楊華權(quán) 易夢(mèng)漣

關(guān)鍵詞??舞蹈作品??實(shí)質(zhì)性相似?抽象分離法?普通觀察者

2017年8月，國(guó)內(nèi)當(dāng)紅組合TFBOYS中王俊凱和王源在四周年演唱會(huì)上的舞蹈，被指抄襲韓國(guó)團(tuán)體GOT7金有謙以及Block B金侑權(quán)在《Hit The Stage》中的表演。1此事引發(fā)了熱烈討論。

抄襲是指復(fù)制或剽竊他人作品或作品片段并進(jìn)行發(fā)表的行為，是典型的著作權(quán)侵權(quán)行為?！敖佑|+實(shí)質(zhì)性相似”是認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)的公式，即：如果被控侵權(quán)作品的作者曾接觸過(guò)原告受著作權(quán)法保護(hù)的作品，同時(shí)該被控侵權(quán)作品又與原告作品存在實(shí)質(zhì)性相似，除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認(rèn)定其為侵權(quán)作品。2該原則不僅適用于其他作品，也同樣適用于舞蹈作品，但目前業(yè)界對(duì)后者的關(guān)注不夠。筆者希望通過(guò)本文系統(tǒng)地梳理舞蹈作品實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)涵和判斷方法。

作品實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)涵

“實(shí)質(zhì)性相似”指被告的作品與原告的作品在思想的表達(dá)方面構(gòu)成同一。3也即，被告作品與原告作品達(dá)到了相當(dāng)高的相似程度，以至于排除了被告獨(dú)立創(chuàng)作作品的可能性。由此可見(jiàn)，只有這種復(fù)制達(dá)到非法挪用的（misappropriation）程度，才可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，輕微或少量的相似不屬于該范疇。實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定是一個(gè)技術(shù)性〔Selle v. Gibb，741 F. 2d 896（7th Cir.，1984）〕、事實(shí)性的問(wèn)題，從概念來(lái)看對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定貌似比較簡(jiǎn)單，但實(shí)際上比較復(fù)雜，它涉及到以下幾方面的內(nèi)容：

“實(shí)質(zhì)性相似”跟“接觸”密切相關(guān)?！敖佑|”是指被控侵權(quán)作品的行為人可能接觸到享有著作權(quán)的在先作品，也即該行為人有機(jī)會(huì)看到或者感受到享有著作權(quán)的作品，但這種可能必須是由證據(jù)證明的可能性，而不能僅僅是一種猜測(cè)或推測(cè)。4美國(guó)判例法上有所謂的“反比規(guī)則”，即接觸可能性大時(shí)，實(shí)質(zhì)性相似的證據(jù)要求偏低;反之，如果沒(méi)有接觸的證據(jù)，但要求證明被告作品與原告作品存在驚人的相似，以致可以排除獨(dú)立創(chuàng)作、巧合或者共同的在先來(lái)源等因素所致時(shí)，方有可能證明存在侵權(quán)。

實(shí)質(zhì)性相似，針對(duì)的是可版權(quán)的或受保護(hù)的表達(dá)部分，而不能是思想、不受保護(hù)的表達(dá)、被許可的表達(dá)等因素。5而且，這種相似性是指相近似部分自身的獨(dú)特性。

在判斷實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，理論與實(shí)踐中有整體觀感法（總體概念與感覺(jué)測(cè)試法）、抽象分離法（過(guò)濾法）、外部與內(nèi)部測(cè)試法等。整體觀感法側(cè)重于對(duì)作品的整體把握，不需要精確地、仔細(xì)地將作品的要素進(jìn)行相應(yīng)拆解的分析，就可以從整體上判斷兩個(gè)作品之間是否存在實(shí)質(zhì)性相似。但是，整體觀感法的最大困擾在于如何排除不受版權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，因?yàn)閮勺髌氛w的相似，有可能源自公有領(lǐng)域或思想。6抽象分離法則首先將不受保護(hù)的思想排除，再對(duì)比作品的獨(dú)創(chuàng)性，從而分析是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。值得注意的是，在確定兩部作品之間是否具有實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，區(qū)分思想與其表達(dá)是非常關(guān)鍵的。只保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身，這是版權(quán)法的原則。7外部與內(nèi)部測(cè)試法則采取綜合的方法，引入專家來(lái)對(duì)作品進(jìn)行分割，以確認(rèn)抄襲的存在，再由普通觀察者對(duì)抄襲部分進(jìn)行整體比較。這種判斷方法一方面延續(xù)了整體觀感法的不足，另一方面人為地分裂了了解作品和認(rèn)定侵權(quán)的過(guò)程，實(shí)不足取。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用抽象分離法來(lái)認(rèn)定作品的實(shí)質(zhì)性相似，同時(shí)引入普通觀察者作為判斷主體。抽象分離法嚴(yán)格遵守著作權(quán)法的“思想/表達(dá)二分法”原則，在排除不受保護(hù)的思想以及屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容后，再對(duì)比作品的獨(dú)創(chuàng)性部分，這種方法克服了整體觀感法的缺陷。另外，這里的普通觀察者是一個(gè)擬制的人，類似專利法領(lǐng)域中的“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”，他具有舞蹈作品領(lǐng)域的一般知識(shí)，比普通的日常消費(fèi)者了解更多的舞蹈知識(shí)，并且知悉該領(lǐng)域內(nèi)全部的現(xiàn)有知識(shí)，但并不是該領(lǐng)域的專家。引入該擬制主體的目的，在于規(guī)范相似性的判斷者所具有的知識(shí)和能力界限，減少主觀因素的影響。另外，是普通觀眾或者讀者而不是專家的選擇，決定作品的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值，他們的選擇更能說(shuō)明兩部作品的市場(chǎng)替代性程度，從而更準(zhǔn)確地判斷原告作品市場(chǎng)價(jià)值受到被告作品的威脅程度。8

值得注意的是，在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，對(duì)比兩部作品的范圍是涉嫌抄襲的部分，而不是對(duì)兩個(gè)作品進(jìn)行整體上的對(duì)比。由此也可以看出整體觀感法的一個(gè)缺陷。著名的Hand法官曾指出“剽竊者不能通過(guò)舉證自己作品中沒(méi)有抄襲的那部分內(nèi)容的數(shù)量來(lái)證明自己沒(méi)有責(zé)任。”9

認(rèn)定舞蹈作品實(shí)質(zhì)性相似的步驟

首先，抽象分離法適用于舞蹈作品時(shí)，要排除思想的部分以及屬于公有領(lǐng)域的部分，其次再認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的部分。以上步驟必須建立在分析舞蹈作品獨(dú)創(chuàng)性的基礎(chǔ)上展開(kāi)，因?yàn)橹挥芯邆淞霜?dú)創(chuàng)性，才能成為著作權(quán)法意義上的作品而受到法律的保護(hù)。10當(dāng)然，整個(gè)比對(duì)過(guò)程是以舞蹈領(lǐng)域的普通觀察者作為判斷主體。在比對(duì)實(shí)質(zhì)性相似之外，還需要注意其與“接觸”的關(guān)系，考察被控侵權(quán)作品的行為人通過(guò)舞蹈作品的傳播，合理接觸到享有著作權(quán)的在先作品的可能性。

總的來(lái)看，舞蹈?jìng)鞑サ姆绞娇梢苑譃閮煞N，一種是舞蹈語(yǔ)言的直接傳播，另一種是將舞蹈語(yǔ)言變體后的間接傳播。前者是指舞蹈本身直接傳向觀眾，如舞蹈表演或者舞蹈通過(guò)電視等形象化的傳播媒介進(jìn)行的傳播，雖然這種傳播要借助傳播媒介，但在舞蹈的傳播過(guò)程中，舞蹈本身并沒(méi)有變化，人們直接看到的還是舞蹈動(dòng)作。后者指的是舞蹈失去了其本身特性的傳播，如舞蹈通過(guò)圖畫，舞譜和文字進(jìn)行的傳播，這些傳播均看不到舞蹈動(dòng)作的運(yùn)動(dòng)，舞蹈符號(hào)在傳播過(guò)程中變成了圖畫符號(hào)和文字符號(hào)，發(fā)生了變體，實(shí)際上是舞蹈的二次傳播。11無(wú)論是借助傳播媒介進(jìn)行的直接傳播，還是舞蹈記錄方式的間接傳播，都是證明“接觸”可能性的體現(xiàn)，需要在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)加以考慮。

其次，在認(rèn)定舞蹈作品的實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，仍然需要遵守著作權(quán)法的“思想/表達(dá)二分法”，明確著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身。此不贅述。

再次，需要排除舞蹈作品中公有領(lǐng)域部分的內(nèi)容。公有領(lǐng)域是指任何人都可以按照法律規(guī)定自由使用的智慧創(chuàng)作物，以及由智慧創(chuàng)作物所產(chǎn)生的社會(huì)公共利益所組成的知識(shí)域地。12著作權(quán)保護(hù)的真正領(lǐng)域是被私人所占有的領(lǐng)域，不被保護(hù)的是領(lǐng)域是公有領(lǐng)域。具體到舞蹈作品中，公有領(lǐng)域的部分通常包括超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限的舞蹈作品、思想與事實(shí)等舞蹈素材，具有唯一或極其有限表達(dá)形式的舞蹈思想，以及缺乏獨(dú)創(chuàng)性的舞蹈作品等。例如，芭蕾舞中的5個(gè)基本腳位和7個(gè)基本手位就是典型的芭蕾舞公有領(lǐng)域的內(nèi)容，所有人在學(xué)習(xí)芭蕾舞時(shí)都可以自由使用這些動(dòng)作進(jìn)行練習(xí)和衍生創(chuàng)作。

最后，在排除了思想和公有領(lǐng)域部分的基礎(chǔ)上，需要對(duì)比兩個(gè)舞蹈作品之間體現(xiàn)作品獨(dú)創(chuàng)性的要素，是否存在一定程度的相似，達(dá)到了抄襲的標(biāo)準(zhǔn)。筆者曾對(duì)舞蹈作品的定義進(jìn)行過(guò)研究，建議將舞蹈作品定義為通過(guò)連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情、舞蹈美術(shù)等表現(xiàn)思想情感，并有伴音或者無(wú)伴音的作品。13因而，認(rèn)定舞蹈作品實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，需要對(duì)作者所創(chuàng)作的具有獨(dú)創(chuàng)性的舞蹈動(dòng)作、舞蹈語(yǔ)言、舞蹈組合、舞蹈語(yǔ)匯、舞蹈表情、舞蹈美術(shù)、舞蹈音樂(lè)等內(nèi)容進(jìn)行分析。在對(duì)比兩個(gè)舞蹈作品時(shí)，還需要對(duì)作品中連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情、舞蹈美術(shù)、音樂(lè)等體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的要素進(jìn)行比較，從而分析二者是否存在某種相似的程度，具有實(shí)質(zhì)性相似。例如舞蹈《紅色娘子軍》和《草原女民兵》的核心思想都是弘揚(yáng)女兵英姿颯爽、氣度不凡的精神風(fēng)貌，卻各自采取了不同的方式進(jìn)行表達(dá)，因此兩個(gè)舞蹈都具有各自的獨(dú)創(chuàng)性，都能夠獲得著作權(quán)法的保護(hù)。法律所保護(hù)的不是《紅色娘子軍》和《草原女民兵》弘揚(yáng)女兵風(fēng)貌和形象的核心思想，而是作品之中具有特色的舞蹈動(dòng)作、舞蹈語(yǔ)言、舞蹈組合、舞蹈語(yǔ)匯、舞蹈表情等等構(gòu)成舞蹈作品獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容。

舞蹈作品實(shí)質(zhì)性相似的案例分析

按照以上比對(duì)方法和步驟，分析前述提及的TFBOYS舞蹈涉嫌抄襲一案。在TFBOYS四周年的演唱會(huì)中，王俊凱的SOLO舞蹈中共有三個(gè)舞蹈片段引發(fā)了涉嫌抄襲的熱議。需要重點(diǎn)關(guān)注的是涉嫌雷同的舞蹈動(dòng)作，以頗具爭(zhēng)議的胸部基本動(dòng)作（UP AND DOWN）為例。

GOT7金有謙在韓國(guó)節(jié)目《Hit The Stage》2016年9月28日的舞蹈表演中，有一段與兩位男伴舞組合排列成三角形在舞臺(tái)中央舞蹈的動(dòng)作。金有謙在這段動(dòng)作中腿部呈膝蓋彎曲的半蹲姿勢(shì)，胯部隨著音樂(lè)節(jié)拍有節(jié)奏地前后左右擺動(dòng)。胸部則在采用了街舞基本動(dòng)作UP AND DOWN的基礎(chǔ)上隨著音樂(lè)而向前震動(dòng)，配合上右手臂從跨前發(fā)力的動(dòng)作，表演出極具張力的整體舞蹈效果。

王俊凱在四周年演唱會(huì)上有一個(gè)舞蹈片段，也是基于街舞胸部基本動(dòng)作UP AND DOWN展開(kāi)。在這段舞蹈中他與五位女舞伴配合表演，六人的整體站位有兩種，從女舞伴眾星捧月式包圍在王俊凱周圍，變化成了在舞臺(tái)中央一字排開(kāi)式。在使用第一種站位姿勢(shì)時(shí)，王俊凱在五位女伴舞中間配合著左右兩位女伴舞將其金色外套脫下又穿上，其中的舞蹈動(dòng)作便是隨著音樂(lè)節(jié)奏晃動(dòng)肩膀和胸部。隨后，他們一字排開(kāi)，王俊凱在舞臺(tái)中央站立，腿部膝蓋稍稍彎曲并隨著音樂(lè)前后搖擺。王俊凱的上身仍然采用之前脫下外套又穿上的動(dòng)作，并在此基礎(chǔ)之上配合胸部的基本動(dòng)作UP AND DONW，伴隨音樂(lè)完成了頂胸、收回的系列動(dòng)作。

對(duì)比二人的舞蹈動(dòng)作，從下半身而言均是采用了屬于共有領(lǐng)域的膝蓋彎曲半蹲姿勢(shì)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了各自的演繹，膝蓋彎曲的角度與雙腿站立的角度都有所不同，因此各自具有獨(dú)創(chuàng)性，不存在抄襲的現(xiàn)象。針對(duì)上半身的動(dòng)作，金有謙在采用胸部基本動(dòng)作UP AND DOWN的基礎(chǔ)上配合右手臂從跨前發(fā)力的姿勢(shì)，頂胸的動(dòng)作是為了展示一次性爆發(fā)的力度和激情，促成舞蹈表演的一個(gè)小高潮。而王俊凱則是在脫下外套又穿上的動(dòng)作組合中，配合胸部的UP AND DOWN完成頂胸、收回的系列動(dòng)作。實(shí)際上，二人皆是在屬于共有領(lǐng)域的胸部基本動(dòng)作UP AND DOWN之上的演繹，各自具有獨(dú)創(chuàng)性，不存在實(shí)質(zhì)性相似。

在舞蹈動(dòng)作之外，認(rèn)定舞蹈作品的實(shí)質(zhì)性相似性還需要綜合考慮表演者的表情、舞蹈美術(shù)、音樂(lè)等要素。

從舞蹈表情而言，二人是相似的。金有謙與王俊凱皆屬于當(dāng)紅偶像男子組合一員，在表演舞蹈節(jié)目時(shí)采用的都是冷漠而自信的表情，以達(dá)到街舞所表達(dá)的活力與美感，吸引更多的觀眾與粉絲。

談及舞蹈美術(shù)時(shí)，兩個(gè)作品中布景、燈光、服裝、化妝、道具等都有不同的體現(xiàn)。金有謙在舞蹈時(shí)居于舞臺(tái)中央，身后有一扇紅色的道具門作為背景，門上還懸掛著其之前舞蹈時(shí)甩上去的黑色外套。舞臺(tái)的燈光以紅色為主，與金有謙背后的紅色門交相輝映形成了激情四射、充滿活力的整體舞臺(tái)效果。金有謙身穿白色T恤和黑色休閑褲，戴著耳釘畫著眼線，配合音樂(lè)節(jié)奏表演出帥氣酷炫的舞蹈動(dòng)作。王俊凱在表演時(shí)身后有兩把黑色的靠背椅，一把正放著一把倒放著，一位女群演在動(dòng)作中將倒放的椅子擺正配合演出。舞臺(tái)以白色的閃光燈為基調(diào)，配合著背景板的五彩顏色烘托出熱情瀟灑的整體舞臺(tái)效果。王俊凱身穿黑色襯衫和褲子，佩戴顯眼的白色領(lǐng)帶和黑色帽子，與同穿黑色的女群演相互配合，表演出俊帥撩人的舞蹈動(dòng)作。針對(duì)舞蹈美術(shù)來(lái)說(shuō)，金有謙與王俊凱在表演時(shí)的舞臺(tái)布景、燈光、道具以及服裝等都有所不同，不能認(rèn)定存在抄襲。

此外，金有謙舞蹈時(shí)的音樂(lè)是美國(guó)當(dāng)紅流行小天王Chris Brown的經(jīng)典R&B風(fēng)格單曲Take You Down，節(jié)奏搖擺而靈動(dòng)。王俊凱的舞蹈音樂(lè)是DJ Snake與Mr Hudson的Here Comes the Night，屬于當(dāng)下流行的電子音樂(lè)風(fēng)格。

綜上所述，金有謙與王俊凱的舞蹈在音樂(lè)、舞美等方面各有特色，都是具有獨(dú)創(chuàng)性的舞蹈作品元素，二者不存在實(shí)質(zhì)性相似。

結(jié)語(yǔ)

在舞蹈作品的著作權(quán)糾紛中，判斷侵權(quán)的要件之一就是作品實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定。本文認(rèn)為在對(duì)此進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，需要引入抽象分離法，排除屬于思想或公有領(lǐng)域的基本舞蹈動(dòng)作和姿勢(shì)。此外，認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似需要結(jié)合表演者的舞蹈表情、音樂(lè)、舞蹈美術(shù)等體現(xiàn)舞蹈作品獨(dú)創(chuàng)性的要素進(jìn)行綜合判斷，考察作品間是否存在相同或相似。值得注意的是，認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的主體應(yīng)當(dāng)是舞蹈領(lǐng)域內(nèi)的普通觀察者，而非專家等其他主體。