摘 要：傳統(tǒng)社會中禮法關(guān)系對社會秩序的穩(wěn)定有重要影響，禮注重等級劃分，并以此劃分權(quán)利多寡，而法注重以刑去刑，試圖以此減少百姓紛爭。禮法在傳統(tǒng)民間基層相互結(jié)合，共同建構(gòu)了獨特的民間法格局。盡管中華法系解體，因為傳統(tǒng)思想文化根深蒂固，民間對情理法的認知有別與現(xiàn)代法治理念，同時禮法結(jié)合的模式較純粹的現(xiàn)代法制更能適應民間的特殊性。 因此，在“法治本土化”思潮的背景下，可以用解釋學的方法來實現(xiàn)民間傳統(tǒng)禮法關(guān)系的重述。

關(guān)鍵詞：禮 法 傳統(tǒng) 民間法

“司法活動專門化是現(xiàn)代社會社會分工在法律領(lǐng)域的延伸” [1]，而在中國傳統(tǒng)司法實踐中，禮與法的關(guān)系界定卻并非明確，從現(xiàn)實評判的角度而言，禮與法都是社會統(tǒng)治的工具，是作為維護社會秩序的手段而存在。然而，如果兩種工具的功用存在交集，尤其是在民間基層司法中，勢必會引起標準不統(tǒng)一的糾紛，這就要求我們學者提出解決沖突的途徑以應對之。

一、傳統(tǒng)的禮與社會秩序

禮的思想核心在于等級制度，“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義” [2]，禮在權(quán)利的配置方面，以為最優(yōu)化的方法是根據(jù)社會等級高下分配權(quán)利之多寡。表現(xiàn)在司法實踐中，尤其是面對權(quán)利沖突時，等級階層對于司法判決的結(jié)果具有重要影響，譬如“刑不上大夫，禮不下庶人” [3]。儒家思維模式的邏輯起點即在于世貴世賤的身份世襲制，這種制度最明顯的利處在于社會秩序的穩(wěn)定性，即以一種靜態(tài)的方式減少貴族階層的統(tǒng)治成本。維系這種社會秩序的制度禮意味著等級秩序、貴賤區(qū)分應當成為民眾的“內(nèi)在觀點”?！皵囟R，枉而順，不同而一” [4]才是公平的秩序，正是因為人生而不平等，“貴賤上下的分野，是基于社會上每一個人的才能性情的，可以說是以社會優(yōu)異或社會成功為前提的社會選擇。此外還有一種分異則存在于親屬關(guān)系中，以輩分、年齡、親等、性別等條件為基礎(chǔ)所形成的親疏、尊卑和長幼的分野。” [5]由社會身份和家族地位形成的應然秩序構(gòu)成了禮最主要的內(nèi)容。而禮的優(yōu)勢在于中國鄉(xiāng)土社會對該制度的普遍認同，甚至可以認為儒家的“禮”是一種對于多數(shù)理性人既有觀點的確認。

而另一個視角來看，現(xiàn)代認為不合理的儒家權(quán)利配置方式，是否也是基于理性人的既有觀念呢？根據(jù)科斯的理論，在出現(xiàn)權(quán)利相互性[6]的時候，如果交易費用為零，無論初始權(quán)利配置給誰，最終的結(jié)果都將是一樣的：產(chǎn)值最大化，或避免最大的傷害。雖然這是一種理想狀態(tài)，但科斯就此認為，在權(quán)利出現(xiàn)沖突的時候，法律應采用一種能夠避免較為嚴重的的損害的方式來配置權(quán)利，使得產(chǎn)出最大化。在禮的制度內(nèi)，雖然一定程度限制了平民的權(quán)利，但就社會整體而言保證了“產(chǎn)出的最大化”，即保證了根據(jù)社會繼替產(chǎn)生的教化權(quán)力的合理運行，因為教化權(quán)力是“利人而損己”，“一方面是為了社會，另一方面是為了受教化者” [7]。作為教化者的君主、官吏甚至家長均需要相對較多的權(quán)利或者權(quán)力來維護社會教化的進行，同時更要保障自身在與被教化者的對話中享有權(quán)威性而不至于在教化的過程中被取代而影響社會繼替本身。因此此種權(quán)利配置方式雖于個體不公，卻有利于社會整體秩序的穩(wěn)定和文化的發(fā)展，進而實現(xiàn)社會權(quán)利配置的產(chǎn)出最大化。此外，有學者認為，中國的“禮法文化”中雖有權(quán)利義務之表象，卻無權(quán)利義務之內(nèi)容[8]，因此，既然權(quán)利義務都是虛無的，也就毋論權(quán)利配置是否公平了。從這一角度來理解，可以認為平民對于這種所謂的權(quán)利配置是接受的，至少不是反對的，因為在他們的意識中并沒有權(quán)利義務的觀念，便不要談去主張了，這更從側(cè)面說明了禮對于社會秩序穩(wěn)定發(fā)揮有效的作用了。

二、傳統(tǒng)禮法之間的關(guān)系

“法，刑也。平之如水。從水，廌所以觸不直者去之，從去，會意?！痹谥袊糯审w系中，法的內(nèi)涵更多的是刑罰?！靶辛P，重其輕者，輕其重者——輕者不至，重者不來。此謂以刑去刑，刑去事成；罪重刑輕，刑至事成，此謂以刑致刑?！?[9]法的最終落腳點在于“以刑去刑”，概括言之，法家對于“以刑去刑”的預期有三個理由的支持，即是“一個核心，兩個基礎(chǔ)”，“一個核心”認為人的本性是貪婪無度的，“兩個基礎(chǔ)”指人判斷并選擇“兩利相權(quán)取其大”“兩害相權(quán)取其輕” [10]，然而如此能否真正達到“以刑去刑”的境界？從“一個核心，兩個基礎(chǔ)”和“重刑”的兩個前提并不必然推導出“去刑”的結(jié)論，甚至恰恰相反。既然法家承認了人性的“惡”，那么也就是承認了人們有“算計”的本能，“嚴刑峻法雖然可以震懾人們算計的本能，但是也會使其精益求精” [11]，“桀、紂以去之之道致之也，罰雖重，刑雖嚴，何益？” [12]雖然在歷史上有成功的“以刑去刑”的案例，但是仍然是失敗的居多，譬如上述的夏桀、商紂，還有法家的擁護者秦始皇，都是以刑去刑“這一思想的犧牲者”。

誠然，我們并不是在否定這種“以刑去刑”的期望，而是意在論證法家的“以刑去刑”思想是有不穩(wěn)定因素的。相比于儒家運用教化權(quán)力通過民間自發(fā)協(xié)調(diào)社會各方關(guān)系，法家運用橫暴權(quán)力直接調(diào)節(jié)社會矛盾在古代的鄉(xiāng)土中國顯得不合時宜。自西漢董仲舒提出獨尊儒術(shù)之后，儒家思想成為中國封建社會的主流價值觀，至于法制，漢代以降呈現(xiàn)出“禮法合一”的趨勢，“禮與法的連用，大概是漢代以后才時興起來的，先秦儒法之爭主要是禮與法、德與刑的對立，儒法合流，‘禮入于法乃是漢代以后的事情。” [13]表現(xiàn)為公法領(lǐng)域的嚴刑峻法和私法領(lǐng)域的高度自治，在處理侵犯封建皇權(quán)等“危害國家安全罪”和處理有悖于倫理道德的“刑事案件”，國家一般是秉持“嚴刑峻法”這一原則的。譬如，雖然存在一系列死刑復核制度，但是對于犯有“十惡”的罪犯必是“斬立決”。而對于基層則是堅持“教化為先”的原則，即以家族為單位進行自治式的管理，對于可以在家族管轄權(quán)范圍內(nèi)的案件，公權(quán)力甚至會主動交由家族進行自我管理——因為家族本身具有一套禮法系統(tǒng)，而靠“禮”維持的家族會極大地提高案件處理效率，同時也會節(jié)約國家的司法成本。

三、傳統(tǒng)民間法的格局

中國古代的司法模式呈現(xiàn)出“禮”、“法”結(jié)合互補的局面，這種局面一直維持到清末，保證了帝國幾千年的穩(wěn)定形態(tài)。而經(jīng)過洋務運動中的“體用之爭”和“禮教派”與“法理派”的“禮法之爭”，傳統(tǒng)保守的思想不斷被證明不能適應現(xiàn)代社會的發(fā)展要求。后有辛亥革命更改政制才走上了法治現(xiàn)代化的道路。由此可見，晚清重大的社會變遷對于法制進程產(chǎn)生了重大的影響。例如在“禮法之爭”中，“禮教和法理代表兩種不同的法律思想，前者是傳統(tǒng)的法律思想，以維護宗法傳統(tǒng)家族制度，進而維護整個君主專制制度；后者是近代法律思想，以維護‘人權(quán)為號召” [14]，顯然在“西學東漸”的中國，主流思想界更傾向于變革，更傾向于“人權(quán)”。于是“情理法”的密切合作在多次變革之后則逐漸分化獨立，這也是基于社會主流群體的“內(nèi)在觀點”變化產(chǎn)生的。同時鑒于清末中國在東亞領(lǐng)導地位喪失，中華法系也最終解構(gòu)，甚至中國本土對中國傳統(tǒng)法的拋棄。

然而，在中國的廣大鄉(xiāng)村，仍然保留著相當?shù)膫鹘y(tǒng)法治遺產(chǎn)，這些基于古代中國“情理法”的民間法時至今日仍在發(fā)揮著填補國家法盲區(qū)的重要作用。這也就在中國法理學界和法史學界掀起了“法治本土化”的思考。這種思考的理論依據(jù)即是社會法學派與歷史法學派的相關(guān)觀點，包括薩維尼的歷史學視角、龐德的法律與利益學說等，概括說來，堅持發(fā)掘“法治本土資源”的學者認為，法的產(chǎn)生“首先是通過習俗和民眾的信仰，然后通過法學被形成，也即到處是藉以內(nèi)在的、靜默的力量，而非借助立法者的意志。” [15]，因此法律的效力應當是基于“實效”而非“生效”，“相比于日常生活中所完成的無數(shù)契約和交易，法院的判決只是一種例外的情況” [16]，因此研究實際存在的“民間法”就是極為必要的，如果將民間法通過一定途徑介入司法判決中，就可能在宏觀和個案的司法工作中達到司法資源的最優(yōu)化配置和成本節(jié)約。同時，由于中國當今基層司法存在諸多盲區(qū)，加之國家制定法和民間規(guī)則有競合的可能，研究“法治及其本土資源”則是非常必要的。甚至可以這樣說，為了國家法的“實效”，也必須研究民間法，因為“真正能夠得以有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是與通行的習慣慣例相一致或接近的規(guī)定，一個只靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上其再公正，也會失敗。” [17]這或許是堅持法治本土化的學者的理論和現(xiàn)實依據(jù)。

四、傳統(tǒng)民間法的實效性

我們知道，儒家的“禮”是建立在社會差序格局的結(jié)構(gòu)之上的，費孝通先生將之形容為“以親屬關(guān)系所形成的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)……每一個網(wǎng)絡(luò)都有一個‘己作為中心，每一個網(wǎng)絡(luò)的中心都不一樣” ，關(guān)系網(wǎng)錯綜復雜，我們走不出這樣的關(guān)系網(wǎng)，因此“西洋人講的是權(quán)利，我們是攀關(guān)系、講交情。 ”而“禮”則強調(diào)了“進退有度，尊卑有分” ，“每個人都必須按照自己的社會地位抉擇應當選擇的禮，合乎這個條件的就是禮，否則就是非禮” 。在這種意義上，雖然“禮教”的思想顯然有悖于西方的民主思維模式，但是至少保證了社會的穩(wěn)定繼替。同時，“儒家以‘仁濟‘禮，‘禮為等級的，而‘仁則是平等的，一般人各自以‘仁為一切之中心；‘禮則只能最高集結(jié)于帝王，為唯一之外在中心。在大整體之凝合中，充分提高了一般個人的地位?！?也即禮教中自有“仁”為保障，好比自然法學派意義上的自然法和實證法，禮教和法理都就好比實證的，不可以違背“仁”這一最高信條，有悖于“仁”的事件則可以訴諸國家法來解決，反之倚仗鄉(xiāng)土自治即可，這或許也是儒法結(jié)合的另一個說法了。又如“禮所容許的，認為對的，也就是法所容許的，認為對的；禮所不容許的，禁為的，也就是法所禁為的，所制裁的?！被蛘哒f“能守禮自不犯刑，所以古人常禮法并稱，曰禮法，曰禮律” 援禮入法，春秋決獄似乎在古代不是什么新鮮事，在古代，法更多程度上是對于禮的訴訟途徑。

例如，我們都熟知“秋菊打官司”的故事，然而若將之置諸古代，或許問題會很簡單，至少不會出現(xiàn)秋菊不服從調(diào)解的情況。這種案件自然會交由鄉(xiāng)里的長老們進行調(diào)解，正如前文所述，這些長老是從社會繼替的過程中獲得了教化權(quán)力，他們并非是統(tǒng)治而是教化，其權(quán)威性也是建立在鄉(xiāng)民的認同感之上。而且由于長幼尊卑的秩序，長老的調(diào)解自然也是有效的。若非要訴諸國家法律，國家的執(zhí)法者或許會仍將這個案子發(fā)回原處，至多是從事另一調(diào)解者的角色，因為該案并沒有危害到“仁”這個基本的原則。同時，更要理解到，禮是要維護社會的穩(wěn)態(tài)繼替，而這也是法須要維護的，因此對于無關(guān)緊要的“人身傷害”案件，自是自主調(diào)解為好。在不少當代鄉(xiāng)村仍然有這樣一種觀點，即“善良的鄉(xiāng)下人知道自己做了錯事是絕對不會到衙門來的，那些憑借一點法律知識的敗類，反而會在鄉(xiāng)間為非作歹起來——法律還要保護他們” ，上述的“敗類”通常被稱為“訟棍”，在古代中國是絕對的“過街老鼠”，然而在“法制意識覺醒”的今天，這反而有可能成為人們效法的楷模。同時伴隨著長老統(tǒng)治的解構(gòu)，真正強有力的鄉(xiāng)里調(diào)解機構(gòu)不復存在，而村委會的調(diào)解又并不足夠強力，最終導致了基層司法的困境——缺乏認同感的國家法和缺乏操控者的民間法之間的競合。

五、傳統(tǒng)民間法中的禮法統(tǒng)一

一味地適用“禮教”，會和國家的“法理”相沖突，甚至“違法”，進而引出一個問題：在當代社會的基層司法實踐中，鄉(xiāng)民社會的“禮教”和政治國家的“法理”應當怎樣統(tǒng)一起來？從社會學的角度看，民間法得以存續(xù)本身就證明了其合理性，這顯然是與民眾對民間法的認同是分不開的。民眾的認同就意味著能夠自覺遵守這種法律，于是法律本身在生效同時也就具有了實效。然而，我們雖然肯定儒家提倡的宗族秩序、忠孝義悌，但是這些精神的外在表現(xiàn)是否會因為地區(qū)、民族等發(fā)生變化？甚至在一個區(qū)域內(nèi)，是否也有可能出現(xiàn)分異呢？如果是這樣，作為一個內(nèi)部尚且可能存在沖突的法律淵源體系，又怎樣能夠作為司法中的法律淵源納入司法適用的邏輯鏈條呢？“民間法具有很多的形態(tài)……產(chǎn)生于各種社會組織和社會亞團體……其效力小至一村一鎮(zhèn)，大至一縣一省。”[18]如何將這些效力范圍不一，表現(xiàn)形式各異的民間法統(tǒng)一起來？從現(xiàn)代法治發(fā)展的角度來說，維護法律體系的穩(wěn)定統(tǒng)一是法治的重要前提，而如果明示或者暗示各地方有權(quán)依據(jù)自身的情況依照民間法審理案件，則會導致司法的混亂，因為一國的法律體系絕不會允許兩套正式的審判規(guī)則。而且，現(xiàn)行審判機關(guān)是法院，整個法院系統(tǒng)必須遵守一套審判規(guī)則，而非如古代由家族處理案件可以運用族規(guī)家法之類。

因此，鑒于法律淵源體系之間的沖突，就必須在解釋規(guī)則上下功夫。因為法律解釋可以彌補由于法律規(guī)范龐雜造成的法條競合和漏洞，同時能夠發(fā)現(xiàn)法條背后的價值，[19]這也似乎可以解決作為一個法律淵源體系中的各類民間法的競合問題，也有助于找到民間法背后的普適性的儒家理論歸結(jié)點。然而，在解釋學的角度上，又存在其他的問題，即，我們對于民間法應當使用何種解釋方法？“法律解釋是一個價值評價的過程，對于法律解釋的第一個共識，即法律的解釋完全是一個價值評價的過程?！盵20]按照現(xiàn)今通說，對于制定法的解釋首先要采用文義解釋的方法，然而文義解釋首先要有文可依，顯然民間法不具有這一特點。如果應用體系解釋，顯然民間法并不形成一個真正的體系，對于單一的法條沒有可以置諸的體系，因此也不存在體系解釋的方式。這兩種解釋方法都是偏向于邏輯的，而其余的解釋方法如目的解釋和社會學解釋都是偏向經(jīng)驗的，顯然，對于同樣傾向于經(jīng)驗主義的民間法，通過這兩種解釋方法顯然是比較合適。目的解釋是要追溯立法者的目的的，對于民間法，就是要探求習慣、習俗等背后的目的，通過目的探究民間法的價值。然而，由于民間法形成較早，我們認為其精神與儒家的精神基本契合，但并不等于其完全脫胎于儒家經(jīng)典，就算認為在儒家經(jīng)典中可以找到民間法的“立法目的”，也未必可以對儒家經(jīng)典達成一個統(tǒng)一的認識。而社會學解釋也是類似，可以類比民間法本身的多元性進行思考——可以認定，社會上對于民間法的認識也必然是不統(tǒng)一，甚至在某些問題上是不能夠求同存異的。當然，上述兩個方法在局部區(qū)域內(nèi)可以適用，但是推廣的可能性不大。這或許是民間法在基層司法中只能保持著地區(qū)之間的相對獨立的原因。

注釋：

[1] 蘇力.法治及其本土資源（修訂版）.北京：中國政法大學出版社2004年3月修訂版.第146頁.

[2] 荀子·卷三·仲尼篇.

[3] 禮記.

[4] 荀子·榮國篇.

[5] 瞿同祖.中國法律與中國社會.北京：商務印書館2010年12月第1版.第311頁.

[6] 羅納德·哈里·科斯.論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu).盛洪、陳郁譯校.上海：上海三聯(lián)書店出版社1994年.第142頁.

[7] 費孝通.鄉(xiāng)土中國.南京：江蘇文藝出版社2011年8月第2版.第72頁.

[8] 梁治平.法律的文化解釋.上海：上海三聯(lián)書店出版社1994年版.轉(zhuǎn)引自蘇力.法治及其本土資源（修訂版）.北京：中國政法大學出版社2004年3月修訂版.第198頁.

[9] 商君書

[10] 劉星.中國法律思想導論. 北京：法律出版社2008年12月第1版.第65頁.

[11] 劉星.中國法律思想導論. 北京：法律出版社2008年12月第1版.第66頁.

[12] 呂氏春秋.

[13] 梁治平.法辨——中國法的過去、現(xiàn)在和未來. 北京：中國政法大學出版社2002年11月第一版.第32頁.

[14] 李貴連，李啟成.中國法律思想史（第二版）. 北京：北京大學出版社2010年9月第二版.第216頁.

[15] 【德】弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼著.【德】艾里克·沃爾夫編.鄭永流譯.歷史法學派的基本思想. 北京：法律出版社2009年7月第一版.第8～9頁.

[16] 徐愛國，李桂林.西方法律思想史. 北京：北京大學出版社2009年6月第二版.第310頁.

[17] 蘇力.法治及其本土資源（修訂版）. 北京：中國政法大學出版社2004年3月修訂版.第10頁.

[18] 梁治平.清代習慣法：社會與國家. 北京：中國政法大學出版社1996年第1版.第36頁.

[19] 舒國瀅.法學方法論問題研究. 北京：中國政法大學出版社2007年10月第一版.第347～349頁.

[20] 舒國瀅.法學方法論問題研究. 北京：中國政法大學出版社2007年10月第一版.第379頁.

參考文獻：

[1] 李貴連，李啟成.中國法律思想史（第二版）. 北京：北京大學出版社2010年9月第二版.

[2] 蘇力.法治及其本土資源（修訂版）.北京：中國政法大學出版社2004年3月修訂版.

[3] 瞿同祖.中國法律與中國社會.北京：商務印書館2010年12月第1版.

[4] 羅納德·哈里·科斯.論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu).盛洪、陳郁譯校.上海：上海三聯(lián)書店出版社1994年.

[5] 梁治平.法律的文化解釋.上海：上海三聯(lián)書店出版社1994年版.

[6] 費孝通.鄉(xiāng)土中國.南京：江蘇文藝出版社2011年8月第2版.

[7] 劉星.中國法律思想導論. 北京：法律出版社2008年12月第1版.

[8] 梁治平.法辨——中國法的過去、現(xiàn)在和未來. 北京：中國政法大學出版社2002年11月第一版.

[9] 【德】弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼著.【德】艾里克·沃爾夫編.鄭永流譯.歷史法學派的基本思想. 北京：法律出版社2009年7月第一版.

[10] 徐愛國，李桂林.西方法律思想史. 北京：北京大學出版社2009年6月第二版.

[11] 梁治平.清代習慣法：社會與國家. 北京：中國政法大學出版社1996年第1版.

[12] 舒國瀅.法學方法論問題研究. 北京：中國政法大學出版社2007年10月第一版.

作者簡介：管志強（1993-），男，漢，江西贛州人，中國政法大學碩士研究生，研究方向：法治文化的理論與實踐。