摘 要 建筑業(yè)與國民經(jīng)濟的發(fā)展密切相關(guān)，隨著城鎮(zhèn)化進程的推進，客觀上促進了建筑業(yè)的發(fā)展。近年來我國在建設(shè)工程方面的立法也在逐步完善中，在調(diào)整、規(guī)范建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任方面發(fā)揮了積極的作用。但是由于缺乏有效監(jiān)督，我國建筑市場的管理秩序總體來講比較混亂，出現(xiàn)了偷工減料，拖欠工程款及農(nóng)民工工資等社會問題。本文概括了規(guī)范建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的法律規(guī)范存在滯后性，存在法律規(guī)范上的空白，從法律責(zé)任的主體、法律責(zé)任的內(nèi)容、法律責(zé)任的形式三個方面進行了分析，并在此基礎(chǔ)上提出了司法建議，以期促進建設(shè)工程施工合同的履行走上法制化軌道。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 施工合同 法律責(zé)任

作者簡介：陳岳榮，浙江萬申佳律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.6 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.142

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及城市化進程的加快，以房地產(chǎn)為代表的建筑行業(yè)迅速發(fā)展，不僅拉動了經(jīng)濟的增長，也擴大了就業(yè)，改善他們的生活，發(fā)揮了積極作用。建筑業(yè)需要各類大量的產(chǎn)品，建設(shè)工程的承包競爭激烈，部分承包商為了獲取最大的利潤在施工中偷工減料、轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程等現(xiàn)象普遍存在。這些現(xiàn)象的存在使得工程質(zhì)量頻繁出現(xiàn)問題，工程款長期拖欠影響了和諧社會的建設(shè) 。產(chǎn)生這些問題的原因，是由于眾多因素造成的，其中相關(guān)法律法規(guī)滯后、法律責(zé)任規(guī)定的模糊、法律責(zé)任的承擔(dān)不明確等是主要原因 。在利益的驅(qū)動下，一些企業(yè)違法承攬工程，司法實踐中對建設(shè)工程施工合同方面的法律規(guī)范的理解與適用經(jīng)常產(chǎn)生分歧與爭鳴 。近年來建設(shè)工程領(lǐng)域中新情況不斷出現(xiàn)，工程施工合同糾紛案件在法律適用上的疑難問題仍然存在，因此對這些問題的探討顯得十分必要和迫切。

一、建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的主體及承擔(dān)形式

（一）建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的主體

建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的主體主要包括以下幾方面：

一是發(fā)包人與承包人，發(fā)包人又稱建設(shè)單位、發(fā)包單位、業(yè)主，且具有發(fā)包工程的主體資格的當(dāng)事人，包括法人、其他組織，自然人、合伙人 。發(fā)包人的主要義務(wù)是履行工程項目的各項審批，向承包人提供施工圖及履行合同的條件等、對工程質(zhì)量等及時進行檢查、向承包人支付工程款、組織工程竣工驗收，接收工程，工程未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收后不合格的，不得使用。承包人的義務(wù)主要包括在施工前配置施工設(shè)備，修建臨時設(shè)施，延誤工期的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，承包人對工程質(zhì)量的保修義務(wù)，承包人保證建設(shè)工程質(zhì)量以及承包人接受發(fā)包人監(jiān)督檢查的義務(wù)。

二是轉(zhuǎn)包人及違法分包人，轉(zhuǎn)包人，是指把承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人，由他人完成施工任務(wù)，轉(zhuǎn)包的形式主要有三個方面 。違法分包工程的情形主要有分包人把承包的工程再分包的行為和承包單位把承包的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件單位施工的。

（二）建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的承擔(dān)形式

常見的違約行為有拖延驗收工程，拖延結(jié)算工程款，施工的工程質(zhì)量不合格。建設(shè)工程施工合同在履行中，合同當(dāng)事人違約后應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任形式主要有以下幾種：

一是繼續(xù)履行，繼續(xù)履行合同并沒有增加違約一方當(dāng)事人的合同義務(wù)，繼續(xù)履行是在合同履行過程中或履行結(jié)束后，合同的相對方請求繼續(xù)履行合同，繼續(xù)履行合同有利于合同的相對方實現(xiàn)訂立合同時的目的。

二是賠償損失及支付工程款利息，賠償損失是最普遍的承擔(dān)違約責(zé)任的方式，賠償損失具有補償性，包括合同履行后可以獲取的利益損失，當(dāng)然合同的當(dāng)事人承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任應(yīng)具備合同中守約的一方當(dāng)事人必須有損失存在和違約的一方當(dāng)事人不存在合同約定的或者法律規(guī)定的免責(zé)事由等必要條件。

三是采取補救措施，當(dāng)然采取的具體補救措施也應(yīng)根據(jù)工程質(zhì)量不合格的狀態(tài)、損失的大小進行衡量。

四是修復(fù)、返工、改建以及支付違約金。

二、建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任在立法上存在的問題

（一）法律責(zé)任的主體在立法上存在的問題

目前《建筑法》同時使用了“發(fā)包單位”及“建設(shè)單位”，實踐中對這兩個概念的使用經(jīng)?；煜?，在建設(shè)工程施工合同中，相對于建設(shè)單位，總承包人為承包人，建設(shè)單位通常也稱業(yè)主，建筑物所有權(quán)人是按照物權(quán)中的建筑物的所有權(quán)的歸屬進行界定的，在個別情況下，建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人并不是建設(shè)單位。其次是立法上對實際施工人的界定不明確，相關(guān)法律、行政法規(guī)中一直沒有出現(xiàn)實際施工人這個概念，實際施工人并非法律所認(rèn)可的建設(shè)工程施工合同的主體，實際施工人概念出自司法解釋，實際施工人應(yīng)當(dāng)包括以下三類主體：

一是借用施工資質(zhì)承攬工程的實際施工人，這里的工程承包人就是實際施工人，但在司法實踐中很少對這兩個概念加以區(qū)別，幾乎混同使用，因此借用施工資質(zhì)承攬工程并不完全等同于掛靠承攬工程的行為。當(dāng)然在認(rèn)定時，需要區(qū)分與內(nèi)部承包工程的不同，主要從主體上區(qū)分、從法律關(guān)系上區(qū)分。

二是轉(zhuǎn)包工程后的實際施工人，是履行建設(shè)工程施工合同中產(chǎn)生實際施工人的又一種情形，還存在層層轉(zhuǎn)包工程的現(xiàn)象。

三是違法分包工程中的實際施工人，這是履行建設(shè)工程施工合同過程中產(chǎn)生實際施工人的第三種情形之一，由于立法上對實際施工人沒有作出明確的界定，當(dāng)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，造成建設(shè)工程領(lǐng)域中實際施工人的范圍不明確。

（二）法律責(zé)任的承擔(dān)形式及法律責(zé)任的免除與分擔(dān)在立法上的缺陷

集中表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是免除在立法上規(guī)定不夠明確，例如不可抗力是法定的免責(zé)條款，由于一些客觀因素致當(dāng)事人之間訂立的合同不能履行或者不能完全履行，立法上對不可抗力的免責(zé)規(guī)定比較原則，司法實踐中經(jīng)常產(chǎn)生爭議。

二是法律沒有規(guī)定不合格的建設(shè)工程由承包人承擔(dān)拆除重建的法律責(zé)任，例如一些施工的工程已經(jīng)完工，存在的工程質(zhì)量缺陷無法通過修復(fù)或者返工，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對質(zhì)量不合格的建設(shè)工程承擔(dān)什么責(zé)任呢？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)拆除重建的法律責(zé)任，因為存在安全隱患，可能引發(fā)安全事故，如果工程長期閑置，會造成損失的無限擴大。

三是情勢變更原則的適用在立法上沒有明確規(guī)定，情勢變更不同于不可抗力，不屬于法定的免責(zé)事由，不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。

四是分擔(dān)在立法上規(guī)定不明確，司法實踐中存在認(rèn)識上的混亂。

三、建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的立法及司法建議

（一）建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的立法完善建議

一是所有工程轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對欠付實際施工人工程款承擔(dān)的責(zé)任，理由是法律禁止轉(zhuǎn)包工程或者違法分包工程，轉(zhuǎn)包人、違法分包人向?qū)嶋H施工人連帶承擔(dān)工程欠款的責(zé)任符合情理，連帶承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，符合民法的過錯責(zé)任原則，也有利于加大對建設(shè)工程領(lǐng)域轉(zhuǎn)包違法行為的制裁力度。

二是立法上應(yīng)明確約定工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)的上限，應(yīng)當(dāng)在立法上對約定的工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，理由是對當(dāng)事人之間約定的借款利率的上限明確予以限制，司法解釋不作出明確的限制，司法實踐中就沒有法律依據(jù)來調(diào)整約定的工程欠款利息標(biāo)準(zhǔn)，約定的利率應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以保護。

三是立法為建設(shè)工程施工合同的履行引入強制性保險和擔(dān)保制度，要求發(fā)包人為施工現(xiàn)場內(nèi)發(fā)包人的工作人員辦理生命健康的強制性保險，擔(dān)保支付工程價款及其他約定的義務(wù)。

（二）建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任在司法實踐中的建議

一是發(fā)包人以存在工程質(zhì)量為由拒付工程價款或減少工程價款理由的判斷，主張發(fā)包人或者轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程價款，違法分包人的主張應(yīng)當(dāng)以抗辯意見及理由提出，發(fā)包人等以存在工程質(zhì)量問題拒付、減少工程價款的，應(yīng)當(dāng)作為抗辯事由提出。

二是建設(shè)工程施工合同的解除與無效對合同中約定的違約責(zé)任條款的效力，因合同一方當(dāng)事人違約而解除合同時，另一方可依據(jù)合同約定要求承擔(dān)法律責(zé)任，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第五十八條的規(guī)定解決合同無效后的責(zé)任問題。

三是發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律責(zé)任，一般認(rèn)為發(fā)包人不應(yīng)該向?qū)嶋H施工人承擔(dān)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律責(zé)任，因為只要建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人所享有的優(yōu)先受償權(quán)依然存在，承包人不能轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓，不應(yīng)隨意擴大法律規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍。最后人民法院要對違法承攬工程所收取的管理費等違法所得予以收繳。

四、結(jié)語

近年來建筑業(yè)的迅速發(fā)展，吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，解決了就業(yè)問題，但是建筑業(yè)的迅速發(fā)展帶來了行業(yè)的激烈競爭，加之缺乏相關(guān)部分的監(jiān)管，建筑行業(yè)內(nèi)部的運營出現(xiàn)了混亂的狀態(tài)，例如在工程施工合同履行中層層轉(zhuǎn)包，違法分包，違法承攬工程造成工程施工的技術(shù)低，工程質(zhì)量不合格，出現(xiàn)賠償損失責(zé)任時相互推卸責(zé)任等情況。要解決建設(shè)工程施工合同履行中違法承攬工程等行為，就要明確法律責(zé)任的主體，讓違法行為承擔(dān)最嚴(yán)厲的責(zé)任，制裁違法發(fā)包工程、違法承包工程的行為。另外還要嚴(yán)格行政執(zhí)法，讓《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定的法律責(zé)任條款發(fā)揮最大的作用，共同促進建設(shè)工程施工合同的履行走上法制化軌道。

注釋：

饒東.建設(shè)工程施工合同中掛靠行為的認(rèn)定及其民事法律責(zé)任.西南政法大學(xué).2015.

李芊.發(fā)包人發(fā)出中標(biāo)通知書后拒絕與承包人簽訂施工合同應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任.中華建設(shè).2012（9）.68-69.

馬鳳玲、李敏.論建筑工程實際施工人權(quán)益的法律保護.工會論壇（山東省工會管理干部學(xué)院學(xué)報）.2012，18（1）.51-54.

井潤霞、毛龍泉.美國建筑工程設(shè)計和施工圖審查質(zhì)量的法律責(zé)任探析.工程質(zhì)量.2010，28（9）.13-16.

吳璀共.淺談建設(shè)工程項目管理中的法律責(zé)任與施工索賠.甘肅科技.2010，26（7）.141-142.

吳國雄、杜澤飛、劉玉俊、朱云.監(jiān)理工程師在建筑施工安全生產(chǎn)中的法律責(zé)任淺析.建設(shè)監(jiān)理.2008（10）.43-46.

周澤.建設(shè)工程“黑白合同”法律問題研究——兼對最高法院一條司法解釋的批評.中國青年政治學(xué)院學(xué)報.2006（1）.91-97.

何萬鐘.施工安全機理分析、監(jiān)理法律責(zé)任的規(guī)避及施工安全監(jiān)管模式的探討.建設(shè)監(jiān)理.2004（5）.27-33.