王曉曉

摘 要：作為國際投資協(xié)定的核心條款之一，公平公正待遇條款幾乎存在于所有的國際投資協(xié)定中。囿于該條款規(guī)定的模糊性，仲裁庭往往對其作出擴大解釋，以保護投資者利益，所以國際投資爭端仲裁實踐中，公平公正待遇條款幾乎到了無案不涉的程度，這嚴重損害了東道國對外資的規(guī)制權。鑒于此，歐盟在其最近參與的國際投資協(xié)定中對公平公正待遇條款作出了一些澄清和革新，以求平衡投資者權益和東道國主權利益。

關鍵詞：公平公正待遇 習慣國際法 最低待遇標準

中圖分類號：F069 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）02（b）-180-02

1 問題的提出

作為當下世界經濟有力的加速器，外國直接投資正在國際舞臺發(fā)揮著促進經濟交流發(fā)展的重要作用。與之對應，國際投資法的重要性也日益凸顯，作為其重要組成部分的國際投資協(xié)定（以下簡稱IIAs）更是逐年增多。目前絕大部分IIAs都要求對外國投資者提供公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment，以下簡稱FET）。但其規(guī)定卻極為模糊，所以投資者在起訴東道國時總會提出該條款，確保在其他條款無法適用時，仍能為自己的訴求找到合理依據。同時，為迎合投資政策要有利于促進投資自由化的趨勢，多數仲裁庭又會對FET條款作出擴大性解釋，傾向于保護投資者利益。這促使各國尋求一個更加合理的策略，來平衡東道國和投資者權益。

2015年歐盟簽署的《全面經濟貿易協(xié)定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，以下簡稱CETA）及其關于《跨大西洋貿易與投資伙伴關系》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下簡稱TTIP）草案對FET條款作出了革新，反映了世界各國對FET條款修訂的訴求。且慮及歐盟領先的經濟地位，其綜合性IIAs政策的實施勢必對國際投資法的發(fā)展產生深遠的影響，所以本文將在分析傳統(tǒng)IIAs中FET條款文本的基礎上，以上述兩協(xié)定為例剖析該條款的發(fā)展方向，并分析中國在FET條款方面的實際做法和未來應有的態(tài)度。

2 公平公正待遇的歷史實踐

2.1 國際投資協(xié)定文本

FET源于1948年國際貿易組織的《哈瓦那憲章》，其后多個國際文件中予以確認，大量現行有效的多邊協(xié)定亦包含此條款，如《北美自由貿易協(xié)定》（以下簡稱NAFTA）《能源憲章條約》等，FET條款也是雙邊投資協(xié)定（以下簡稱BITs）的重要條款之一。

縱觀條約文本，FET并無明確定義。首先，FET條款規(guī)定模糊不清，雖給出“公平、公正”兩個標準，卻未進一步界定，就導致條款含義廣泛，無所不包，援引率極高。其次，FET條款表述不一，一些直接表述為“公平公正待遇”，有些則與國際習慣法及最低待遇標準相聯(lián)。這就導致第三個問題的出現，即FET條款的地位問題，FET是否具有獨立地位？

以往IIAs未明確FET的獨立地位，而是通過仲裁庭的適用和解釋確定，但仲裁庭意見并不統(tǒng)一。為避免適用分歧，各國作出了一定努力，如2001年NAFTA自由貿易委員會發(fā)布說明，把FET及充分安全與保護限定在習慣國際法的最低待遇標準上。這種做法在很大程度上縮小了FET的適用范圍，因為證明違反國際法上的最低待遇標準非常困難。但這一權威解釋，發(fā)展于NAFTA文本，用于解釋其他條款的實用性是非常有限的，這并沒有解決FET實踐中的混亂現狀。

2.2 仲裁庭實踐

FET條款語義的高度抽象性，為仲裁庭不斷注入更為抽象的考量要素提供了空間和機會，所以其解釋也是多元化和碎片化的。許多仲裁庭試圖對FET作出詳盡說明，其中最全面的是Tecmed案，仲裁庭認為其必須自主解釋公平公正的概念，應考慮該概念的通常含義、國際法及善意原則，FET需符合投資者的合理期待。MTD訴智利案中，仲裁庭也依據采用了這一標準，但該案特別委員會卻對這一裁決依賴Tecmed標準的做法提出了批判，認為Tecmed案仲裁庭公然依賴外商投資者的期待作為東道國義務來源的做法是值得商榷的。

此外關于FET條款的地位也是眾說紛紜。SD Myers訴加拿大案仲裁庭直接將違反國民待遇條款認定為違反了FET條款。Metalclad訴墨西哥案仲裁庭則認定違反了NAFTA的透明度目標，就違反了FET義務。至于FET與習慣國際法最低待遇標準的關系，NAFTA仲裁庭往往會接受自由貿易委員會所做的解釋，將FET解釋為習慣國際法的最低待遇標準，其他仲裁庭則可能基于自身角度作出不同解釋，可見仲裁庭在解釋FET條款時態(tài)度迥異，FET從未有統(tǒng)一的適用標準。

2.3 中國關于公平公正待遇的實踐

中國早期簽署的投資協(xié)定中，FET條款大多是簡單概括的規(guī)定，含義模糊，措辭不一。近幾年則逐漸呈明確化趨勢，自2008年中國與新西蘭自由貿易協(xié)定（以下簡稱FTA）明確提出依據國際法給予他方投資者投資公平公正待遇，在內容上規(guī)定投資者不會受到執(zhí)法不公或司法拒絕的待遇以來，其后中國多個IIAs作出了類似規(guī)定?？梢?，中國新近簽署的IIAs中，FET已具有一定的明確性。但由于條約未對習慣國際法標準作出規(guī)定，加之仲裁庭常從有利于投資者利益的角度解釋，所以FET條款仍頻頻被投資者用作索賠依據。

對于FET條款的獨立性，中國和新西蘭FTA，中國與加拿大BIT均規(guī)定對本協(xié)定其他條款或者對其他國際協(xié)定的違反并不必然導致對本條款的違反，從文本上確立了FET的獨立地位。但中日韓投資協(xié)定并未將FET和其他條款作出絕對區(qū)分，仍然為投資者依據其他條約的條款起訴留下了空間。

可見，近年來中國的IIAs雖然對FET地位作了一定明晰，但并未對FET標準的內容和要素進行界定。而且我國未在BITs中對FET的解釋方法進行規(guī)定，一旦發(fā)生爭議，將由國際仲裁庭進行解釋，我國必然無法對案件審理進行約束和引導，也就無法保證我國在投資領域的國家監(jiān)管權。

3 公平公正待遇的發(fā)展與革新

FET條款的文義分歧導致裁決沖突，裁決沖突又強化了文義分歧，二者相互作用，造成了依據FET條款濫訴和投資條約可預見性降低等一系列風險，諸多國家已嘗試對FET文本作出修訂，厘清FET的范圍。整體上，FET改革途徑有三種，一是進一步限定習慣國際法的證明方式，要求必須考查國家實踐和法律確信；二是進一步明確澄清FET的具體內容，對FET義務的性質和特征作出一般性界定；三是進一步嚴格限制最惠國待遇條款的適用范圍，達到限制FET義務范圍的效果。

然習慣國際法的認定是存在爭議的，所以途徑一并不能有效限制FET標準的寬泛解釋。最惠國待遇適用范圍的限制固然可以限定FET的適用范圍，但并不能從根本上明確其內涵。為此，CETA和TTIP采用了借條約或條約授權的解釋性聲明澄清FET內容的改革途徑。

CETA和TTIP草案以基本相同的用語對投資者及其投資的待遇進行了界定，首先要求各締約方均應給予其領土內另一締約方的投資及其投資者公平公正待遇以及充分保護和安全，且只有條文明確列舉的6種特定行為才會違反公平公正待遇。這里沒有采?。晳T）國際法或（習慣國際法）最低待遇標準的表述，直接在獨立的FET術語下作出排他性列舉，將待遇的內涵和外延封閉化。同時明確對本協(xié)定另一條款或其他任何國際條約的違反不構對本條款的違反，將FET和國民待遇、最惠國待遇等實體義務區(qū)分開來，確保FET條款的獨立性，減少濫用的可能性。

此外，條文幾乎將迄今為止仲裁實踐所認定的FET內容要素都包括在內，如拒絕司法、正當程序、透明度、專斷性、歧視性、善意等。值得注意的是，此兩協(xié)定下，FET的內容不是一成不變的，締約雙方日后可根據雙方合意進行更改。它創(chuàng)設了隨著現實需求和發(fā)展不斷演進的動態(tài)調整機制，為雙方預設了未來的談判機會，并將FET內容進一步解釋和調整的權利掌控在締約方而非仲裁庭手中，以防仲裁庭對FET內涵作出寬泛解釋，彌補以往IIAs的不足之處。

概言之，歐盟最新投資協(xié)定下的FET內容更加明確具體，將實踐過程中遇到的種種問題均予以解答，通過封閉式列舉的方式，將FET義務內容予以確定，避免給仲裁庭過度的自由裁量權。同時，將FET條款的解釋權把握在國家手中，做到雙重保障，確保國家對公共政策進行規(guī)制的權力。

4 對中國的啟示

現階段中美BIT、中歐BIT、區(qū)域全面經濟伙伴關系（RCEP）等多個協(xié)定尚處于談判階段，中國印度等自貿區(qū)也在籌備研究中，這些工作必會涉及投資事項的安排問題，必然涵蓋對外國投資者及其投資的待遇問題，其中FET的問題尤為關鍵。

此外，伴隨“一帶一路”倡議的推行，中國必將在全球資本流動格局中占據重要地位，我國對外投資必然不斷向新領域拓展。然他國國際投資規(guī)制措施也正變得紛繁復雜，這種日益復雜化的國際投資環(huán)境，對我國IIAs提出了新要求，中國必須謹慎對待IIAs簽署工作，克服FET文本在結構、立法技術及適用方法上的不足，準確把握我國各投資領域出現的FET新情況、新問題，在保證條約規(guī)則具體化和精細化的同時，為應對龐雜化的投資管理措施留有空間，努力實現條約規(guī)范確定性與靈活性的統(tǒng)一。

所以，我國需要探求更加切實可行的改革路徑，走出當下FET條款的方法困境。歐盟最新國際投資協(xié)定給出了較好的示范，考慮到歐盟經濟地位和國際話語權的影響，該種規(guī)定很可能成為未來FET條款的主流，故中國或可借鑒歐盟的做法，在以后簽署的IIAs中采取前述封閉式列舉具體義務輔之締約方將來協(xié)商發(fā)展FET義項的靈活安排方式，以充分實現FET條款的確定性、可預測性和平衡性目標，增強國際投資仲裁裁決的一致性和東道國行為后果的可預見性，有效兼顧投資者利益和東道國主權。

參考文獻

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