唐亮 陳文殊

摘 要 按照特許經(jīng)營權(quán)授予的主體，特許經(jīng)營權(quán)可以分為“公共部門授予的特許經(jīng)營權(quán)”和“私人部門授予的特許經(jīng)營權(quán)”兩種類別。本文以污水處理行業(yè)為例，對污水處理行業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)進行了分析，認(rèn)為其本質(zhì)是特許權(quán)人與被特許人之間以授予特許經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)通過合同關(guān)系確定雙方權(quán)利義務(wù)的法律關(guān)系集合，屬于一種新型的用益物權(quán)，具有獨立性、壟斷性和有限性的特征。

關(guān)鍵詞 特許經(jīng)營 特許經(jīng)營權(quán) 用益物權(quán)

作者簡介：唐亮，中核新能源投資有限公司，研究方向：物權(quán)法、經(jīng)濟法；陳文殊，中核新能源投資有限公司，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.6 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.158

特許經(jīng)營制度的產(chǎn)生，起源于西方特許權(quán)制度，在引入中國后得到了社會的廣泛認(rèn)可，但對特許經(jīng)營權(quán)的理論研究和立法相對滯后，也給實踐中特許經(jīng)營制度的運用帶來一定的不便。

一、特許經(jīng)營權(quán)的概念

按照特許經(jīng)營權(quán)授予的主體，特許經(jīng)營權(quán)可以分為“公共部門授予的特許經(jīng)營權(quán)”和“私人部門授予的特許經(jīng)營權(quán)”兩種類別。

我國《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》將特許經(jīng)營定義為：政府通過競爭方式依法授權(quán)社會資本方，明確雙方權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險分擔(dān)機制，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。按照該方式取得的特許經(jīng)營權(quán)一般認(rèn)為是公共部門授予的特許經(jīng)營權(quán)，污水處理特許經(jīng)營權(quán)即屬此類。

而《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》則規(guī)定：擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（特許人），可以以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（被特許人）使用，并向被特許人收取特許經(jīng)營費用。按照該方式取得的特許經(jīng)營權(quán)可以稱之為私人部門授予的特許經(jīng)營權(quán)。

從上述法律法規(guī)對特許經(jīng)營權(quán)的定義中可以看出，無論是“公共部門授予的特許經(jīng)營權(quán)”還是“私人部門授予的特許經(jīng)營權(quán)”，特許經(jīng)營的本質(zhì)是特許人與被特許人之間通過合同關(guān)系確定的，以授權(quán)特許經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)，確定雙方權(quán)利義務(wù)的一攬子法律關(guān)系的集合。

二、污水處理特許經(jīng)營的運作模式

污水處理行業(yè)是典型的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，其特許經(jīng)營有多種形式，但大體可以分為存量項目、新建項目兩類進行區(qū)分。

（一）存量項目

存量項目即政府已經(jīng)建成污水處理廠，并通過競爭方式確定特許經(jīng)營權(quán)人的項目。對于存量項目，目前實踐中一般采用移交、經(jīng)營、移交（TOT），改造、經(jīng)營、移交（ROT），租賃、經(jīng)營、移交（LOT）等模式。對于存量項目的特許經(jīng)營，政府通過出售建成污水處理廠的特許經(jīng)營權(quán)，取得特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓費；特許經(jīng)營權(quán)人通過支付特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓費取得特許經(jīng)營權(quán)，并在經(jīng)營過程中收回投資、取得合理回報。

（二）新建項目

對于新建項目，即政府計劃新建污水處理廠項目，最典型的特許經(jīng)營方式是BOT模式，即建設(shè)、經(jīng)營、移交。

BOT模式一般是指，政府授予由社會資本方組建的項目公司一定期限的特許經(jīng)營權(quán)利，由項目公司對基礎(chǔ)設(shè)施項目進行籌資建設(shè)，并在約定的期限內(nèi)對其進行經(jīng)營管理，通過項目經(jīng)營收回成本和獲取投資回報；特許經(jīng)營期滿后，項目公司將項目設(shè)施無償轉(zhuǎn)讓給政府。實踐中還存在一些BOT模式的變種，如建設(shè)、移交、運營（BTO），建設(shè)、租賃、移交（BLT）等。

三、污水處理特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)

關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，國內(nèi)有許多學(xué)者提出了不同觀點。例如有人認(rèn)為，特許經(jīng)營權(quán)是一種新型知識產(chǎn)權(quán)或特殊形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)；也有學(xué)者提出，“特許經(jīng)營合同的標(biāo)的—特許經(jīng)營權(quán)，是一種特殊形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)，不僅包括商標(biāo)、商號、專利、技術(shù)秘密、經(jīng)營訣竅等無形財產(chǎn)，還包括一整套經(jīng)營體系，如營業(yè)場所布置、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、財務(wù)管理、服務(wù)守則、廣告宣傳以及產(chǎn)品銷售，產(chǎn)品設(shè)計和產(chǎn)品質(zhì)量等多方面的內(nèi)容”；還有學(xué)者認(rèn)為特許經(jīng)營權(quán)是一項獨立的財產(chǎn)權(quán)，是權(quán)利人對其所獲得的經(jīng)營資格或能力的支配權(quán)；另外一些學(xué)者認(rèn)為，特許經(jīng)營權(quán)具有類似于物權(quán)的性質(zhì)，它不僅是一種財產(chǎn)權(quán)，還是一種準(zhǔn)物權(quán)。

筆者認(rèn)為特許經(jīng)營權(quán)，特別是污水處理特許經(jīng)營權(quán)，是在對污水處理廠資產(chǎn)的占有的前提下，使用和經(jīng)營污水處理廠資產(chǎn)并取得合理回報的過程，其權(quán)能屬性涵蓋了所有權(quán)的占有、使用、收益權(quán)能，具備典型的物權(quán)性質(zhì)；但同時特許經(jīng)營權(quán)人一般不具備對污水處理廠資產(chǎn)的所有權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為準(zhǔn)物權(quán)中的用益物權(quán)。

我國《物權(quán)法》第117條明確規(guī)定，用益物權(quán)是指，非財產(chǎn)所有權(quán)人對他人所有的物進行占有、使用以及收益的權(quán)利。用益物權(quán)是一種獨立物權(quán)，將所有權(quán)與其部分權(quán)能相分離，從法律性質(zhì)角度屬他物權(quán)，其客體是他人之物，其權(quán)利獨立存在。

（一）污水處理特許經(jīng)營權(quán)的權(quán)能

對于污水處理行業(yè)，無論是存量項目還是增量項目，其特許經(jīng)營的前提是以對污水處理廠資產(chǎn)實際占有為前提；同時，污水處理特許經(jīng)營權(quán)人有權(quán)對占有的污水處理廠資產(chǎn)進行經(jīng)營和使用，并通過政府支付的污水處理服務(wù)費持續(xù)獲得收益，以收回特許經(jīng)營權(quán)人的投資并獲得相應(yīng)回報。

從上述意義上講，污水處理特許經(jīng)營權(quán)人實際取得了政府所有的污水處理廠資產(chǎn)的占有、使用、收益的權(quán)能。但與一般用益物權(quán)相比，污水處理特許經(jīng)營權(quán)人同時對污水處理廠資產(chǎn)具備一定的處分權(quán)，例如在特許經(jīng)營期內(nèi)對污水處理廠資產(chǎn)的更新或重置等。

（二） 污水處理特許經(jīng)營權(quán)的特征

污水處理特許經(jīng)營權(quán)作為一項新型的用益物權(quán)，在滿足政府對社會公共資產(chǎn)合理配置的條件下，同時還要兼顧污水處理行業(yè)的生態(tài)性和公益性，體現(xiàn)出如下特征：

1.權(quán)利的獨立性。權(quán)利獨立是物權(quán)法定原則的基本體現(xiàn)，污水處理特許經(jīng)營權(quán)的授予，是基于《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，由政府通過公開競爭手段，以特許經(jīng)營合同形式確定下來的，對污水處理資產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)，是特許經(jīng)營權(quán)人享有的一項獨立財產(chǎn)權(quán)利。

2.權(quán)利的壟斷性。為保證投資人的合法權(quán)益，同時一個區(qū)域內(nèi)污水的總量是有限的，從有利于資源的合理配置角度出發(fā)，污水處理特許經(jīng)營權(quán)在授權(quán)時一般會設(shè)定一定地域范圍，并約定在該地域范圍內(nèi)，政府不再新建同樣的污水處理設(shè)施。因此，污水處理特許經(jīng)營權(quán)具備一定的地域壟斷性。

3.權(quán)利的有限性。污水處理行業(yè)是典型的生態(tài)和公益事業(yè)，具有生態(tài)價值和環(huán)境公益屬性，為平衡污水處理特許經(jīng)營權(quán)人的經(jīng)濟私益與社會公共利益，物權(quán)法和環(huán)境法律以及特許經(jīng)營合同中均對污水處理特許經(jīng)營權(quán)的取得和行使施加很多限制，使得污水處理特許經(jīng)營權(quán)具有明顯的有限性。比如《物權(quán)法》規(guī)定，用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定；《特許經(jīng)營合同》中一般會約定政府對影響公共利益的重大事項有介入權(quán)或一票否決權(quán)等。

四、結(jié)語

污水處理特許經(jīng)營權(quán)作為新型權(quán)利的一種，它產(chǎn)生于政府對特許權(quán)人的行政授權(quán)，這一授權(quán)以特許權(quán)合同的方式表現(xiàn)出來，同時又衍生出很多關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，是典型的“一攬子”權(quán)利。準(zhǔn)確定位污水處理特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，是定紛止?fàn)?，理清政府、特許經(jīng)營權(quán)人及其他第三人之間法律關(guān)系的前提，不論從立法還是權(quán)利的運行與救濟來說，都具有重大的現(xiàn)實意義。

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