？然后梳理清晰家族財產(chǎn)架構(gòu)和清單，之后根據(jù)家族財富具體每一項資產(chǎn)的情況做不同安排。通常的原則是：

對于全球布局的資產(chǎn)，資產(chǎn)在哪里，就在哪里設(shè)立符合當?shù)胤傻倪z囑;對于具體每一項資產(chǎn)，采用不同的遺囑形式，比如房產(chǎn)可以做公證遺囑，股權(quán)、權(quán)益、模糊資產(chǎn)要做自書或律師見證遺囑，遺囑方案設(shè)定時，務(wù)必充分考量每個繼承人的情況和未來財產(chǎn)以及繼承人變化時的擴展性約定，還要有遺囑執(zhí)行人等相關(guān)考量。

筆者以團隊遺囑設(shè)立法律服務(wù)的標準流程為例，讓企業(yè)家們細致了解遺囑可能涉及的工作。

第一步，私密咨詢：1.溝通當事人基本情況和目標，2.講解遺囑的類型、內(nèi)容、程序、更新、保管、執(zhí)行等相關(guān)法律知識，3.給予遺囑初步方案建議。

第二步，盡職調(diào)查 包括：1.核實當事人身份;2.核查當事人資產(chǎn)權(quán)利資料信息;3.制作當事人《個人/家族大事記》;4.制作當事人<家族關(guān)系圖》;5.制作當事人《公司股權(quán)架構(gòu)圖》;6.制作當事人《財產(chǎn)清單》及附件;7.制作當事人《家庭資產(chǎn)負債表》。

第三步，確定遺囑方案 包括：1.當事人詢問筆錄;2.陪同人員詢問筆錄;3.見證親屬詢問筆錄;4.律師告知遺囑更新、保管、執(zhí)行等;5.簽訂《遺囑方案確認書》。

第四步：制作遺囑文件 包括：1.《遺囑》及附件;2.《愿望清單》;3.《幸福留言》;4.《遺囑履行告知書》;5.《公司章程條款修改建議》;6.《股東協(xié)議修改建議》;7.《股東會召集和決議建議》;8.《意定監(jiān)護協(xié)議建議》;9.《養(yǎng)老協(xié)議建議》。

第五步：民事行為能力鑒定 針對：1.超過60歲以上老人;2.有精神、神經(jīng)、腦部疾病史的人;3.自愿要求進行鑒定的人。

第六步：設(shè)立遺囑 分兩種流程（一）自書和見證遺囑的設(shè)立，包括：1.進入遺囑密室;2.開始錄音錄像;3.立遺囑前個人聲明;4.制作自書/律師見證遺囑;5.出具遺囑見證書。（二）公證遺囑的設(shè)立，包括：1.預(yù)約、準備設(shè)立公證遺囑所需資料;2.協(xié)助赴公證處設(shè)立公證遺囑。

第七步：遺囑更新提示，即律師定期提示當事人進行遺囑更新。

誤解3：設(shè)立公證遺囑最好

遺囑分為五種，口頭遺囑、錄音遺囑、自書遺囑、代書遺囑、公證遺囑。每一種都有其價值和優(yōu)缺點，需要根據(jù)不同場合、情況、局面、形勢來確定最恰當?shù)倪z囑方式。

遺囑真正發(fā)揮功效的時候，立遺囑的人已經(jīng)去世，如何確認這份遺囑是當事人的真實意思，只能通過它是否符合形式要件，即法律規(guī)定的寫法和要求來判斷。符合形式要件的遺囑才真實有效。

口頭遺矚 適用于生命垂危等危急情況，并要求有兩個以上有民事行為能力的、無利害關(guān)系的人見證。緊急情況一旦解除，口頭遺囑立即失效，相當于沒有設(shè)立遺囑。

錄音遺囑 錄制遺囑聲音文件，同時需要兩個以上見證人。建議不會和無法寫字認字的特殊人士使用。錄音與文字對比，文字的流傳性和傳播力更強。

自書遺囑 是最常見最實用的一種遺囑形式。它不需要到什么機關(guān)去備案，只要自己一個人悄悄地寫好，簽好名字和日期就有效了。強調(diào)一下，“自書”是指自己親筆手寫每一個字，包括內(nèi)容、簽名、日期。打印后自己簽字的遺囑，一般不視為自書遺囑，需比照代書遺囑進行認定。自書遺囑的好處是，方便、容易更新。自己隨時再寫一份遺囑，就可以變更原來的遺囑。

代書遺囑 找人代寫遺囑，要求兩個無利害關(guān)系人見證，代書人可作為見證人之一。見證的意思是，見證遺囑設(shè)立，包括書寫、簽字等全過程，并在遺囑文末注明“見證人”及見證人的姓名。

公證遺囑 就是到公證處在公證人員的見證下設(shè)立遺囑。公證遺囑效力最高。即如果同時存在五種遺囑，無論時間順序先后，均以公證遺囑為準。但它也有缺點：一是遺囑更新不方便，如果想撤銷或更新遺囑，只能通過設(shè)立一個新的公證遺囑這一種方式，而有時公證員是不能隨叫隨到的;二是并非所有財產(chǎn)或內(nèi)容，公證處都允許寫入遺囑。比如僅有合同的權(quán)益類資產(chǎn)、沒有產(chǎn)權(quán)證明的房產(chǎn)、代持的股權(quán)等，都無法寫入公證遺囑。

綜上，各種遺囑形式各有優(yōu)劣，取決于立遺囑人的需求，實踐中往往需要多種形式相結(jié)合。

實例：遺囑與其他財富管理工具的協(xié)同配合

遺囑只是財富管理和傳承的工具之一，它同樣不能解決所有問題。與其他工具的完美配合，才能讓它真正發(fā)揮系統(tǒng)聯(lián)動功能。筆者曾經(jīng)接觸過這樣一個案例，企業(yè)家駱總，找我們寫遺囑。最初要求就寫一個概括性的遺囑：財產(chǎn)的四分之一給哥哥，剩下部分給妻子、兒子各二分之一。我跟他解釋了概括性份額遺囑，將來在分割時可能出現(xiàn)的估值、分配等難題。他愣了—下。我叉問他，為什么給哥哥四分之一，難道哥哥比父母還重要？因為他父母健在，哥哥只是公務(wù)員，并未參與過他的公司經(jīng)營。經(jīng)驗告訴我，他背后另有隱情。他猶豫再三，最后終于完整地告知了他的真實狀況和想法。

原來兩年前的一次不謹慎，他有了一個婚外女兒，他真的很喜歡這個女兒，但對女兒的母親非常不放心。所以他希望把財產(chǎn)給哥哥，讓哥哥慢慢轉(zhuǎn)給女兒。至于父母，他平時已經(jīng)給予很多物質(zhì)照顧，就不再安排。而對妻子兒子，他懷有愧疚，所以份額多過女兒。妻子兒子都還不知道他有女兒這件事。

我告訴他，很顯然，這份遺囑被順利履行的概率很低，對妻子而言，知道這種背叛和傷害，卻無法向他宣泄，太殘忍了;另外，對女兒而言，沒有情感溝通的伯伯，真的是最值得依賴和信任的人嗎？萬一哥哥不履行又怎么辦呢7最后，我們幫駱總分層次和目標地解決了問題。

第一，基本保障 底線是無論任何情況下，妻子、兒子、女兒可以維持現(xiàn)在的生活質(zhì)量，孩子可以有寬松的海外教育基金。這部分用國內(nèi)大額保單和海外信托來滿足。女兒的保險和信托為單獨設(shè)立，金額較高。

第二，境內(nèi)財產(chǎn)傳承 主要是房產(chǎn)、股票、代持股權(quán)和一些私募股權(quán)投資。這部分通過遺囑進行分配。不同財產(chǎn)，分設(shè)在不同遺囑中。房產(chǎn)和股票，采用公證遺囑;代持股權(quán)做律師見遺囑，同時讓代持股權(quán)人與駱總補充簽訂了《股權(quán)代持協(xié)議》，約定好繼承人作為實際股權(quán)持有人的權(quán)利義務(wù)，并同步更改公司章程;私募股權(quán)投資等，因為變數(shù)較大，做自書遺囑，方便根據(jù)實際情況隨時進行更新。因已給女兒設(shè)立了大額保單，所以遺囑中未給女兒留有份額。將來萬一女兒情況暴露，再考慮根據(jù)實際情況做遺囑調(diào)整。

第三，境外財產(chǎn)傳承 這些與我們在財產(chǎn)所在地分所的律師協(xié)同完成，分別在當?shù)卦O(shè)立遺囑、保險、信托。這部分資產(chǎn)繼承需要以適合當?shù)胤?、稅?wù)并可順利執(zhí)行為前提。

近些年，遺囑開始與股權(quán)代持協(xié)議、公司章程做了配合，與不同財產(chǎn)管理的法律金融工具做了配合，也與境外的遺囑等工具做了配合。事實上，結(jié)合前文所述我們團隊設(shè)立遺囑法律服務(wù)流程中的內(nèi)容，它還可能與移民、婚姻協(xié)議、意定監(jiān)護協(xié)議等等做配合。因為這些都是家族財富管理傳承系統(tǒng)中必須通盤考量的工具和做法。遺囑，是對企業(yè)、家庭、家人責任的體現(xiàn)和愛護，是對家族財富永續(xù)的規(guī)劃和安排，更是對家族財富管理傳承能力的檢測。