李晶晶

摘 要：所有權(quán)保留是指在移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)的商品交易中，根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，財產(chǎn)所有人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有權(quán)于對方當(dāng)事人，但仍保留其對該財產(chǎn)的所有權(quán)，待對方當(dāng)事人支付一部分或全部價款或完成特定條件時，該財產(chǎn)的所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種法律制度。出賣人的取回權(quán)和買受人的期待權(quán)構(gòu)成了所有權(quán)保留的主要權(quán)利內(nèi)容。作為所有權(quán)制度的一項重要內(nèi)容，本文將重點闡述所有權(quán)保留對第三人的效力問題。

關(guān)鍵詞：所有權(quán) 第三人效力

中圖分類號：F069 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）02（b）-172-04

1 取回權(quán)

取回權(quán)是所有權(quán)保留制度中重要的權(quán)利內(nèi)容，是指在買受人未支付價款或者約定條件未能滿足時，出賣人有權(quán)取回標(biāo)的物。各國立法均予以承認(rèn)。取回權(quán)的法律性質(zhì)是該制度的最基本的問題。學(xué)者們關(guān)于此形成了主要的三類學(xué)說，本文一一分析如下。

（1）解除權(quán)效力說。此說為臺灣學(xué)者林詠榮先生所倡。他認(rèn)為所有權(quán)保留所適用的條件同合同解除條件基本一致，都是違約方違約，守約方催告，違約方不在規(guī)定時限內(nèi)繼續(xù)履行義務(wù)。因此，他認(rèn)為出賣人行使取回權(quán)是所有權(quán)保留條款失去效力和產(chǎn)生了合同解除的法律效力的重要前提。

（2）附法定期限解除權(quán)說。以黃靜嘉學(xué)者為代表，認(rèn)為取回權(quán)是附有法定期間的合同解除權(quán)，在此期間買受人可以行使回贖權(quán)，如果該法定期間已過，買受人仍不回贖，則合同發(fā)生解除效力。同時，在該法定期間內(nèi)，如果買受人請求出賣人再出賣，或出賣人未經(jīng)過回贖期間就將物賣與第三人，客觀上都導(dǎo)致原約定解除，標(biāo)的物重回出賣人手中，買受人償付使用標(biāo)的物的費(fèi)用并賠償損害。

（3）就物求償說。王澤鑒先生認(rèn)為，取回權(quán)制度應(yīng)該是擔(dān)保出賣人權(quán)益的“特別程序”，出賣人的取回權(quán)、買受人的回贖權(quán)、再出賣程序相當(dāng)于強(qiáng)制執(zhí)行中的“查封、撤銷查封以及拍賣程序”。依據(jù)臺灣法律，出賣人可以通過變賣標(biāo)的物受償價金，則此時標(biāo)的物所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移至買受人。

2 對出賣人取回權(quán)法律性質(zhì)爭論的思考

筆者認(rèn)為，取回權(quán)的本質(zhì)在于為出賣人提供一種交易風(fēng)險防范手段，使雙方當(dāng)事人恢復(fù)到合同履行最初狀態(tài)，敦促買受人通過支付價金、行使回贖權(quán)和再出賣請求權(quán)繼續(xù)履行，從而促使雙方按照最初約定順利完成交易。如果回贖期內(nèi)買受人不為回贖，則出賣人可根據(jù)具體情況決定是否解除合同?？梢灾攸c明確以下幾點。

第一，出賣人行使取回權(quán)，并不發(fā)生合同解除的效果。以不過度沖擊合同守信原則為首則，依據(jù)所有權(quán)保留條款，出賣人行使取回權(quán)，目的在于通過重新占有標(biāo)的物而使合同重新回到可以被履行的狀態(tài)，進(jìn)行自我救濟(jì)，而非消滅契約關(guān)系。

第二，合同解除的條件須嚴(yán)格限定。未能按合同約定履行，只是取回權(quán)發(fā)生的條件，并不必然導(dǎo)致合同解除。根據(jù)我國合同法規(guī)定，合同解除至少要同時滿足實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件為債務(wù)人根本違約；形式要件為解除合同的意思表示必須以通知的方式到達(dá)對方。如果貿(mào)然擴(kuò)大合同解除條件范圍，將曲解取回權(quán)制度的作用，危害交易安全。

第三，對于取回標(biāo)的物對合同效力的影響，應(yīng)結(jié)合具體情況分別加以分析。標(biāo)的物被取回后，在一定期間內(nèi)買受人行使回贖權(quán)，則出賣人可通過再出賣程序受讓價款，雙方繼續(xù)合同履行，并不導(dǎo)致合同解除的后果。如果標(biāo)的物被取回后，給出賣人造成巨大損失，比如標(biāo)的物已不能再進(jìn)行出賣，或再出賣成本較高，則出賣人可以解除合同，并可向買受人提出違約賠償。

3 行使的條件

出賣人取回權(quán)的行使將導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到原始狀態(tài)。如果運(yùn)用不當(dāng)將產(chǎn)生惡劣后果，所以必須加以嚴(yán)格限制，避免損及買受人利益。各國對取回權(quán)的行使均規(guī)定了限制條件，一般均為買受人未按照約定履行價金清償義務(wù)，以及其他特別約定義務(wù)。為防止出賣人利益遭到買受人的惡意損害，我國2012年買賣合同司法解釋第35條明確規(guī)定，出賣人在三種情形下可以行使取回權(quán)：“（1）未按約定清償價款的；（2）未按約定完成特定條件的；（3）將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者做出其他不當(dāng)處分的?！睂τ诘谌棗l件，為避免出賣人任意行使取回權(quán)，本文認(rèn)為應(yīng)明確規(guī)定“不當(dāng)處分”的具體適用情形：買受人未經(jīng)出賣人同意擅自轉(zhuǎn)讓或設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)，并現(xiàn)實轉(zhuǎn)移占有，惡意損毀標(biāo)的物等。除此之外，出賣人不可以輕易取回標(biāo)的物，可通過其他物權(quán)救濟(jì)手段進(jìn)行自我保護(hù)。若在出賣人行使取回權(quán)之前，買受人尚未支付價金，則出賣物發(fā)生毀損或滅失，出賣人還可依所有權(quán)要求損害賠償。

4 出賣人取回權(quán)行使的限制

4.1 添附和轉(zhuǎn)售的情形

在現(xiàn)實生活中，買受人取得標(biāo)的物后，可能會對其進(jìn)行添附加工和轉(zhuǎn)售的行為。此時出賣人取回權(quán)應(yīng)如何行使？

英國主要以法院對當(dāng)事人間法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定為準(zhǔn)則，判定出賣人是否可以行使取回權(quán)。一種認(rèn)定為當(dāng)事人之間存在信托關(guān)系，如“羅馬爾帕”案。上訴法院認(rèn)定出賣人為所有權(quán)人，可以取回剩余貨物與已售貨物之收益。另一種是認(rèn)定出賣人享有標(biāo)的物上的擔(dān)保利益，如按揭或債務(wù)負(fù)擔(dān)。法院不承認(rèn)出賣人因所有權(quán)而具備取回權(quán)，只能通過擔(dān)保利益的實現(xiàn)程序來實現(xiàn)其權(quán)益。若出賣人想依據(jù)所有權(quán)保留條款獲得標(biāo)的物轉(zhuǎn)售的收益或添附后的新標(biāo)的物，則司法承認(rèn)出賣人所有權(quán)人地位，可享受轉(zhuǎn)售收益或新標(biāo)的物的擔(dān)保權(quán)益。但仍有例外情形，如：一是雙方事先就添附情形下，對添附后形成的新標(biāo)的物的所有權(quán)作出明確約定的，則出賣人不因此喪失取回權(quán)；二是如果添附并未將標(biāo)的物與其他物品形成不可分割的整體，或混合并未喪失原物的物理特性，則依共有的規(guī)則，出賣人可行使取回權(quán)，這是法律基本規(guī)定；三是如果所有權(quán)保留條款未約定標(biāo)的物轉(zhuǎn)售或添附后所有權(quán)歸屬，若標(biāo)的物被轉(zhuǎn)售，則出賣人無權(quán)取回標(biāo)的物；若發(fā)生添附情形，買受人未失去標(biāo)的物所有，則出賣人仍可以行使取回權(quán)。

本文認(rèn)為，當(dāng)買受人的處分行為直接導(dǎo)致標(biāo)的物發(fā)生添附或轉(zhuǎn)售時，應(yīng)維持出賣人、買受人及第三人各方的利益均衡，既要保護(hù)出賣人不因買受人行為而遭受利益損失，又不允許出賣人通過行使取回權(quán)而獲取超額價值的不當(dāng)利益。此時，擔(dān)保權(quán)益理論、善意取得制度及添附規(guī)則，在此過程中起到了極為重要的指導(dǎo)作用。

具體而言，針對添附的情形，出賣人均可依法取回標(biāo)的物。針對標(biāo)的物被買受人處分而發(fā)生轉(zhuǎn)售的情形，出賣人的取回權(quán)利依照所有權(quán)保留是否登記來進(jìn)行確認(rèn)：標(biāo)的物是不動產(chǎn)或車輛等特殊動產(chǎn)，由于其所有權(quán)移轉(zhuǎn)采登記生效主義，買受人無法擅自實施轉(zhuǎn)讓，無需討論；如果標(biāo)的物是動產(chǎn)，首先看該動產(chǎn)所有權(quán)保留是否已經(jīng)登記，如果登記，則效力優(yōu)先，出賣人可取回；如果沒有經(jīng)過登記，同時又涉及善意第三人，出賣人可享受買受人的收益，或代為取得債權(quán)，但不能行使取回權(quán)，依照善意取得制度，第三人獲得標(biāo)的物所有權(quán)。

4.2 “75%價金比例”之限制

2012年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。其中第36條第1款規(guī)定，“買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款75%以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定是對所有權(quán)保留買賣中出賣人行使取回權(quán)進(jìn)行了限制，目的在于實現(xiàn)出賣人與買受人之間的利益均衡。然而，本文認(rèn)為，該解釋之規(guī)定既與法沖突，又有違利益均衡本意。

第一，與我國現(xiàn)有法律相抵觸。依我國《合同法》第134條之規(guī)定，只要買受人付款未達(dá)約定比例，該標(biāo)的物所有權(quán)就仍由出賣人所有?！逗贤ā窂漠?dāng)事人意思自治原則出發(fā)，允許雙方自行約定取回權(quán)行使受一定價款支付比例限制，在符合約定或法定條件時，出賣人可以行使取回權(quán)。

第二，“75%價金比例限制”破壞了買賣雙方之間的利益均衡，所有權(quán)保留的實用價值被限制。所有權(quán)保留制度的基礎(chǔ)內(nèi)涵是在交付標(biāo)的物后，在價金清償或條件滿足前，出賣人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)。經(jīng)歷上百年的實踐應(yīng)用以及法律修定，始終維持著原有內(nèi)涵。若加以75%價金比例的限制，出賣人要么拋棄所有權(quán)保留；要么要求提供其他擔(dān)保。這對促進(jìn)交易完成反而產(chǎn)生了負(fù)面的影響，也有違立法原意。

同時在實物中，在出賣人并無過錯的情況下，該司法解釋卻限制了其權(quán)利受損時的救濟(jì)途徑。試舉一例，銷售商出賣商品，買方在支付了75%價款后拒絕繼續(xù)履行合同。若銷售商權(quán)衡利弊后選擇繼續(xù)履行合同，向法院起訴要求乙支付價款，并勝訴。在執(zhí)行過程中，假如出現(xiàn)買方除了買賣標(biāo)的物外，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況，賣方的救濟(jì)途徑就被大大限制：一方面，標(biāo)的物所有權(quán)不屬于買方，法院無法處置標(biāo)的物；另一方面，銷售商已經(jīng)喪失取回權(quán)。

5 買受人的期待權(quán)

5.1 買受人期待權(quán)的概念

在所有權(quán)保留法律關(guān)系中，買受人享有所有權(quán)之實際權(quán)能，并于將來某一時點取得所有權(quán)。此時買受人享有期待利益，并因其在法律關(guān)系中的特殊地位而受到法律保護(hù)。該期待利益成為法律意義上的期待權(quán)。

5.2 買受人期待權(quán)的法律性質(zhì)

從某種意義上講，期待權(quán)是取得權(quán)利的權(quán)利。從與基本民事權(quán)利制度相結(jié)合的角度，期待權(quán)所“期待”的對象可以是物權(quán)、債權(quán)或其他種類的權(quán)利。對于買受人期待權(quán)，可以定義為物權(quán)期待權(quán)，具體而言，就是所有權(quán)的期待權(quán)。這種期待權(quán)已經(jīng)取得相當(dāng)于所有權(quán)的法律地位。具體而言：首先，在所有權(quán)保留法律關(guān)系中，自雙方開始履行約定起，讓渡所有權(quán)的過程已經(jīng)開始。此時買受人已開始享有所有權(quán)的幾乎全部權(quán)能，在未來完成合同某一時點，買受人即取得全部所有權(quán)。因此“在正常的履約程序中，買受人的期待權(quán)與所有權(quán)具有同等但不同時的法律地位”。其次，買受人期待權(quán)獲得法律承認(rèn)和有效保護(hù)。買受人在該所有權(quán)保留買賣的法律關(guān)系中具有優(yōu)勢地位，其指向所有權(quán)的意志優(yōu)于其他意志，法律對其特殊地位予以承認(rèn)，并對其期待權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)關(guān)系加以認(rèn)可和保護(hù)，從而使期待權(quán)成為法律意義上的權(quán)利，有效排除相對方和第三人的侵害。

期待權(quán)屬于買受人特有權(quán)利，屬于民法權(quán)利的一種，對之處分理論上并不以出賣人同意為前提。但如果轉(zhuǎn)讓期待權(quán)的同時對標(biāo)的物加以現(xiàn)實地移轉(zhuǎn)占有，僅期待權(quán)轉(zhuǎn)讓成立，標(biāo)的物占有之轉(zhuǎn)移不生效力，除非雙方事先特別約定，否則出賣人可行使取回權(quán)。

6 所有權(quán)保留對第三人之效力

在保留所有權(quán)的交易中，權(quán)利分離結(jié)構(gòu)在實踐中常常引起與第三人的權(quán)利沖突。特別是所有權(quán)保留與第三人的擔(dān)保物權(quán)之間。當(dāng)發(fā)生權(quán)利沖突時，出賣人能否行使取回權(quán)以及如何行使取回權(quán)，涉及到法理公允和權(quán)益平衡，因此成為所有權(quán)保留制度研究中的重要內(nèi)容。以下，本文將對所有權(quán)保留與動產(chǎn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)分別進(jìn)行論述。由于不動產(chǎn)變動采取登記要件主義，在此不復(fù)贅言。

6.1 已設(shè)抵押的動產(chǎn)上出賣人再設(shè)立所有權(quán)保留

由于抵押并不需要轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有，往往存在出賣人將設(shè)有抵押權(quán)的擔(dān)保物將之進(jìn)行所有權(quán)保留買賣的情形。這種處分行為能否為法所許，各國立法對此有著截然不同的態(tài)度。

據(jù)我國《擔(dān)保法》第49條第1款，我國法律有條件地承認(rèn)可以對已登記抵押標(biāo)的物再進(jìn)行所有權(quán)保留買賣，但買賣時出賣人須通知抵押權(quán)人并告知受讓人該抵押事實。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱擔(dān)保法解釋）甚至不再要求抵押人必須履行通知義務(wù)。這表明抵押權(quán)的對世性在我國法律中已經(jīng)被傾向于承認(rèn)，抵押權(quán)被賦予了追及效力，不再限制抵押人對抵押物的處分權(quán)。

由于動產(chǎn)抵押在公示方面的先天缺陷，為了不損害善意第三人的利益，擔(dān)保法解釋仍然規(guī)定未經(jīng)登記的抵押不能對抗受讓人。遺憾的是，《物權(quán)法》否定了擔(dān)保法解釋采取的立場，再次“禁止抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物”。這里存在著立法未解決的問題：如果抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓，則其通過何種途徑保護(hù)自己的利益？如果未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物，效力應(yīng)如何認(rèn)定？這些問題成為立法懸而未決的疑問。

本文認(rèn)為，我國擔(dān)保法解釋的規(guī)定較為合理，《物權(quán)法》則對出賣人處分進(jìn)行了過分限制。針對動產(chǎn)抵押是否登記，對取回權(quán)行使分析如下。

（1）動產(chǎn)抵押已經(jīng)登記的，應(yīng)當(dāng)允許出賣人設(shè)定所有權(quán)保留。抵押權(quán)追及效力使得抵押登記具有對抗效力，即抵押權(quán)優(yōu)先于買受人的利益。抵押權(quán)人利益未清償?shù)?，仍可以實行抵押?quán)。雖然抵押權(quán)人效力優(yōu)先，但若隨時讓出賣人行使取回權(quán)，又會損害買受人的權(quán)利，從而造成新的權(quán)利保護(hù)的不平衡。因此，本文建議，應(yīng)在一定條件下限制出賣人行使取回權(quán)。例如，法律、司法解釋應(yīng)加以規(guī)定，已設(shè)立抵押之動產(chǎn)，如再進(jìn)行所有權(quán)保留買賣，抵押人應(yīng)征得抵押權(quán)人同意，或與買受人簽訂為抵押權(quán)人利益的代為清償條款。這樣，既有利于保護(hù)抵押權(quán)人利益，又能夠充分發(fā)揮標(biāo)的物財產(chǎn)價值，調(diào)整社會資源配置。

（2）動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記的，盡管抵押權(quán)有效，卻無法對抗善意第三人。買受人期待權(quán)可以對抗抵押權(quán)。唯有出賣人實現(xiàn)其價金債權(quán)后，抵押權(quán)人可在物上代位情形下實現(xiàn)其抵押權(quán)。此時，出賣人不能為實現(xiàn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)而對買受人任意行使取回權(quán)。

6.2 在保留所有權(quán)的標(biāo)的物上買受人再設(shè)定動產(chǎn)抵押的情形

我國法律關(guān)于該情形未明確規(guī)定。該問題試以一例說明：湖北數(shù)控公司于2007年7月向上海機(jī)電公司購買數(shù)控液壓設(shè)備（以下稱“訴爭設(shè)備”）10臺，貨款為122萬。上海機(jī)電公司預(yù)付30萬貨款后，湖北數(shù)控發(fā)貨，雙方約定了所有權(quán)保留條款，即余款在貨到后三個月內(nèi)付清；貨款付清前，訴爭設(shè)備所有權(quán)保留。然而，湖北數(shù)控公司在上海機(jī)電公司僅支付10萬元的情況下就將設(shè)備及發(fā)票交付給上海機(jī)電公司，機(jī)電公司卻沒有支付余下貨款。2007年12月，上述設(shè)備被上海機(jī)電公司抵押給銀行，貸款80萬并進(jìn)行了抵押登記。2008年5月，上海機(jī)電公司因未能按時還貸被銀行起訴，要求對抵押物實現(xiàn)抵押權(quán)。湖北數(shù)控公司知情后，以有獨立請求權(quán)的第三人的身份要求返還設(shè)備。

本案焦點在于如何取舍出賣人的所有權(quán)保留和善意第三人的動產(chǎn)抵押權(quán)，是支持銀行抵押權(quán)還是支持湖北數(shù)控公司所有權(quán)保留。主要形成了兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為銀行抵押權(quán)無效。按照買賣合同中的所有權(quán)保留條款，訴爭設(shè)備的所有權(quán)仍然屬湖北數(shù)控公司，上海機(jī)電公司無權(quán)將訴爭設(shè)備抵押銀行。贊同此觀點的學(xué)者認(rèn)為，買受人期待權(quán)區(qū)別于其所有權(quán)，買受人在期待權(quán)上面設(shè)定抵押應(yīng)為無效行為，出賣人可以行使取回權(quán)。也有學(xué)者指出，買受人在保留標(biāo)的物上進(jìn)行抵押處分，屬于效力待定行為，依據(jù)未來買受人期待權(quán)能否轉(zhuǎn)化為所有權(quán)而定。第二種觀點認(rèn)為，湖北數(shù)控公司在設(shè)定所有權(quán)保留后，對此未進(jìn)行公示，銀行在沒有任何過錯情況下取得訴爭設(shè)備抵押權(quán)，屬第三人的善意取得，應(yīng)該保護(hù)。筆者贊同第二種觀點，在三方法律關(guān)系中，是否適用善意取得制度是決定第三人抵押權(quán)是否有效的關(guān)鍵。在此案中，銀行為善意第三人，抵押合同有效，可以獲得抵押權(quán)。

首先，所有權(quán)保留作為物的擔(dān)保，與抵押權(quán)同樣具有擔(dān)保屬性，并無優(yōu)先劣后順序之分。

其次，如前所述，所有權(quán)保留應(yīng)予以公示，否則不得對抗第三人。本案中訴爭設(shè)備屬動產(chǎn)，其所有權(quán)公示方式為占有。然而在所有權(quán)保留的買賣合同中，由于實際占有訴爭設(shè)備的是上海機(jī)電公司，真實享有所有權(quán)的湖北數(shù)控公司必須以更高效力，至少是同等效力的公示方式，使當(dāng)事人之外的第三人知曉，使第三人能夠直接從外部認(rèn)識到所有權(quán)的歸屬，從而使所有權(quán)關(guān)系透明化，以此來控制風(fēng)險，這樣才能對抗善意第三人的抵押權(quán)。

再次，湖北數(shù)控公司未對所有權(quán)保留進(jìn)行公示，銀行善意取得抵押權(quán)。本案中湖北數(shù)控公司約定所有權(quán)保留后，沒有謹(jǐn)慎行事，既沒有到工商管理機(jī)關(guān)登記，也未盡合理注意義務(wù)，致使上海機(jī)電公司有機(jī)可乘。

最后，不保護(hù)銀行善意取得的抵押權(quán)，有悖誠實信用原則。本案中銀行設(shè)定抵押擔(dān)保并辦理了抵押登記，不知道也不可能知道上海機(jī)電公司不享有訴爭設(shè)備所有權(quán)，并無任何過錯。根據(jù)公信原則，即使公示表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)與真實狀態(tài)不相符，法律也應(yīng)當(dāng)保護(hù)因信賴該公示而從事的交易，否則公示效力蕩然無存，整個社會將陷入信用危機(jī)。

通過案例分析，可知在第三人善意取得抵押權(quán)時，出賣人行使取回權(quán)受到限制，具體總結(jié)如下。

（1）如果所有權(quán)保留未登記，動產(chǎn)抵押已登記。根據(jù)上述2012年《買賣合同司法解釋》第36條，第三人依據(jù)善意取得制度取得抵押權(quán)。在這種情況下，出賣人不能行使取回權(quán)。

（2）如果所有權(quán)保留已登記，則應(yīng)區(qū)別動產(chǎn)標(biāo)的物的性質(zhì)。如出賣人自己生產(chǎn)產(chǎn)品，抵押權(quán)人應(yīng)知道出賣人以保留買賣方式出賣物品屬商業(yè)慣例。一般情形下，抵押權(quán)人應(yīng)盡調(diào)查注意之義務(wù)，善意取得抵押權(quán)的可能不大。

（3）如果所有權(quán)保留和動產(chǎn)抵押均未經(jīng)過登記，可以參照擔(dān)保法關(guān)于在先權(quán)利優(yōu)于在后權(quán)利的權(quán)利順位思想，所有權(quán)保留的效力優(yōu)先，出賣人可以行使取回權(quán)。

7 由于交付是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立的必要條件，同樣所有權(quán)保留也必須以交付標(biāo)的物為條件

因此，應(yīng)不會出現(xiàn)出賣人在已設(shè)立質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物上再進(jìn)行所有權(quán)保留的情況。而在保留標(biāo)的物上再設(shè)立質(zhì)權(quán)的情形中，由于出賣人將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)給買受人占有后，通?；静豢赡茉俪鲑|(zhì)給第三人。因此，在此僅討論買受人再為處分的情形。

在大陸法系，多數(shù)國家維護(hù)出賣人的立場，如德國、臺灣，認(rèn)為買受人的處分行為如果危害了出賣人利益，則出賣人可以行使取回權(quán)。

我國2012年買賣合同司法解釋第36條第2款規(guī)定：“在本解釋第35條第1款第（3）項情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第106條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。”從而確立了質(zhì)權(quán)善意取得優(yōu)先于所有權(quán)保留的規(guī)范。

本文認(rèn)為，我國上述司法解釋之規(guī)定相對合理。在所有權(quán)保留買賣中，尤其是所有權(quán)保留未經(jīng)登記的情形下，由于買受人實際占有質(zhì)物的表象，善意第三人往往不知標(biāo)的物實際權(quán)屬，而有理由相信買受人為所有人。如果完全否定第三人質(zhì)權(quán)善意取得，將對質(zhì)權(quán)人不公平，有違交易安全。

下文將在所有權(quán)保留登記與否的情形下，具體分析出賣人是否可以行使取回權(quán)。

（1）所有權(quán)保留未經(jīng)過登記，質(zhì)權(quán)己經(jīng)登記。登記動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)于未登記的所有權(quán)保留。此時質(zhì)權(quán)人可善意取得質(zhì)權(quán)，出賣人不能取回標(biāo)的物。上述司法解釋即為此意。

（2）所有權(quán)保留已登記。基于登記公示的對外公信力，第三人不能認(rèn)定為有善意，質(zhì)權(quán)無效。出賣人可行使取回權(quán)。

（3）所有權(quán)保留和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)均未經(jīng)過登記的情形下，可以參照擔(dān)保法關(guān)于在先權(quán)利優(yōu)于在后權(quán)利的權(quán)利順位思想，所有權(quán)保留的效力應(yīng)優(yōu)于質(zhì)權(quán)的效力。出賣人可以行使取回權(quán)。

8 所有權(quán)與留置權(quán)的沖突

所有權(quán)保留買賣中，可能發(fā)生兩種與留置權(quán)相沖突的情形：一是標(biāo)的物發(fā)生留置后，留置權(quán)人再為所有權(quán)保留；二是保留所有權(quán)的標(biāo)的物因運(yùn)輸、保管、修繕等情況而為第三人留置占有。上述兩種情況，出賣人取回權(quán)的行使均受到留置權(quán)的限制，具體分析如下。

（1）留置權(quán)發(fā)生在前，所有權(quán)保留買賣在后。理論上，留置權(quán)人只有在一定期限內(nèi)要求債務(wù)人清償債務(wù)，逾期可以就實現(xiàn)留置權(quán)的權(quán)利，而沒有對留置物進(jìn)行處分的權(quán)利。該處分屬于無權(quán)處分。但現(xiàn)實中可能會出現(xiàn)此種情形，留置權(quán)人將留置物進(jìn)行附條件買賣，此時，善意買受人能否取得標(biāo)的物期待權(quán)，并在條件滿足時取得標(biāo)的物所有權(quán)？本文認(rèn)為，答案是肯定的。因為從利益衡量的角度，所有權(quán)人本可以通過償還債務(wù)或提供其他擔(dān)保的方式使標(biāo)的物脫離留置，但他并沒有，顯然其行為是有過錯的。善意買受人如想防止交易風(fēng)險，就要進(jìn)行調(diào)查了解，增加交易成本，這有失公允且違背交易迅捷原則。因此，善意買受人的合理期待應(yīng)受到法律保護(hù)，留置權(quán)可以對抗所有權(quán)人對標(biāo)的物的物權(quán)追及。

（2）在所有權(quán)保留的標(biāo)的物上設(shè)立留置權(quán)。本文認(rèn)為，留置權(quán)本身就是為保障留置權(quán)人的債權(quán)而賦予其最優(yōu)效力，可對抗所有權(quán)人和其他權(quán)利人在標(biāo)的物上設(shè)定的一切擔(dān)保物權(quán)，在債務(wù)清償前，所有權(quán)人和其他權(quán)利人均無權(quán)取回標(biāo)的物。如果否認(rèn)留置權(quán)人這種最優(yōu)效力，留置權(quán)也就蕩然無存，失去了其獨立法律制度的意義。而且，留置權(quán)以占有為基礎(chǔ)要件，如果任所有權(quán)人行使取回權(quán)，將產(chǎn)生權(quán)利之間的無序沖突，否定留置權(quán)的存在基礎(chǔ)。因此，從維護(hù)交易安全的立場上，應(yīng)肯定留置權(quán)優(yōu)于所有權(quán)保留的效力。

參考文獻(xiàn)

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